Читать книгу Захват рынков. Тактика и стратегия расширения бизнеса - Микаэл Самвелович Дашян - Страница 5

А теперь поговорим об инвестициях, их привлечении и гарантиях использования, в особенности если речь идет об инвестициях международных, связанных с выходом компании на новые зарубежные рынки. Принимая во внимание высокие риски, в этих вопросах существенное внимание отводится ритуалам. Но начнем исследование инвестиционных ритуалов с ответа на простой вопрос: все ли компании, позиционирующие себя как инвестиционные, занимаются инвестиционной деятельностью?

Один из современных инвестиционных ритуалов – использование термина «инвестиции» для пресловутой оптимизации налогообложения. Российское налоговое законодательство, как и большинство зарубежных правовых систем, предусматривает, что в большинстве случаев при передаче имущества не возникает объекта налогообложения (в частности, налогом на добавленную стоимость), если:

«такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов)» (п. п. 4 п. 3 ст. 39 НК РФ).

Отсюда нередко вытекают многочисленные «оптимизации», связанные с притянутыми за уши подтасовываниями документации, чтобы придать благопристойный вид передаче денежных средств внутри родственных компаний. Целью такого ритуала становится просто уход от налога на добавленную стоимость – благодаря чему документы искусственно подводятся под термин «инвестиционная деятельность».

В частности, денежные средства, передающиеся по многочисленным договорам с физическими лицами о долевом строительстве жилых домов, имеют инвестиционный характер и не образуют объекта налогообложения[13]. Нередко подобные преференции влекут за собой злоупотребления и если не возникновение всевозможных финансовых пирамид, то запутанные комбинации, связанные с неоднократной уступкой инвестиционных прав и/или их залогом.

Относительно внешней инвестиционной деятельности достаточно сложно дифференцировать реальные инвестиционные проекты от проектов оптимизационных. Рассмотрим ситуацию, которая произошла в реальности, и инвестиционный характер расходов в данном конкретном случае был подтвержден Федеральным арбитражным судом Московского округа.

Компании пришлось оспаривать в судебном разбирательстве с налоговым органом правомерность отнесения расходов на подготовку аналитического обзора по политической, экономической и отраслевой ситуации в ряде стран Ближнего Востока (а именно Алжире, Анголе, Иране, Сирии и Ливии) к расходам, уменьшающим полученные доходы.

В соответствии с уставом данной компании одним из основных видов ее деятельности являлось привлечение инвестиций на реализацию проектов. Соответственно, налоговым органам было заявлено, что расходы на указанный аналитический обзор потребовались для целесообразности инвестирования денежных средств в нефтегазовые отрасли указанных государств.

Подобная позиция компании позволила доказать в арбитражном разбирательстве экономическую оправданность расходов на подготовку аналитического обзора.

Помимо отсылки на устав организации был предоставлен и ряд иных документов, подтверждающих оправданность расходов:

– отчет о командировке в Алжир руководителя группы советников в период, совпадающий с периодом подготовки обзора;

– письмо от имени организации на имя директора Департамента топливно-энергетического комплекса Минпромэнерго РФ;

– письмо на имя заместителя руководителя Федерального агентства по энергетике (РОС-ЭНЕРГО);

– служебная записка советника Управления по международному сотрудничеству организации.

Фактически аналогичным образом была подтверждена и правомерность расходов на разработку бизнес-плана, целью которого являлось определение экономической и коммерческой эффективности инвестиций в развитие производства другой компании (тоже из нефтегазовой отрасли)[14].

Безусловно, черта, отделяющая оптимизацию от реальной инвестиционной деятельности, которая достаточно четко видна профессиональным аналитикам, изучающим возможных конкурентов в сфере инвестиционных компаний, не всегда может быть доказана в суде.

В конечном итоге и одни, и другие инвестиционные компании пошагово используют все классические ритуалы, свойственные инвестиционному проекту.

1. Аналитический отчет по инвестиционным возможностям компании.

2. Разработка технико-экономического обоснование (ТЭО) проекта/проектов.

3. Инвестиционное предложение.

4. Разработка бизнес-плана.

5. Разработка инвестиционной программы.

