Читать книгу Manual de Derecho del consumidor aplicado a los servicios bancarios - Pierino Stucchi - Страница 10
ОглавлениеEl presente capítulo presenta los conceptos base de las relaciones de consumo bancarias. Con este fin se presenta y analiza la importancia del ahorro, el crédito y la actividad bancaria para el bienestar de los ciudadanos y la sociedad, al fomentar la conservación del capital. Asimismo, se aborda la importancia del crédito, que permite a las personas, familias y empresas la obtención anticipada de recursos, con la finalidad de satisfacer necesidades o desarrollar su actividad económica.
En este contexto, se analizan los componentes y las características que definen a las relaciones de consumo en el ámbito de la actividad bancaria. Ello con el propósito de determinar el alcance de la protección al consumidor a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el Indecopi).
1. LA IMPORTANCIA DEL AHORRO, EL CRÉDITO Y LA ACTIVIDAD BANCARIA
Desde un punto de vista social y dirigido a la población en general, los servicios bancarios tienen un rol fundamental en el desarrollo económico de un país, por lo que las actividades que realizan los bancos juegan un papel trascendental al contribuir con el bienestar social de los ciudadanos.
La actividad bancaria es una actividad de intermediación y se define como la compra de títulos, entendidos estos como los préstamos que reciben a modo de ahorro de sus clientes; y, la venta de títulos, concedidos como créditos a terceros, también clientes, en donde, la diferencia de las tasas de interés entre ambos títulos (menos los gastos operativos) constituyen la ganancia del banco. Es decir: el spread bancario1.
En consenso, consideramos que la actividad bancaria es la actividad mediante la cual, con la participación de un intermediario financiero, que es el banco, cualquier persona puede percibir una ganancia (tasa de interés pasiva) al colocar sus excedentes en una cuenta bancaria (depósito); y, a su vez, puede tener la posibilidad de obtener recursos anticipadamente mediante un préstamo bancario, con el correspondiente pago por el uso de este dinero (tasa de interés activa). El banco, por su participación en esta intermediación, recibe como contraprestación la diferencia entre la tasa de interés activa y la tasa de interés pasiva.
Desde el ángulo del consumidor y sus necesidades, éste puede constituirse como ahorrista del banco. Bajo este escenario, el banco le brinda servicios que le permiten, como cliente, colocar sus excedentes de dinero (ahorros) en depósitos. Este ahorro, el cual debe ser entendido como un préstamo al banco, permite al consumidor obtener un pago (tasa de interés pasiva) por parte de dicha entidad. De ese modo, los ciudadanos no solo reservan sus recursos, sino que también pueden incrementarlo para lograr, en el futuro, objetivos personales, familiares o (micro) empresariales, conforme al plan de vida que hayan trazado.
De otro lado, existe una segunda perspectiva desde el ángulo del consumidor y sus necesidades, que es la otra cara de la moneda del servicio bancario. Se trata del consumidor prestatario, que es el cliente que pide al banco y obtiene de éste recursos (dinero) anticipadamente, a través de la contratación de un crédito específico o una línea de crédito. De modo general se denomina préstamo bancario a estas operaciones, que permiten al consumidor prestatario obtener dinero de forma inmediata con el objetivo de viabilizar la satisfacción, en el corto plazo, de necesidades tales como vivienda, educación y transporte, entre otras, personales o familiares o (micro) empresariales que, probablemente, no serían posibles de atender por falta de recursos dinerarios actuales y disponibles para tales fines.
Los servicios bancarios como actividad empresarial general juegan un vital papel en la economía y en la creación de puestos de trabajo. Así, permiten a las empresas en todos los sectores (industrial, educativo, transporte, salud, recreación, etc.) reservar (resguardar), con el menor riesgo posible sus recursos y recibir los pagos de sus clientes. Las empresas también pueden acceder a recursos para financiar su actividad empresarial mediante el crédito, asumiendo posteriormente la devolución del capital y el pago de los intereses que ello implica. De este modo, la actividad bancaria también cumple un rol fundamental en el financiamiento de actividades empresariales en el país, en la región y en el mundo.
