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CAPÍTULO 1

GENERALIDADES

La protección a la vida humana cuenta con el respaldo de la normativa internacional, expresada en los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, con fundamento en los artículos 91, 442, 933, 944, 1025 y 2146 de la Carta Política. Además, de acuerdo con lo enunciado por la Corte Constitucional colombiana, en la normativa interna, concretamente el preámbulo de la Constitución establece: “(…) y asegurar a sus integrantes la vida, (…)”; el artículo 2.° de la Carta preceptúa que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida (…)”; el 5.° señala que “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona”, y el artículo 11 de esta Constitución dispone: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”, (…)”7. Y el Código Penal, por su parte, dedica su primer título a proteger la vida e integridad de la persona humana y señala una serie de actos con sus sanciones respectivas para las personas que los lesiones o los pongan en peligro.

La Corte Constitucional ha reconocido que la vida se “inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento”8. De manera que con la concepción se genera un tercer ser, distinto de la madre y su nacimiento no puede quedar a la libre decisión de la mujer gestante9. Por lo tanto, debe existir el amparo estatal, toda vez que la vida del nasciturus encarna “un valor fundamental, por la esperanza de su existencia como persona que representa”10; sin embargo, “la vida prenatal no ostenta la titularidad del derecho a la vida y así la determinación de la existencia legal de la persona se da desde el nacimiento”11 en atención a lo establecido en el artículo 90 del Código Civil que expresa que con la existencia legal de la persona esta pasa a ser sujeto de derechos, lo cual incluye el derecho a la vida, diferente del que está por nacer, cuya protección es el valor de la vida, mas no de la titularidad de un derecho12.

La Corte Constitucional ha dicho que

la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el artículo 11º constitucional, de la vida como bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos, está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición13.

Además, ha expresado que

El derecho a la vida es uno de aquellos derechos inalienables de la persona cuya primacía reconoce el artículo 5º de la Constitución, lo que hace que ellos vinculen al Estado en dos sentidos: en la de su respeto y en la de su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente obligada a no hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, y a crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento14.

Con respecto a la protección penal, La Corte Constitucional aclaró que si bien es verdad que el ordenamiento jurídico otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o “el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta”15. Además, la Corte aclaró que “La determinación de la existencia legal de la persona desde el nacimiento no viola el deber de protección de la vida desde la concepción, establecido en el artículo 4.1. de la Convención Americana, ya que la vida como valor es un bien constitucionalmente relevante, pero no tiene el mismo grado de protección que el derecho a la vida”16 y termina esa protección con la muerte de la persona.

De la doctrina se pueden extraer posiciones sobre la protección al derecho a la vida:

1) Una de ellas sostiene que el derecho a la vida consiste en el derecho a vivir, a permanecer con vida; 2) Otra sugiere que este derecho consiste en el derecho a vivir bien, o vivir con dignidad; 3) Una tercera propone entender que el derecho a la vida consiste en el derecho a recibir todo lo mínimamente necesario para no morir en lo inmediato; 4) Una cuarta concepción propone entender el derecho a la vida simplemente como el derecho a que no nos maten; y, finalmente, 5) Una quinta postura suscribe la idea de que este derecho consiste en que no nos maten arbitrariamente17.

Por lo tanto, se protege la vida del nasciturus tanto como la de la persona humana, mírese desde donde se mire.

Teniendo claro que la normativa interna, específicamente la ley penal, protege la vida en sus diferentes etapas, se analizará cada una de ellas con sus respectivos tipos penales, desde la doctrina y la jurisprudencia, resaltando en cada uno de ellos sus diferentes elementos estructurales. Se recordarán brevemente unos conceptos que son necesarios para entender la estructura del tipo penal.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 21 del Código Penal, las modalidades de la conducta punible son tres −dolo, culpa y preterintención−. La Corte Suprema ha dicho con respecto al dolo, que es “la disposición de ánimo hacia la realización de una conducta típica que genera un daño o una puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación alguna”.18 Igualmente, sobre esta figura agregó que “se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos”19. Del mismo modo, se han reconocido tres clases de dolo:

El dolo directo de primer grado se entiende actualizado cuando el sujeto quiere el resultado típico. El dolo directo de segundo grado, llamado también de consecuencias necesarias, cuando el sujeto no quiere el resultado típico pero su producción se representa como cierta o segura. Y el dolo eventual, cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta, o lo consiente, o carga con él, no obstante, habérselo representado como posible o probable20.

