Читать книгу Медиация - Оксана Здрок - Страница 7

Анализ публикаций, посвященных медиации как альтернативному способу разрешения споров, свидетельствует о двояком употреблении данного термина.

В широком смысле слова термин «медиация» употребляется как синоним понятия «посредничество», что вполне правомерно с филологической точки зрения, поскольку «медиация» (mediation) в переводе с латинского языка означает посредничество. Авторы, которые придерживаются указанного подхода, обозначают термином «медиация» все формы посредничества, которые имели место в исторической ретроспективе и имеют место сейчас. В частности, В.В. Лисицин, Л.П. Станишевская опровергают известный тезис о том, что медиация как самостоятельный метод разрешения споров зародился в США в середине прошлого века и указывают, что она задолго до этого являлась довольно распространенной примирительной процедурой урегулирования споров в различных странах мира[93].

Упоминание о посредничестве можно найти в Библии и других источниках, относящихся к глубокой древности.

Широко использовалось посредничество в Древнем Китае, где религия и философия с давних пор делали акцент на консенсусе и гармонии.

Мировое соглашение и привлечение третьих лиц для участия в разрешении спора встречается во всех крупных памятниках русского права: Новгородской берестяной грамоте (1281–1313), Псковской Судной грамоте (1397), Судебнике Ивана III (1497), Соборном уложении 1649 года.

На территориях, занимаемых в настоящее время Республикой Беларусь, процедура посредничества нашла свое закрепление в статье 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землей и немецкими городами 1229 г., в Статутах Великого Княжества Литовского 1566 г. и 1588 г. Так, согласно ст. 85 Статута 1588 г. гражданский спор между сторонами мог разрешаться «полюбовным судом» и результатом рассмотрения являлось вынесение решения на основе мирового соглашения («компромисса») между сторонами.

Позднее, в связи с разделом Речи Посполитой и включением указанных территорий в состав Российской империи, применение процедуры посредничества стало регламентироваться российским законодательством. В Положении о третейском суде 1831 г. устанавливалась возможность вынесения третейским судом решения «по совести», без рассмотрения каких-либо доказательств, основываясь лишь на достигнутом соглашении сторон. Устав судопроизводства торгового 1832 г. содержал гл. V «О разбирательстве чрез посредников». Уставом гражданского судопроизводства 1864 г. был предусмотрен раздел IV «О примирительном разбирательстве».

В советский период элементы посредничества нашли свое отражение в нормах законодательства, регламентирующих деятельность государственных арбитражей. Как указывалось выше (см. параграф 1.1.1), Правилами рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами была установлена комбинированная процедура посредничество-арбитраж[94]. Широкое распространение имело общественное посредничество с участием комсомольских, профсоюзных и иных общественных организаций, общественных структур по месту жительства, в том числе путем создания таких квазиправовых форм, как суды чести и товарищеские суды[95].

Посредничество может быть организовано самыми различными способами. Как правильно отметил Д. Давыденко, универсальной схемы проведения согласительной процедуры нет – ее содержание и порядок, избранная посредником методика построения переговоров и приемы достижения согласия могут быть самыми разными[96].

В частности, посредник может общаться как с обеими сторонами одновременно, так и поочередно с каждой из них в режиме челночной дипломатии. Роль посредника может заключаться в председательстве на переговорах сторон и хронометрировании процедуры (так называемая модерация переговоров), организации групповой работы (фасилитация), снабжении сторон дополнительной информацией (например, о судебной практике, о вариантах соглашения), обеспечении взаимопонимания сторон путем опосредования их коммуникации. Стимулирование сторон к изменению поведения в конфликте от неэффективных стратегий (сопротивление, избегание, приспособление) к эффективным (компромисс, сотрудничество) может достигаться:

призывом к сотрудничеству и взаимным уступкам;

убеждением на основе обращения к культурным, религиозным или этическим ценностям;

присутствием авторитетного лица и апеллированием к его мнению;

предварительным анализом правовой обоснованности занятой позиции и т. п.

Например, в соответствии с гл. 5 Устава судопроизводства торгового Российской империи сторонам предлагалась примирительная процедура, суть которой заключалась в том, что выбранный сторонами (назначенный с их согласия) примиритель, выслушав стороны, предоставлял им законы, на основе которых дело будет разрешаться судом, и сообщал свое мнение о том, как оно может быть окончено по взаимному соглашению сторон[97].