Los servicios bancarios se enmarcan en un sistema más grande, que es el sistema financiero. En este sistema financiero, conforme lo expresa el Instituto Peruano de Economía (2017)2, participan entidades, mercados e intermediarios y se asignan los recursos que son captados (como ahorros de clientes) por quienes requieren recibir dinero y asumir una deuda para desarrollar alguna actividad. Así, existen dos tipos de mercados en el sistema financiero: el mercado directo y en mercado indirecto. El mercado directo, el cual no abordamos en este libro (y que se desarrolla en el mercado de valores); y, el mercado indirecto, que exige la existencia de un intermediario (como el banco) con los demás participantes del sistema.
En este punto y a manera de ejemplo, en el caso del mercado financiero indirecto el capital que entrega un banco mediante un crédito a un ciudadano o empresa, cliente del banco, se encuentra conformado en gran parte, por el ahorro/depósito de otros ciudadanos y empresas, los cuales también son clientes de la entidad bancaria en la posición de ahorristas o depositantes.
Así, una empresa bancaria tiene como clientes a ciudadanos y empresas ahorristas, de un lado; y, a ciudadanos y empresas que toman créditos, de otro lado. Ambos son piezas fundamentales de un sistema que requiere de un equilibrio delicado para subsistir y darle circulación al dinero, colocándolo en quien puede darle el uso más eficiente. Por ello, un sistema financiero solvente y supervisado permite generar confianza en la sociedad, lo que estimula mayor ahorro y mayores depósitos en empresas bancarias. Consecuentemente, los ciudadanos tendrán más oportunidades para obtener créditos según sus necesidades; y, las empresas podrán disponer de mayores recursos para desarrollar sus actividades económicas, invirtiendo, generando actividad empresarial y empleo, lo que repercute en el desarrollo y la igualdad de oportunidades en el país.
El ahorro y el crédito son pilares fundamentales para entender la actividad bancaria, dado que cumplen un importante rol para el bienestar de los ciudadanos y la competitividad de las empresas en el país. Este es el fundamento de la legitimidad y la relevancia de la función económica y social de las empresas bancarias como intermediarios financieros. Solamente una cabal comprensión de este rol asegura una adecuada regulación de dicha actividad y, complementariamente, una adecuada, eficaz y equilibrada protección de los derechos del consumidor en el ámbito de los servicios bancarios.
2. LA ACTIVIDAD BANCARIA Y LAS RELACIONES DE CONSUMO
Conforme a lo antes señalado, la actividad de un intermediario financiero, como es el caso de una empresa bancaria, permite conectar dos necesidades funcionalmente complementarias. Una es la necesidad de reservar o ahorrar recursos, por parte de quien tiene un excedente (agente superavitario); y, otra es la necesidad de obtener recursos, por parte de quien los requiere para cubrir una necesidad o desarrollar una actividad (agente deficitario).
Los consumidores se encuentran a ambos lados de la actividad bancaria: como ahorristas y como tomadores de créditos. Para determinar el alcance de la protección jurídica que les corresponde, debe recordarse que el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código) delimita su ámbito de protección sobre aquellos consumidores que se encuentren “(…) directa o indirectamente comprendido[s] por una relación de consumo o en una etapa preliminar a ésta”3 4.
Asimismo, el Código define una relación de consumo como aquella “por la cual un consumidor adquiere un producto o contrata un servicio con un proveedor a cambio de una contraprestación económica (…)”5, incluyendo expresamente como servicio a aquellos de naturaleza bancaria, financiera y de crédito6 7.
2.1. El consumidor7
Desde lo establecido por el Código, se considera consumidores a “las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”8. Se considera consumidores también a “los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio”9.
Como criterio de importancia referencial, la Comisión de Protección al Consumidor N° 1 del Indecopi, precisó en su oportunidad lo siguiente:
13. (…)
(i) Para determinar si nos encontramos frente a una microempresa, la Comisión determinará si la parte denunciante encaja en la noción de microempresario prevista en el Decreto Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial (en adelante, Ley de Impulso al Desarrollo Productivo); esto es, si posee ventas anuales hasta el máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias.
(ii) Una vez acreditado el carácter de microempresario, deberá analizarse si el producto o servicio denunciado está relacionado con el giro del negocio, como un elemento imprescindible para el proceso productivo que realiza la unidad productiva. En este punto, si se comprueba que el bien materia de cuestionamiento forma parte esencial del proceso productivo, la denuncia deberá ser declarada improcedente.