Por otra parte, la conducta es culposa cuando “produce un resultado que era previsible para el autor, a causa de la infracción del deber objetivo de cuidado que le correspondía en esa situación y de acuerdo con sus conocimientos”21. Mientras que la preterintención ocurre “cuando el autor quiere realizar una conducta que da lugar a unos hechos constitutivos de infracción penal, pero cuyo resultado, siendo previsible, es diferente al querido”22.

A continuación, se hará un repaso sobre los elementos estructurales del tipo penal.

1. El tipo objetivo del tipo penal:

Está conformado por:

1.1 Sujeto activo: es la persona humana a quien se le imputa conducta que se realiza por acción −que es considerada un hacer− o por omisión −consiste en no llevar a cabo una determinada acción que el sujeto tenía la obligación de ejecutar y que podía realizar−. Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que consiste en la infracción de un deber23 jurídico. La omisión, a su vez, se divide en dos: omisión propia, la cual consiste simplemente en la infracción de un deber de actuar24 y que debe estar descrita dentro de un tipo penal; por ejemplo, omisión de denuncia; y la omisión impropia, también denominada “comisión por omisión, o de omisión impropia”, y de que se describe como “el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado prohibido”25.

Tanto la acción como la omisión cumplen la función “de elementos básicos de la Teoría del Delito, aunque sólo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la correspondiente figura delictiva serán penalmente relevantes”26.

Retomando, el sujeto activo puede ser i) indeterminado, referido a cualquier persona, y se puede identificar con las palabras “el que” “quien” “los que”; ii) determinado, natural o jurídicamente, requiere de una calidad especial y lo encontramos en locuciones como “la madre que”, “el servidor público”. Igualmente puede ser singular o plural, conocido también como monosubjetivo o plurisubjetivo.

1.2 Sujeto pasivo: es el titular del bien jurídicamente protegido por el legislador y que puede resultar víctima o perjudicado con el acto del sujeto activo. La calidad de sujeto pasivo (víctima) y/o perjudicado en algunas ocasiones está en cabeza de la misma persona y en otras en diferentes personas. Este puede ser una persona natural o jurídica, imputable o inimputable. También se puede clasificar en indeterminado o determinado y singular o plural.

1.3 La conducta: se construye sobre el o los verbos rectores. Estos pueden ser simples o compuestos. Los compuestos se subdivide en: i) compuestos alternativos, en los cuales la conducta del sujeto activo se puede llevar a cabo con cualquiera de los verbos descritos en el tipo penal; ii) compuesta conjuntivos, en los que se requiere para la configuración de la conducta punible la concurrencia de dos o más verbos descritos en el tipo penal.

1.4 El objeto: se clasifica en material y jurídico. Objeto material: es sobre lo que recae la acción u omisión del sujeto activo y puede ser: i) personal, cuando recae sobre una persona, ii) real, cuando viene a parar sobre una cosa, bien mueble o inmueble; ii) fenomenológico, se da cuando la conducta descrita en el tipo penal viene a caer sobre un fenómeno distinto a una persona o una cosa. Además, lo constituye un evento externo de connotación jurídica, natural o social. Pese a esta clasificación, existen algunos tipos penales de los que no se puede deducir con certeza que puedan estar incluidos en dicha clasificación.

Objeto jurídico o bien jurídico: se concreta al inicio de cada uno de los títulos esbozados en la parte especial del Código. Se refiere a que

La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplir esta función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que más gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento27.