Только в действиях одних инвестиционных компаний присутствует элемент подтасовки фактов и документов, несмотря на их красочность и элегантность, другие же компании осуществляют непосредственный креативный процесс по реальному привлечению и распределению инвестиций.

Поэтому вовсе не следует удивляться, если известная и разрекламированная инвестиционная компания, к которой вы обращаетесь за помощью в привлечении финансирования для выхода на новые рынки, не в силах реально помочь вашему бизнесу. Нужно понимать, что у каждой компании свои интересы, а тактика защиты некоторых компаний в итоге сводится к применению норм, содержащихся в определениях Конституционного Суда РФ.

В частности, речь идет об определениях Конституционного Суда РФ от 4 июня 2007 года № 320-0-П[15]и № 366-О-П[16], все произведенные организацией расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Исходя из принципа свободы предпринимательской деятельности суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса.

Между тем инвестиционные ритуалы могут касаться не только оптимизации налогообложения, но и серьезной международной деятельности.

Развитие новых секторов экономики в отдельно взятом регионе происходит стремительно, и минимальное вложение финансов может, принимая во внимание технологическую оснащенность, обернуться сверхприбылями уже в среднесрочной перспективе. Так, после того как на Северо-Западных территориях Канады, традиционно славящихся горнодобывающей промышленностью (а также добычей золота и нефти), в начале 1990-х годов начались работы по поиску алмазов, в 2004 году стоимостный показатель добычи алмазов, по оценке компании De Beers, составил 4 миллиарда долларов США[17].

Поэтому к инвестициям, особенно связанным с международным бизнесом, всегда повышенное внимание со стороны специалистов по захвату рынков – минимальное вложение может в недалеком будущем повлечь за собой стремительное обогащение или фактически неоспоримую потерю. Причем инвестицией могут быть не только денежные средства, но и права требования по денежным средствам, имущественные права и исключительные права на объекты интеллектуальной собственности.

Нужно заметить, что юридические факторы, связанные с договорной работой, здесь практически не имеют значения. При заключении международных инвестиционных договоров особое внимание отводится двум основным оговоркам: оговорка, гарантирующая риск неблагоприятного изменения законодательства; – оговорка, гарантирующая риск изменений и дополнений в инвестиционный договор в связи с изменением законодательства. Каждая из указанных оговорок фактически становится неэффективной в случае экспроприации объекта инвестиций или инвестиционных вложений. Конечно, как вариант можно предусмотреть схему инвестиционных вложений, рассчитанную на наличие в качестве органа для рассмотрения споров Международного коммерческого арбитража какой-либо другой страны либо наличие альтернативной юрисдикции, в которой могут происходить споры по данному делу. Но реально отстоять собственные вложения инвестору даже при такой схеме едва ли представляется возможным, поэтому следует внимательнее отнестись к международным правовым документам, которые гарантируют защиту инвестиций.

В практическом аспекте существенную правовую гарантию защиты инвестиций при международных вложениях предлагает Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, заключенная 18 марта 1965 года в городе Вашингтоне[18] (далее Вашингтонская конвенция). Согласно данному документу предусматривается учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes; далее — ICSID), создающегося на базе Международного банка реконструкции и развития. В компетенцию ICSID входит рассмотрение как инвестиционных споров между государствами, ратифицировавшими Вашингтонскую конвенцию, так и споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств.

Процедура рассмотрения указанных споров детально регламентирована и предусматривает:

– первоначальное разрешение возникшего спора силами посредников, которые проводят переговоры и иные примирительные процедуры;

– арбитраж ICSID, который инициируется по заявлению одной из сторон, в случае если первоначальные примирительные процедуры не удовлетворили обе стороны.

Таким образом, Вашингтонская конвенция помогает гарантировать инвесторам, вкладывающим средства в экономику зарубежных государств, что возможные споры с их участием будут иметь исключительно частноправовой характер, а не характер политический или публично-правовой в случае возможных национализации, экспроприации или иных неблагоприятных последствий для инвестора, включая изменения в законодательстве страны, вступившие в силу в момент реализации инвестиционного проекта. Поскольку Вашингтонская конвенция ратифицирована более чем 140 государствами, сам факт ее подписания гарантирует инвестору минимальные гарантии и право на арбитраж в любом из ратифицировавших конвенцию государств.