(iii) Finalmente, para el caso de las microempresas cuyo producto o servicio no está relacionado con el giro propio del negocio como un elemento imprescindible del proceso productivo, deberá analizarse si respecto de dicho bien la persona natural o jurídica se encuentra en situación de asimetría informativa.
14. De verificarse la existencia de la asimetría informativa en el caso concreto, la parte denunciante encajará en la noción de consumidor. Por el contrario, si se acredita que el microempresario no se encuentra en una situación de asimetría informativa respecto del producto o servicio controvertido, la denuncia deberá ser declarada improcedente.10
Así, los órganos resolutivos del Indecopi considerarán como consumidores de servicios bancarios a:
i) Las personas naturales o jurídicas que adquieran, utilicen o disfruten como destinatarios finales los servicios prestados por las empresas bancarias.
Por ejemplo, este sería el caso de una ama de casa que celebre un contrato de depósito dinerario a plazo, con el fin de ahorrar familiarmente; un trabajador que celebre un contrato de tarjeta de crédito, con el fin de utilizar dicha tarjeta como un medio para el pago de sus consumos personales11; o, una asociación constituida como persona jurídica para darle vida a un club cultural que, sin fines de lucro, celebre un contrato de depósito, con el fin de reservar los montos de las cotizaciones de sus asociados para contribuir con su fin social (asociativo) de difusión cultural, fuera del ámbito empresarial12.
ii) Las personas naturales o jurídicas que, siendo microempresarios, evidencien una situación de asimetría informativa con una entidad bancaria respecto de los servicios que contratan y que no forman parte del giro propio de su negocio microempresarial. Al respecto, debe considerarse que la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi ha estimado que no puede considerarse razonablemente que los servicios transversales (tal como son los servicios financieros) se encuentren relacionados con el giro propio del negocio de los microempresarios:
23. (…) en virtud de una interpretación finalista y pro consumidor de los filtros diseñados por el Código para calificar a un microempresario como consumidor, no puede considerarse que los servicios transversales estén relacionados con el giro propio del negocio del microempresario y per se determinen que aquel no padezca de asimetría informativa. Por el contrario, tales servicios transversales no se encuentran relacionados con el giro del negoción y, en consecuencia, debe procederse a un análisis de la asimetría informativa en la que se encuentre el consumidor frente al proveedor respecto del servicio cuestionado13.
Por ejemplo, una persona dedicada a la actividad panadera, en la posición de microempresa, que celebre un contrato bancario que le permita recibir un crédito para la ampliación de su establecimiento calificaría como consumidor, a efectos de la tutela que otorga el Código, cuya aplicación se encuentra a cargo del Indecopi. Ello considerando que la operación financiera activa (recibir un préstamo de una empresa bancaria) no es propia del giro del negocio panadero, que implica esencialmente la elaboración y comercialización directa de alimentos elaborados con base en harina. Dicho microempresario podría encontrarse, con alta probabilidad, en una situación de asimetría informativa en relación con esta operación financiera activa.
Nótese que esta misma persona dedicada a la actividad panadera, en la posición de microempresa, no calificaría como consumidor en la compra de harina, pues este es el insumo principal de su giro de negocio y, además, no habría sustento para afirmar la existencia de una situación de asimetría informativa en relación con la calidad de este insumo.
Determinar si un cliente bancario posee la condición de consumidor es crucial, pues en caso de no poseerla, cualquier denuncia que formule ante el Indecopi por una posible afectación de sus derechos, en el ámbito de la prestación de determinados servicios bancarios, resultaría improcedente. Finalmente, debe recordarse que “[e]n caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta”14 15, lo cual resulta aplicable también a los consumidores de servicios bancarios.
2.2. El proveedor
El Código define como proveedor a la persona natural o jurídica que, de manera habitual, comercializa bienes y/o presta servicios destinados a los consumidores16. La exigencia del requisito de habitualidad en el proveedor no se define por un número mínimo de transacciones, sino sobre la presunción de que este desarrolla una actividad empresarial con vocación de permanencia en el mercado. De modo general, una empresa bancaria califica como proveedor sobre los servicios que contrata con el consumidor y que le presta a cambio de una contraprestación.