Е.А. Нефедьев, один из первых ученых, предпринявших попытку научного анализа примирительных процедур в работе «Склонение сторон к миру в гражданском процессе» (1832), аналогичным образом описывал алгоритм действий примирителя в общих судах: путем нравственного воздействия на конфликтующих и разъяснения им юридической стороны дела возбудить в них уважение к справедливым требованиям противника и желание делать уступки[98].

В связи с указанным в зарубежной литературе по АРС и практике урегулирования споров принято различать «примирение» и «посредничество». Во Франции, Великобритании «примирением» считается более мягкая форма вмешательства посредника в отношения сторон – для облегчения коммуникации, установления контакта между ними, побуждения их обсудить разногласия и достигнуть компромисса в ходе направляемого посредником диалога. «Посредничество» предполагает более активное вмешательство третьей стороны – посредник может предложить сторонам формулу решения конфликта, которая рассматривается как дружеский совет мудрого, беспристрастного заинтересованного наблюдателя[99].

В узком смысле слова термин «медиация» обозначает особую разновидность неюрисдикционных процедур урегулирования спора с привлечением третьего нейтрального лица, претендующую на статус самостоятельного способа АРС (процедуры примирения), противопоставляемой классическому посредничеству по степени вмешательства посредника в спор сторон.

Родиной медиации в таком ее понимании выступают США, где в середине XX века была разработана технология так называемой фасилитативной (содействующей) медиации, базирующийся на методе ведения интегративных переговоров, предложенном Р. Фишером и У. Юри (получил название «гарвардского»). В рамках данного метода были сформулированы базовые правила ведения переговоров на основе интересов сторон, следуя которым стороны в абсолютном большинстве случаев способны достигнуть разумного соглашения.

Появление новых понятий всегда сопряжено с необходимостью уточнения и объяснения их новизны, определения границ применения, отличия от имеющихся устоявшихся родственных дефиниций[100]. Обосновывая самостоятельность нового способа АРС, обозначаемого понятием «медиация», следует отметить, что это посредничество, выведенное на уровень инновационной технологии.

Инновацией в медиации являются профессионализация функции посредника и технологизация процедуры переговоров, осуществляемых с его участием. Переговоры сторон по урегулированию спора (конфликта) ведутся под руководством лица, прошедшего специальное обучение определенной технологии их проведения, предполагающей наличие особым образом структурированной процедуры[101] и целенаправленное применение техник эффективной коммуникации. Указанные признаки настолько отличают медиацию от традиционного (классического) посредничества, что позволяют выделить ее в качестве самостоятельного способа АРС.

Ключевым моментом медиации является то, что в качестве посредника выступает специально обученное лицо, владеющее знаниями о научно-обоснованных приемах общения и плане построения коммуникации в условиях конфликта.

Говоря о технологичности медиации, нельзя сводить ее к шаблонности. Медиация – это весьма ситуативная, творческая, глубоко индивидуальная работа медиатора со сторонами[102], максимально учитывающая в каждом случае своеобразие их психологии и отношений, в результате чего опыт, полученный участниками одной процедуры медиации, не может быть автоматически применен для урегулирования аналогичных (сходных по элементам) конфликтов[103]. В частности, при описании любого алгоритма действий медиатора добавляют, что если медиатор будет делать в точности так, как предписывает алгоритм, он уже будет делать это неправильно[104].

Вместе с тем теория медиации предлагает медиатору комплекс принципов взаимодействия со сторонами и конкретных правил поведения, реализация которых призвана обеспечить достижение результата в виде выработки сторонами взаимовыгодного соглашения.

Технологичность медиации не позволяет согласиться с высказываниями, что способов ее проведения столько же, сколько и медиаторов, и что данный способ АРС привлекателен возможностью участников конфликта самим устанавливать правила процедуры. Указанные черты в большей степени характерны для традиционного посредничества. Что касается медиации, то посредник, используя присущий ему стиль, тем не менее, организует переговоры сторон по заранее заданному алгоритму.

В частности, на первоначальных этапах медиации в ее классическом фасилитативном варианте (о технологических моделях медиации см. параграф 1.2.5) используется метод дизъюнкции (разъединения) сторон – недопущения между ними прямой коммуникации и осуществление ее опосредованно через медиатора по схеме последовательных линейных транзакций (взаимодействий). Только после нейтрализации негативных эмоций сторон по отношению друг к другу (осуществления медиатором так называемой «рационализации» конфликта) допускается конъюнкция сторон и установление схемы круговой коммуникации (с одновременным общением всех участников медиации)[105] (см. рис. 1).