Для понимания важности ICSID как гаранта привлечения инвестиций приведем некоторые споры, рассмотренные арбитражем ICSID.

Дело № ARB/94/2; решение от 29 апреля 1999 года

Компания Tradex Hellas S.A. против Республики Албания

Истец (резидент Греции) выражал желание осуществлять инвестирование в сельское хозяйство, промышленность и строительство Республики Албания. В рамках инвестирования было создано совместное предприятие между истцом и государственной компанией Албании Т.В. Torovitsa. Распределение долей участия в совместном предприятии было таким: истец – 33 %, Т.В. Torovitsa – 67 %.

Однако через полгода после подписания всех документов о долгосрочной инвестиционной деятельности и перечисления запланированной части денежных средств истцом (около 800 тысяч долларов США) большая часть земельного участка (140 га), на котором должна осуществляться инвестиционная программа, была национализирована Республикой Албания и передана сельским жителям.

При этом урожай, скот и запасы зерна регулярно расхищались сельскими жителями. Когда представители истца приехали на земельный участок, чтобы подробнее ознакомиться с ситуацией, они просто не смогли на него попасть, поскольку он был оцеплен селянами. Более того, представителям истца попросту угрожали.

Истец неоднократно обращался в государственные органы Республики Албания с просьбой об урегулировании спорной ситуации. Тем более что совокупный размер вложенных инвестиций составил чуть более двух миллионов долларов. Общая совокупность компенсации, истребуемой истцом, составила более трех миллионов долларов США.

Однако ICSID пришел к выводу, что истцу не удалось доказать, что экспроприация произошла именно в отношении его инвестиций. Соответственно, в иске было отказано.

Дело № ARB/97/3; решение от 21 ноября 2000 года

Компания Compania de Aguas del Aconquija S.A. и компания Compagnie Generate des Eaux против Республики Аргентина

Истцы осуществляли инвестиции в обеспечение водоснабжения в аргентинской провинции Тукуман на основании концессии. Однако в нарушение договоренностей новая администрация данной провинции передала концессионные права другой компании.

Однако, поскольку в концессионном договоре было установлено, что органом по разрешению всех споров являются судебные органы провинции Тукуман, а истцы изначально обратились непосредственно в ICSID, в иске было отказано.

Дело № ARB/02/14; решение от 17 декабря 2003 года

Компания CDC Group PLC против Республики Сейшеллы

Предметом разбирательства стало нарушение обязательств по двум договорам поручительства, в соответствии с которыми Республика Сейшеллы гарантировала истцу (являющемуся резидентом Великобритании) своевременные выплаты суммы займа и процентов по нему.

Республика Сейшеллы гарантировала в качестве поручителя выплаты по договорам займа между истцом и компанией Public Utilities Corporation (PUC), зарегистрированной в Республике Сейшеллы.

Истец инвестировал денежные средства в строительство дополнительных блоков электростанции под названием Baie Ste Anne Power Station и модернизацию другой электростанции – Victoria A Power Station.

В процессе разбирательства ответчик оспаривал инвестиционный характер договора займа.

Однако ICSID пришел к мнению, что Республика Сейшеллы обязана выплатить истцу денежные средства и проценты, обеспеченные поручительствами, а также судебные издержки. Общая сумма компенсации составила чуть более 2,5 миллиона фунтов стерлингов.

Сегодня можно с разочарованием констатировать, что Вашингтонская конвенция только подписана Россией 16 июня 1992 года, но пока еще не ратифицирована. Однако в числе международных документов, связанных с вопросами инвестиций, есть и те, которые Россией ратифицированы.

В частности, Постановлением Верховного Совета РФ от 22 декабря 1992 года № 4186-1 Российская Федерация ратифицировала Конвенцию об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 1985 г.; далее — Сеульская конвенция)[19].

В соответствии с указанной конвенцией был создан еще один международно-правовой институт — Агентство по гарантиям инвестиций. В соответствии со статьей 34 Сеульской конвенции персонал Агентства по гарантиям инвестиций не имеет права вмешиваться в политические дела любого члена конвенции, и решения персонала не должны подвергаться влиянию какого-либо государства.