Los servicios comprendidos por la actividad de las empresas bancarias involucran operaciones pasivas, que se constituyen mediante la captación de recursos del público a través de diferentes modalidades de depósitos dinerarios; y, operaciones activas, que implican la colocación de tales recursos mediante otorgamiento de créditos o habilitación de fondos. La intermediación financiera que involucra lo antes señalado solamente puede ofrecerse y brindarse al público por entidades autorizadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, SBS)17.
Entre las entidades autorizadas por la SBS para estas actividades de intermediación financiera, se incluyen no solamente empresas bancarias, sino además empresas financieras y cajas rurales y municipales de ahorro y crédito, entre otras autorizadas a captar recursos del público18. Dado que nuestro objetivo es explicar la protección al consumidor en el servicio bancario, la noción de proveedor que utilizaremos se referirá esencialmente a las empresas bancarias, definidas como “aquella[s] cuyo negocio principal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o aplicarlos a operaciones sujetas a riesgo de mercado”19. Sin embargo, resulta claro que los principios, las disposiciones legales y la protección efectiva de los consumidores que se presentan y analizan son aplicables también a los servicios de la misma naturaleza que prestan el resto de las entidades sujetas a supervisión y regulación específica de la SBS20.
Debe notarse que el Código contempla un capítulo específico dedicado a la protección del consumidor en los servicios financieros prestados por empresas supervisadas por la SBS21, que reconoce expresamente la existencia de regulación especial que, junto con el Código, determina el alcance de la protección del consumidor en este ámbito. La regulación especial a la que se hace referencia se encuentra determinada por la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros; y, las normas reglamentarias correspondientes.
Es de notarse que el propio Código señala que, cuando el Indecopi requiera interpretar la Ley N° 26702 o la regulación emitida por la SBS, a efectos de actuar en un caso de protección al consumidor, corresponde solicitar a dicha entidad un informe técnico. Considerando la especial naturaleza de la actividad bancaria y su profunda regulación, el cumplimiento de esta exigencia permite que el Indecopi, como Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, en la posición de todos sus órganos resolutivos, cuente con los elementos técnicos necesarios para interpretar y aplicar las normas que permitan la protección del consumidor en este ámbito financiero. Por ello, en nuestra opinión, no solicitar a la SBS dicho informe técnico cuando los órganos resolutivos del Indecopi requieren interpretar las normas contenidas en la Ley N° 26702 o en la regulación emitida por la SBS, incluso cuando corresponda o se requiera una interpretación literal, vicia de nulidad el pronunciamiento administrativo22.
Cabe enfatizar que el desarrollo de actividades de intermediación financiera sin contar con la autorización previa de la SBS se considera ilegal. En consecuencia, su desarrollo no autorizado no solamente acarrea la intervención y la clausura del local u oficina donde se presuma su realización23, sino además sanciones de tipo administrativo24 o de tipo penal25.
3. LAS RELACIONES DE CONSUMO DIGITALES EN EL ÁMBITO BANCARIO Y LOS SERVICIOS FINTECH
En la actualidad nos encontramos en lo que se denomina Sociedad de la Información, claramente vinculada al desarrollo de las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC), ineludiblemente dependiente del desarrollo exponencial de la World Wide Web (más conocida por sus siglas www). Esta sociedad se caracteriza por tener, a disposición de quienes la conforman, ingentes cantidades de información en cuestión de segundos, gracias al Internet y a los acelerados avances de la tecnología.
El Internet en nuestras vidas ha cambiado casi todas nuestras esferas de actividad. Así, se ha constituido en un canal esencial para el desarrollo de nuestras actividades profesionales, para el acceso al conocimiento, para la contratación de bienes y servicios e inclusive para acceder a entretenimiento y diversión. Este contexto de transformación digital, con una cada vez más notoria migración o adaptación del mundo físico o presencial al mundo virtual, no es ajeno a los servicios financieros.
Así, la mayoría de las entidades bancarias no solo ha implementado, sino que actualiza y mejora permanentemente, sus plataformas digitales para la prestación de sus principales servicios a través de canales online. Ello, juntamente con el desarrollo de aplicaciones tecnológicas que facilitan y agilizan la prestación de estos servicios al público en general. Inclusive, apreciamos, cada vez con mayor frecuencia, la aparición de emprendimientos o startups que impulsan la prestación de servicios financieros desde el ámbito digital, acercando cada vez más la banca a los consumidores. A este conjunto de actividades financieras que se prestan a través de medios digitales se denomina comúnmente como Fintech.