1.5 Ingredientes del tipo: estos pueden ser subjetivos, descriptivos o normativos.

- Subjetivos: son aquellos que hacen alusión al ánimo o propósito del autor y deben estar consagrados expresamente en el tipo penal; ejemplo: “para poner fin”.

- Descriptivos: son palabras que expresan circunstancias de tiempo, modo y lugar.

- Normativos: su contenido es valorativo y, a su vez, pueden ser jurídicos o extrajurídicos, porque pueden estar en normas jurídicas o en normas culturales entre otras.

1.6 Nexo de causalidad: está dirigido a la atribución de un resultado producto de la acción que ejecutó.

2. Según su estructura típica

2.1 Tipos básicos o fundamentales: son aquellos que no dependen de otro tipo penal y describen de manera general y autónoma un comportamiento humano y su respectiva pena; ejemplo: el homicidio doloso simple.

2.2 Tipos subordinados o complementarios: son aquellos que dependen de un tipo penal básico o subordinado, ya sea porque no tienen la conducta o porque no tienen la pena, como es el caso del homicidio agravado.

2.3 Tipos penales especiales: se caracterizan por describir un comportamiento humano con su respectiva pena; además los integran nuevos elementos que los hacen especiales con respecto a los tipos penales autónomos o subordinados; ejemplo: el homicidio por piedad.

2.4 Tipos penales en blanco: “son aquellos en los que al definir el supuesto de hecho (es decir, la conducta que se quiere prohibir) el Legislador menciona un referente normativo específico, por lo que se habla de una remisión o reenvío normativo”28. También a

este se denomina propio, si se dirige a una norma de la misma jerarquía o impropio, si lo hace a una de inferior jerarquía. Los tipos penales en blanco son válidos, siempre que, una vez efectuada la remisión, se cumplan los requisitos de certeza, claridad y precisión exigidos por el principio de estricta legalidad, de manera que la norma objeto de remisión debe también respetar el principio de definición taxativa, pues sólo así el juez penal y los ciudadanos pueden conocer inequívocamente cuál es la conducta penalizada29.

Asimismo, “la norma objeto de remisión debe existir al momento de la integración definitiva del tipo”30, como “ser determinada, de público conocimiento, y respetar los derechos fundamentales31. También se indicó que

Los tipos penales en blanco responden a una clasificación reconocida por la doctrina y aceptada por la jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad práctica de abordar temas especializados y en permanente evolución, siempre que la remisión normativa permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y la sanción correspondiente32.

3. Según su contenido

3.1 De mera conducta: se perfecciona con la acción u omisión del sujeto activo, sin importar el resultado final; ejemplo: la apología al genocidio.

3.2 De resultado: son aquellos en los que se debe verificar el resultado producto de la acción u omisión del sujeto activo; ejemplo: el aborto.

3.3 Instantáneos: son aquellos en que la conducta activa u omisiva del sujeto activo se desarrolla en un solo momento; ejemplo: el homicidio.

3.4 Permanentes: son aquellos en que la conducta activa u omisiva del sujeto activo se prolonga en el tiempo; ejemplo: el desplazamiento forzado.

4. Según el bien jurídico tutelado

4.1 Simples o monoofensivos: son aquellos tipos penales que protegen un solo bien jurídico; ejemplo: el homicidio.

4.2 Complejos o pluriofensivos: son aquellos tipos penales que protegen varios bienes jurídicos; ejemplo: la desaparición forzada.

4.3 De lesión: se requiere para su configuración el menoscabo, el detrimento del bien jurídicamente protegido; ejemplo: el homicidio.

4.4 De peligro: se requiere para su configuración un peligro real y concreto al bien jurídicamente protegido. La Corte Constitucional con respecto a estos tipos penales dijo:

En los tipos de peligro debe considerarse la mayor o menor cercanía de la conducta peligrosa al bien jurídico protegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no se halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se castiga es la mera desobediencia o violación formal de la ley con la realización de una acción inocua en sí misma. En última instancia, la potencialidad dañina que encierra la conducta se juzga realizable a partir de consideraciones que involucran no al acto mismo sino a su autor. Por el contrario, cuando el peligro es próximo porque la realización de la conducta está vinculada con la potenciación de un daño concreto, resulta justificada la represión de la misma, pues el derecho penal no sólo tiene por objeto sancionar los delitos, sino también prevenirlos33.