Рисунок 1. Организация коммуникации в медиации

а) дизъюнкция – при наличии признаков негативных эмоций сторон

б) конъюнкция – при наличии признаков рационализации конфликта

Утверждение, что «способов медиации столько же, сколько медиаторов» правомерно лишь в том плане, что арсенал (инструментарий) медиатора достаточно широк, особенно с учетом развития современных психолого-ориентированных направлений медиации (трансформативной, нарративной, провокативной, системной), которые его значительно обогащают. Вместе с тем в каждой из технологических моделей медиации можно выделить предлагаемый медиатору доказавший свою эффективность алгоритм действий (см. параграф 1.2.5 и раздел 5).

Возможность сторон влиять на процедуру (степень их процедурной самостоятельности) различается в зависимости от вида технологической модели медиации, используемой медиатором в целях урегулирования спора, но в любом случае не может выходить за пределы той структуры переговоров и набора правил, которые выступают базовыми для соответствующей технологической модели медиации.

Для фасилитативной модели медиации характерна минимальная процедурная самостоятельность сторон, которая заключается в их праве выбирать медиатора, время, место, продолжительность медиативной (медиационной) сессии, инициировать привлечение иных участников медиации. По усмотрению медиатора он может позволить сторонам самим определить последовательность выступлений, что, однако, не приветствуется с точки зрения технологии[106].

В психолого-ориентированных (терапевтических) моделях медиации (трансформативной, нарративной, провокативной) медиатор отказывается от жесткого следования заранее установленной процедуре и четкой пунктуации для сторон перехода от одного этапа переговоров к другому. При работе медиатора с использованием данных технологических моделей медиации обычно говорят, что он «следует» за сторонами, которые определяют направление переговоров, также как в психологическом консультировании русло беседы определяет клиент.

Вместе с тем и в психологическом консультировании и в психолого-ориентированных (терапевтических) моделях медиации существует определенное структурирование коммуникации и управление ею со стороны соответственно терапевта или медиатора с помощью техники постановки вопросов. В связи с этим процедурная самостоятельность сторон оказывается мнимой. По словам В. Сатир, если терапевт не будет вмешиваться в ход терапевтической сессии и принимать в ней активное участие, клиенты превратят его в «муху на стене», «члена семьи» или «шарик для пинг-понга»[107]. Не обозначать никаких границ, значит, дать полностью раскрыться обычным правилам системы и, тем самым, воспрепятствовать приобретению качественно нового опыта[108].

Отличительной чертой медиации выступает принцип самостоятельности сторон, предполагающий невмешательство медиатора в содержательную сторону переговоров и предоставление сторонам возможности самостоятельно выработать условия соглашения. Традиционное (классическое) посредничество преследует цель удовлетворить естественную потребность сторон, находящихся в конфликте, в «оценке их ситуации со стороны» авторитетным для них лицом и предложении этим лицом справедливого варианта урегулировании их конфликта. В отличие от этого медиация придерживается принципа, что «самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем самое совершенное решение, предложенное им третьим лицом»[109].

По словам Х. Бесемера, «самодельное» урегулирование конфликта для участников намного эффективнее, чем хитроумное решение «экспертов» по причине того, что:

участники конфликта имеют гораздо более точные знания о конфликте и его обстоятельствах, чем человек со стороны, в частности, только они знают свои чувства, которые затрудняют «рациональное» решение конфликта;

участникам конфликта придется жить с принятым решением;

люди намного быстрее готовы изменить свое поведение, когда участвуют в анализе проблем и выработке решения, реализуют решения, которые они сформулировали вместе.

Проблема самостоятельного урегулирования конфликта состоит в том, что компетенция, знание и фантазия его участников не могут проявиться, пока они воюют. Это может измениться, если беспристрастное третье лицо (медиатор) прервет процесс эскалации конфликта и покажет путь, по которому его участники могут прийти к конструктивным решениям. Под руководством медиатора конфликтующие стороны учатся тому, как можно с пользой для всех преобразовать борьбу за позиции и мышление в категориях «победа-поражение» в сотрудничество. «Исходя из глубокого уважения к личности спорящих, речь идет о решении, которое учитывает интересы всех участников. Это имеет также практический смысл, потому что авторитарные решения затушевывают проблему, подавляют претензии, которые ощущались как обоснованные, и, таким образом, увеличивают лежащий в основе потенциал конфликта. Конфликт снова вырвется наружу в другом месте!»[110].