3.1. ¿Qué significa Fintech?
Implica la síntesis de los conceptos “financial” y “technology”. Se asocia a las empresas financieras que utilizan la tecnología para prestar sus servicios en el mercado. Los servicios financieros brindados a través de medios tecnológicos se ejecutan con un significativo ahorro de tiempo y recursos, a través de equipos electrónicos como teléfonos celulares o computadoras, de uso común y generalizado. El uso de la tecnología permite democratizar el acceso a los servicios financieros, a través de la innovación.
Dentro de los servicios financieros que se ejecutan frecuentemente a través del uso de la tecnología encontramos las transferencias de dinero, las solicitudes y el otorgamiento de créditos, el cambio de moneda, las compras, pagos y cobros por aplicativos tecnológicos; y, la gestión de información financiera personal de manera online. Uno de los primeros y más conocidos prestadores de estos servicios financieros por canales tecnológicos fue la empresa estadounidense PayPal, fundada a fines de los años noventa. Esta empresa ofrecía como innovación un sistema de pagos en línea para facilitar el comercio electrónico26. Las ventajas de estos servicios se hicieron evidentes, lo que permitió su masificación hasta el día de hoy, convirtiéndose en un fenómeno que ha adquirido un rol protagónico en el mundo, incluyendo al Perú, que tiene servicios de esta naturaleza extendidos en todas las entidades bancarias.
3.2. Los servicios Fintech en el Perú
Hace algunas décadas si un consumidor deseaba contratar o recibir servicios financieros (depósitos de dinero, solicitudes de crédito, manejo de cuentas de ahorro o simplemente asesoría), debía necesariamente acudir a las oficinas de la entidad financiera de su preferencia, asumiendo los costos de tiempo que ello implicaba. Sin embargo, con el paso del tiempo, se fue optimizando la prestación de servicios financieros mediante el uso, precisamente, de la tecnología.
Fuimos testigos de la aparición y crecimiento de emprendimientos tecnológicos que implementaron medios digitales para: i) la prestación de servicios de crédito; ii) la realización de transacciones de compra de bienes sin el empleo de dinero en efectivo; iii) el cambio de moneda; y, iv) el servicio de pasarelas de pago que permite efectuar pagos de consumidores con tarjetas de crédito o débito,27 entre otros. Inclusive, el avance de la tecnología ha permitido el uso de los teléfonos celulares como dispositivos POS, mediante el escaneo de códigos QR28.
En la actualidad, todas las entidades bancarias en el país ponen a disposición de sus clientes el servicio de Banca por Internet, que representa una alternativa de digitalización de sus servicios financieros que agiliza su prestación y extiende su alcance. La Banca por Internet se inició con la implementación de plataformas virtuales que permiten realizar operaciones bancarias de manera no presencial. Para hacer uso de estas plataformas el cliente accede a través de la página web de la entidad bancaria, ingresando un número de cuenta o tarjeta (de débito o crédito, según sea el caso) y su contraseña. Ello le permite acceder a su información financiera y realizar diversas operaciones, siendo las más comunes y frecuentes las transferencias de dinero y el pago de servicios. Estas plataformas virtuales han ido simplificándose y, actualmente, coexisten con aplicativos para teléfonos móviles, con una interfaz más amigable y dinámica.
Asimismo, actualmente, se vienen implementado nuevos aplicativos móviles que agilizan y dinamizan las transferencias de dinero. Se trata de plataformas asociadas al número de cuenta bancaria del usuario, que permiten efectuar transferencias de dinero sin necesidad de digitar o ingresar la cuenta o Código de Cuenta Interbancaria (CCI) de destino. Únicamente, se requiere conocer el número de teléfono celular del destinatario. Para poder hacer uso de estas aplicaciones, los usuarios (el emisor y el destinatario) deben vincular su número de cuenta bancaria a la aplicación, registrar su número de teléfono celular y aceptar que la aplicación tenga acceso al directorio telefónico. Una vez registrados, los usuarios deberán seleccionar al contacto al que realizarán la transferencia de dinero, indicar la suma de dinero y aceptar29. Sin lugar a duda, es un procedimiento más dinámico que el que requería ingresar el número completo de la cuenta bancaria o, en caso de transferencias interbancarias, ingresar el CCI.