5. Término de prescripción

Por ser los tipos penales de este título de ejecución instantánea y de acuerdo con el artículo 84 del Código Penal, “el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación”.

6. Beneficios en la punibilidad

Nos referiremos en cada tipo penal a dos situaciones: a los subrogados penales y a la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. Se analizará si se puede acceder a ellos y en cuál cuarto medio de la pena que se ha de imponer.

Subrogados penales o mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad:

- Suspensión de la ejecución de la pena: la cual y según el artículo 63 de la ley penal, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años; 2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2 del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo; y, 3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

- Libertad condicional: el juez, previa valoración de la conducta punible34, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena; 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena; y, 3. Que demuestre arraigo familiar y social.

- Prisión domiciliaria: son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2 del Artículo 68 de la Ley 599 de 200035; 3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo; y, 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones a imponer.

1 “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

De igual manera, la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe”.

2 “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

3 “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen “en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia

- Incisos 3 y 4 adicionados por el artículo 1.° del Acto Legislativo n.° 2 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:

El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución.

La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

4 “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

5 “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”.

6 “Los Estados de Excepción a que se refieren los artículos anteriores se someterán a las siguientes disposiciones.

Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente de la República y todos sus ministros y solamente podrán referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado la declaratoria del Estado de Excepción.

No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos (…)”.

7 COLOMBIA. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. [En línea]. 1991. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/index.php/constitucion-politica

8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-133. Expediente D-386. 17 de marzo de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

9 Ibid

10 Ibid.

11 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-327. Expediente D-11058. 22 de junio de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

12 ibid

13 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355. Expediente D- 6122, 6123 y 6124. 10 de mayo de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández..

14 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-013. Expedientes D-1336 y D-1359. 23 de enero de 1997. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

15 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit., Sentencia C-355, 2006.

16 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Op. cit., Sentencia C-327, 2016.

17 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. Concepto de derecho a la vida. En : Revista Ius et Praxis. N°. 1 (2014); p. 261.

18 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Providencia 32964. Acta Aprobado 267. (agosto de 2010). M. P. José Leonidas Bustos Martínez. [en línea]. Bogotá, D.C., 2010.

19 Ibid.

20 Ibid.

21 CASTRO OSPINA, Sandra Jeannette. Lección 14: Tipo subjetivo. En : Lecciones de derecho penal. Parte general, 2a ed. [Base de datos UPTC]. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2011. p. 20

22 Ibid., p. 26. Concepto tomado por la autora de Mir Puig Derecho penal, cit., p. 308.

23 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal parte general. 8ª ed. Valencia : Tirant lo Blanch, 2010. p. 239.

24 Ibid., p. 241.

25 Ibid., p. 241.

26 Ibid., p. 214.

27 MUÑOZ CONDE. Op. cit., p. 261.

28 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-091. Expediente D-11506. 15 de febrero de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.

29 Ver sentencias C-559 de 1999, C-091de 2017 y C-121 de 2012.

30 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-605. Expediente D-6180. 1 de agosto de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra..

31 Ibid. Ver, así mismo, las sentencias C-739 de 2000, C-917 de 2001 y C-091de 2017.

32 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-442. Expediente D-8295. 25 de mayo de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

33 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-430. Expediente 1271. 12 de septiembre de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz..

34 El aparte subrayado fue declarado condicionalmente exequible. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-757. Expediente D-10185. 15 de octubre de 2014. M.P. Gloria Stela Ortiz Delgado.

35 La Corte se declaró inhibida para fallar por ineptitud de la demanda. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-646. Expediente 11323. (16 de noviembre de 2016). M.P. Jorge Iván Palacio Palacio..