В силу принципа самостоятельности сторон в процедуре медиации они наделяются исключительным правом определять круг проблемных вопросов, подлежащих обсуждению (повестку переговоров), предлагать варианты урегулирования спора и принимать решение[111]. Зоны ответственности сторон и медиатора распределяются в медиации в соответствии с правилом «стороны отвечают за содержание переговоров, а медиатор – за процедуру» (см. рис. 2).

В отличие от классического посредничества, медиация – это посредничество не путем участия в принятии решения, а путем управления коммуникацией сторон в целях обеспечения их взаимопонимания. Главная задача медиатора состоит в том, чтобы создать атмосферу, способствующую ведению переговоров, снизив уровень негативных эмоций спорящих сторон (поскольку в конфликте действует правило «эмоции закрывают уши»), восстановить утраченную между ними коммуникацию, помочь сторонам осознать свои интересы, содействовать им в поиске вариантов урегулирования спорных правоотношений. Основным инструментом медиатора при этом является передача информации от одной стороны другой, донесение до каждой из сторон сути позиции, интересов, опасений, ожиданий и предложений противоположной стороны[112].

Рисунок 2. Распределение ролей и зон ответственности участников медиации

Таким образом, медиация может быть определена как одна из современных технологий в сфере разрешения правовых конфликтов, сформировавшаяся на базе классического (традиционного) посредничества путем выведения его на профессиональный уровень и повышения степени самостоятельности сторон.

Медиацию следует отличать от такого распространенного современного способа организации посредничества как консилиация (примирение, согласительная процедура).

Консилиация выступает самостоятельным способом АРС и, также как и медиация, активно используется в международной практике в качестве досудебной или судебной (после возбуждения дела) примирительной процедуры. Разграничение названных способов АРС проводится по нескольким критериям:

американская доктрина определяет консилиацию как психологическую (слабую) форму посредничества[113]. Консилиатор пытается склонить стороны к миру путем убеждения в неоправданности занятой принципиальной позиции, разъяснения ее правовой слабости, апеллирования к моральным ценностям, необходимости прощения обид, взаимных уступок и т. д. По этой причине консилиатору не требуется какая-либо специальная подготовка по освоению соответствующей технологии примирения сторон;

широкое распространение получила модель коллегиальной консилиации, в которой посредник представлен смешанной группой лиц, имеющих и не имеющих юридического образования (с участием судей, адвокатов);

для оказания необходимого воздействия на стороны с целью побудить их к выработке соглашения в консилиации зачастую используется помощь общественности;

необходимым условием консилиации выступает предварительное установление определенных границ предмета спора, что не позволяет перейти к более глубокому анализу конфликта сторон и разрешить его на основе интересов. При консилиации переговоры носят более формальный характер и осуществляются в рамках правового анализа позиций сторон[114];

консилиация допускает возможность посредника разрабатывать и настоятельно рекомендовать сторонам определенные условия урегулирования спора (при этом стороны обязаны добросовестно рассмотреть предложения консилиатора с возможностью отказа от их принятия)[115].

Возможность различного сочетания перечисленных признаков создает условия для широкой вариативности процедуры консилиации в национальном законодательстве различных стран.

Например, во Франции и Испании консилиация предусмотрена в качестве досудебной факультативной процедуры, которая проводится районным или мировым судьей. При этом каждая сторона должна явиться на процедуру в сопровождении «хороших добрых людей», которые совместно с судьей будут побуждать стороны к достижению соглашения.

Законодательство Японии закрепляет два варианта организации процедуры консилиации: под председательством профессионального судьи и с использованием института внештатных судей (введен с 2004 г.). Оба варианта осуществляются при содействии суда, на основании ходатайства сторон, заявление которого возможно как до, так и после возбуждения дела в суде, специально создаваемым в каждом конкретном случае арбитражным комитетом с участием лиц, не специалистов в сфере права. Различие состоит в том, что в первом варианте примирительную коллегию возглавляет профессиональный судья, а в другом – адвокат, назначенный в установленном законом порядке Верховным Судом на должность внештатного судьи. Функция такого адвоката заключается в дежурстве один раз в неделю в помещении суда для проведения консилиации по гражданским и семейным делам[116].

В ряде источников консилиацию рассматривают не как самостоятельный способ АРС, а как инструмент медиатора по подготовке медиации[117]. Консилиацией в этом случае именуют переговоры, организуемые медиатором в режиме челночной дипломатии без непосредственной встречи сторон за одним столом[118]. Целью консилиации при этом является снижение напряжения между сторонами (примирение) и по возможности приведение их к переговорам «лицом к лицу».