Ante estas novedades, incluso, la tecnología continúa generando mejoras permanentes. Así, por ejemplo, a fin de evitar que los usuarios tengan que compartir o proporcionar sus números telefónicos (dato personal sensible cuya divulgación exponía al titular a ciertos riesgos, como son posibles llamadas o mensajes de texto no deseados), se ha implementado como opción el uso de códigos QR30. Para ello, a cada usuario se le asigna un código, siendo que el emisor de la transferencia tendrá que escanearlo con su teléfono a fin de realizar la transferencia. Inclusive, vemos que en la actualidad las diferentes entidades bancarias vienen implementando aplicativos únicos de uso compartido, que permiten incorporar las eficiencias de este nuevo sistema para las transferencias interbancarias31.
La recepción de las aplicaciones antes señaladas por parte de la sociedad y de los consumidores ha sido exitosa, debido a que estas se constituyen como herramientas que facilitan la realización de operaciones bancarias. Según la Asociación de Bancos del Perú — ASBANC, en el ámbito latinoamericano, Perú destacó como uno de los países con mayor crecimiento relativo al número de emprendimientos Fintech, con una tasa de avance de 256% entre los años 2017 y 2018.32
3.3. Garantías para el consumidor frente al uso de servicios Fintech
Las empresas que prestan servicios financieros a los consumidores a través del uso de herramientas tecnológicas deben asegurar el pleno respeto de sus derechos. En este sentido, resultan plenamente aplicables a las relaciones de consumo financieras que entablan con sus clientes las disposiciones contenidas en el Código, en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros; y, las normas reglamentarias correspondientes.
Como experiencia comparada, resulta relevante tener en consideración el contenido de las guías de conducta emitidas por la Oficina del Contralor de la Moneda de los Estados Unidos33. En estas guías, se sientan bases para conciliar y regular la innovación y el avance de la tecnología en la prestación de servicios financieros, así como el adecuado respeto de los derechos del consumidor34. Esta guía, entre otros lineamientos, orientan a:
1. Apoyar la innovación responsable.
2. Fomentar una cultura interna receptiva a la innovación responsable.
3. Aprovechar la experiencia y la experticia de las autoridades35.
4. Fomentar la innovación responsable que proporcione un acceso justo a los servicios financieros y un trato justo de los consumidores.
5. Avanzar en nuevas operaciones seguras a través de una gestión de riesgos efectiva.
6. Alentar a los bancos de todos los tamaños a integrar la innovación responsable en su planificación estratégica.
7. Promover el diálogo continuo y formal.
8. Colaborar con otras autoridades y reguladores.
Un ecosistema que concilie el desarrollo de la tecnología en la prestación de los servicios financieros; y, el adecuado resguardo de los derechos del consumidor evitará que puedan surgir regulaciones excesivas, desproporcionadas o carentes de razonabilidad que, a la larga, puedan afectar el desarrollo tecnológico y encarecer los servicios financieros en perjuicio de la sociedad. Por ello, este claro entendimiento debe estar presente permanentemente en la actuación de las entidades bancarias, como parte de la responsabilidad empresarial, en las relaciones de consumo digitales con sus clientes.
1 La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP define al spread bancario como la diferencia entre la Tasa de Interés Activa, menos la Tasa de Interés Pasiva, siendo el resultado la ganancia de la entidad bancaria, también conocido como el spread bancario.
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (2017).
2 Instituto Peruano de Economía. Sistema financiero. En: https://www.ipe.org.pe/portal/sistema-financiero/
3 Cita textual del numeral 1 del artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
4 “En la etapa previa se encuentran todas aquellas actividades que abarcan la etapa preliminar de una relación de consumo, la publicidad y las ofertas que realiza un proveedor para atraer a sus clientes; mientras que la etapa posterior estaría comprendida por todas las consecuencias que derivan de la relación de consumo y que incluso podrían tener una vinculación lejana o inmediata con esta, por ejemplo: el reporte indebido a la central de riesgos de un consumidor que efectivamente cumplió con pagar oportunamente su crédito (…)”. Cita textual de Morales Acosta, 2014, p. 194.
5 Cita textual del numeral 5 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
6 Cfr. Numeral 4 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor. Nótese que, conforme a lo establecido en el artículo III del referido Título Preliminar, también podrán encontrarse comprendidas bajo el ámbito de protección del Código las operaciones a título gratuito cuyo propósito comercial sean motivar o fomentar el consumo. Bajo este supuesto, por ejemplo, podría mencionarse el caso de una empresa bancaria que ofrece gratuitamente artefactos electrodomésticos a aquellas personas que decidan contratar sus servicios financieros (tarjetas de crédito, depósitos de ahorro o depósito de CTS, entre otros). Al efecto, un consumidor que acceda a este ofrecimiento gratuito se
7 encontrará bajo el ámbito de protección de este Código en caso el artefacto electrodoméstico presente un mal funcionamiento pues, pese a haberlo recibido a título gratuito, el propósito comercial de su entrega era motivar o fomentar el consumo de los servicios de la empresa bancaria.
Al respecto, se señaló que “En un Estado de Derecho, desde una economía social de mercado, los ciudadanos, en su calidad de consumidores, procuran la satisfacción de sus necesidades y las de su entorno familiar mediante el intercambio que se sustenta en la contratación, la que se debe producir en un marco de libertad contractual y de libertad de contratación”. Cita textual de Thorne Vetter, 2010, p. 62.
8 Cita textual del numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
9 Cita textual del numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
10 Cita textual de la Resolución N° 014-2015/CC1-INDECOPI de fecha 9 de enero de 2015.
11 En el caso de las operaciones activas (donde al consumidor se le otorga un crédito o una línea de crédito), debe considerarse que, mediante Resolución N° 0269-2013/SPC-INDECOPI de fecha 31 de enero de 2013, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi precisó que los garantes de un crédito también califican como consumidores y se encuentran protegidos bajo el Código:
“11. Es importante señalar que existen supuestos excepcionales en los que el proveedor denunciado no ha prestado efectivamente un servicio al denunciante, es decir, no se configura propiamente una relación de consumo, y, pese a ello (…) [se] ha considerado como consumidores a tales denunciantes teniendo en cuenta que se han visto expuestos indirectamente a los efectos de una relación de consumo.
12. Sobre el particular, la Sala considera que los garantes se encuentran expuestos a los efectos negativos de una relación de consumo, pues pese a no ser el deudor que recibe el servicio de financiamiento de la entidad financiera, al igual que él pueden ser objeto de:
(i) El cobro indebido de una deuda ya cancelada, por ejemplo, mediante la compensación con cargo a su cuenta de pago de haberes, si tuviese una con la entidad financiera acreedora;
(ii) la negativa por parte de la entidad financiera de proporcionarle información sobre la deuda, que le serviría para su defensa ante el cobro de la misma;
(iii) la negativa de cobertura de un seguro de desgravamen que lo liberaría de la deuda; y,
(iv) reportes indebidos ante las centrales de riesgo, entre otras situaciones.
13. Por ello, teniendo en cuenta la noción amplia que debe manejarse sobre la categoría de consumidor (…) los garantes también deben ser considerados consumidores, a efectos de acceder a la tutela de las normas de Protección al Consumidor.”
Contenido de corchetes añadido.
12 Mediante Resolución N°1387-2018/SPC-INDECOPI de fecha 8 de junio de 2018, la Sala Especializada en Protección al Consumidor del Indecopi declaró procedente una denuncia al considerar como consumidor a una asociación sin fines de lucro en una relación de consumo con un banco, en tanto quedó acreditado que contrató el servicio de administración de cuenta bancaria en moneda extranjera en un ámbito ajeno a alguna actividad empresarial.
13 Cita textual de la Resolución N° 2502-2014/SPC-INDECOPI de fecha 4 de agosto de 2014.
14 Cita textual del numeral 1.3 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor.
15 A modo de ejemplo, puede revisar la Resolución N° 1659-2016/SPC-INDECOPI, de fecha 10 de mayo de 2016, mediante la cual la Sala de Protección al Consumidor del Indecopi indicó que, al ser un vehículo pasible de ser usado de manera personal, familiar o empresarial (para uso de taxi), dichas finalidades no resultan excluyentes dada la naturaleza del bien, por lo que se consideró como consumidor al denunciante.
16 Cfr. Numeral 2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, que establece lo siguiente:
“2. Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan servicios de cualquier naturaleza a los consumidores.”
17 Cfr. Artículo 11° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
18 Cfr. Artículo 282° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
19 Cita textual del numeral 1 del artículo 282° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
20 Cfr. Artículo 1° de la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros, que establece lo siguiente:
“Artículo 1.- Objeto de la Ley
La presente Ley complementa las disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor [sustituidas por las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor vigente] con relación a los servicios prestados a los usuarios por las empresas de operaciones múltiples del sistema financiero sujetas a la regulación específica de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondo de Pensiones”.
21 Cfr. Artículos 81° a 90° de la Ley N° 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, dentro del Capítulo V del Título IV.
22 Al respecto, se señaló que “frente a una norma del sistema financiero respecto de la cual cabe más de una interpretación y, no ha sido objeto de pronunciamiento previo por parte del ente rector, los órganos resolutivos de protección al consumidor del Indecopi deberán requerir dicho informe técnico antes de la resolución final de una controversia de consumo, bajo sanción de nulidad”. Cita textual de: Alvarez Meza, 2017.
23 Cfr. Artículo 11° y 351° de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
24 Cfr. Artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, que establece lo siguiente:
“Artículo 14.- Actos de violación de normas. -
14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:
(…)
b) Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente.
(…)”.
25 Cfr. Artículo 246° del Código Penal, que establece lo siguiente:
“Instituciones financieras ilegales
Artículo 246.- El que, por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente a la captación habitual de recursos del público, bajo la forma de depósito, mutuo o cualquier modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicación social, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
26 Cfr.: https://www.paypal.com/pe/webapps/mpp/what-is-paypal
27 A modo ejemplificativo, mencionamos las siguientes empresas:
Latin Fintech. About us. En: https://latinfintech.com/
Independencia. ¿Quiénes somos? En: https://www.independencia.com.pe/preguntas-frecuentes.html
https://www.youtube.com/watch?time_continue=25&v=gNy-47Bk5XE&feature=emb_logo
Solven. Crédito online desde tu casa. En: https://www.solven.pe/
Kambista. Nacimos con el sueño de ofrecer la mejor experiencia de cambiar dinero en Latinoamérica. En: https://kambista.com/casa-de-cambio/
28 Es el caso de la empresa Culqi. “Tu socio en soluciones de pago”. En: https://www.culqi.com/
Cabe señalar que un código QR (“quick response” o “respuesta rápida”) es un tipo de código de barras y puntos que puede ser escaneado con un smartphone con cámara incorporada. Una vez escaneado, el software del dispositivo convierte el código en una cadena de caracteres, como por ejemplo una URL o dirección web.
TechTerms. QR Code. En: https://techterms.com/definition/qr_code
29 A modo ejemplificativo, mencionamos las siguientes aplicaciones:
Yape. Banco de Crédito del Perú (BCP). ¿Qué es Yape?. En: https://www.viabcp.com/canales/yape
Lukita. BBVA Continental. ¿Conoces qué operaciones puedes hacer con Lukita?. En: https://www.bbva.pe/personas/servicios-digitales/lukita.html
Tunki. Banco Interbank. Tu billetera 100% digital. Conoce los beneficios de pagar con Tunki. En: https://interbank.pe/tunki
Plin. Banco Scotiabank Perú. Encuentra Plin en el app Scotiabank. https://www.scotiabank.com.pe/Personas/Canales-digitales/canales/transferencias-interbancarias-plin
30 Como es el caso de Yape, Lukita y Tunki. En: https://www.youtube.com/watch?v=2zrQFyIDgY0
31 Como es el caso de Plin, aplicativo único que puede ser utilizado por los usuarios de los bancos Scotiabank Perú, BBVA Continental e Interbank; y próximamente Yape, que podrá ser usado por usuarios del Banco de Crédito del Perú y de la Caja Municipal de Cusco. En: https://gestion.pe/blog/innovar-o-ser-cambiado/2020/02/plin-yape.html/
32 Asociación de Bancos del Perú. Ecosistema fintech sigue creciendo en América Latina. En: https://www.asbanc.com.pe/Publicaciones/ASBANC_SEMANAL_318.pdf
33 Office of the Comptroller of the Currency - OCC, 2016.
34 Corredor Higuera y Díaz Guzmán, 2019.
35 Entendido como aprovechar la experiencia y conocimiento de los académicos, consumidores, defensores de la comunidad, sector privado y los bancos, colaborar en la diligencia debida de terceros y compartir los conocimientos sobre regulación y supervisión continua de los servicios Fintech.
