Читать книгу Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos - Ricardo Leyva-Flores - Страница 10

1. INTRODUCCIÓN

En el presente capitulo desarrollaremos los aspectos más básicos, pero también más relevantes de la teoría de la regulación de los servicios públicos. Luego de leer el presente capítulo, el lector estará en plena capacidad de entender qué es la regulación de los servicios públicos económicos, materia del presente manual.

Abordaremos este capítulo, a través de las siguientes secciones: i) Fundamentos económicos de la regulación de los servicios públicos; ii) Fundamentos legales de la regulación de los servicios públicos; iii) Teoría del servicio público; y iv) Mecanismos de regulación de los servicios públicos.

Creemos que es importante iniciar con los “Fundamentos económicos de la regulación de los servicios públicos”, pues así el lector podrá entender la importancia de definir un marco especial de regulación para aquellos mercados con características de monopolio natural; asimismo, le dará razonabilidad a todas las instituciones jurídicas que han sido desarrolladas en nuestra Constitución Política y en el marco regulatorio vigente.

De esta manera, explicaremos los criterios que demuestran que los agentes del mercado maximizan su utilidad en el mercado perfectamente competitivo. El resultado final es que el beneficio social general se maximiza en el mercado competitivo.

Una vez que hayamos explicado la teoría del mercado perfectamente competitivo, trataremos las fallas que impiden que los mercados arriben a los beneficios de la competencia perfecta. La teoría económica denomina regulación a los mecanismos de corrección de estas fallas. De esa manera, el objeto de la regulación consiste, principalmente, en rediseñar las condiciones de los mercados, de modo que los resultados que se generen resulten los más aproximados a los mercados perfectamente competitivos.

Ahora bien, luego de haber abordado la teoría económica que justifica la regulación, haremos la explicación del marco jurídico. Como se verá más adelante, en todo momento nuestra Constitución Política al hacer referencia a la economía social de mercado y el principio de subsidiariedad del Estado en la economía, no hace más que brindar soporte jurídico a la previa fundamentación económica desarrollada.

Creemos que es importante hacer el vínculo entre fundamentos económicos y legales de la regulación, pues durante el ejercicio profesional de la regulación de los servicios públicos hemos podido corroborar que cada una de las figuras económicas y/o comerciales que se desarrollan en los mercados tienen dos claros objetivos: i) La intención de maximizar las utilidades, por un lado léase el máximo beneficio de los agentes privados, lo cual es aún más factible en mercados con características de monopolio natural; y ii) por otro lado, el deber de regulación del Estado en la economía, cuando existan fallas que impidan la maximización del bienestar social, basado en el principio de subsidiariedad de nuestra Constitución Política.

Seguidamente, haremos un breve desarrollo sobre el concepto del servicio público. Esto lo iniciamos con el objeto de poder evaluar si es que denominar algo como servicio público podría tener implicancias jurídicas concretas. Lamentamos informar, de manera anticipada, que este no fue el resultado, más bien el concepto de servicio público es bastante ambiguo y sujeto a lo que cada legislación sectorial pretenda reconocer y definir como servicio público.

No obstante, este último ejercicio nos sirvió para distinguir entre lo que se denomina regulación de servicios públicos económicos y la regulación de los servicios públicos sociales. La principal característica de los servicios públicos económicos es la existencia de mercados con características de monopolio natural, debido a que la sola intervención en los mercados para dictar otro tipo de reglas (tales como calidad o seguridad) califican como regulación de servicios públicos sociales. Esta regulación también es responsabilidad del Estado, pero el grado de intervención en los mercados es menos intensa, por lo que no serán materia del presente manual.

De esta manera, así queda definido que el objeto del presente manual será la regulación de los mercados con características de monopolio natural, tal como el mercado de energía, telecomunicaciones, infraestructura de transporte, agua y saneamiento.

Ahora bien, finalizaremos este capítulo con la explicación —bastante general en realidad— de los distintos modelos económicos para la regulación de los monopolios naturales. Esto es así, debido a que los autores del presente manual (abogados) tienen como objeto escribir aspectos legales para la adecuada regulación de los servicios públicos. Por ello, nos atreveremos a entrar hacia aspectos económicos, regulatorios y/o financieros, únicamente cuando ello resulte estrictamente necesario y debido a que esto será necesario para entender alguna figura jurídica que se pretenda discutir posteriormente.

Por ello, se hará un repaso bastante breve de los modelos de regulación, ya que estos apuntes luego serán útiles cuando se aborden los siguientes capítulos y/o manuales.

2. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA REGULACIÓN

2.1. Teoría de la demanda

La teoría de la demanda, nos permite comprender cómo el consumidor típico, restringido por un ingreso limitado, elige entre los muchos bienes y servicios ofrecidos en el mercado.

Un consumidor demanda algo cuando tiene la necesidad de poseer bienes y/o servicios que permitan satisfacer sus intereses. Sin embargo, la escasez provoca que algunas necesidades nunca se satisfagan. En términos de Parkin y Loría (2010), la demanda refleja las decisiones de los consumidores sobre qué necesidades serán satisfechas.

La teoría económica de la elección del consumidor asume axiomas relacionados con la preferencia del consumidor. Según Cooter y Ulen (2016), se asume que los consumidores saben qué les gusta y qué no. Son capaces de clasificar las alternativas de bienes y servicios que satisfagan sus preferencias. Por otro lado, Nicholson (2008) explica que la “preferencia” se materializa cuando un individuo afirma que “A es preferible a B”, para llegar a esta afirmación, el individuo ha tomado en cuenta todos los elementos y ha considerado que estará mejor en la situación A que en la B. Asimismo, identifica que la preferencia tiene tres propiedades básicas que permiten al consumidor ordenarlas:

– Completas, esto implica que el consumidor comprende totalmente las alternativas y siempre es capaz de decidir cuál es deseable, por ende, se supone que la falta de decisión no paraliza a los individuos.

– Transitivas, este supuesto plantea que las elecciones internas de los consumidores son consistentes. Esto quiere decir que el orden de preferencia obedece a la siguiente condición: Si el consumidor afirma que “A es preferible a B” y que “B es preferible a C”, entonces, también afirmará que “A es preferible a C”.

– Continuas, esto implica que, si un consumidor afirma que “A es preferible a B”, entonces, las situaciones que se “acercan” convenientemente a “A” también serán preferibles a “B”.

Es importante aclarar que las preferencias del consumidor son subjetivas. Las personas tienen diferentes gustos reflejados en el hecho de que pueden tener diferentes ordenamientos de preferencia sobre los mismos productos y servicios. Los economistas dejan en otras disciplinas, como la psicología y la sociología, el estudio de la fuente de estas preferencias.

El problema de la elección del consumidor surge de la colisión de las preferencias del consumidor con obstáculos para su satisfacción. Los obstáculos son las limitaciones que obligan a los consumidores a elegir entre alternativas. Hay muchas limitaciones, como el tiempo, la energía y el conocimiento, pero entre ellas se encuentran principalmente los ingresos limitados.

Ahora bien, la teoría microeconómica explica las decisiones del consumidor en función de un óptimo económico definido por los costos y beneficios, el cual se puede describir como el punto donde el costo marginal es igual al beneficio marginal. Cooter y Ulen (2016) explican el óptimo económico como la regla de maximización de la siguiente manera:

Comience por suponer que quien toma las decisiones elige algún nivel inicial de lo que sea que esté interesado en maximizar. Luego intenta determinar si ese nivel inicial es su máximo. Para ello, quien toma las decisiones puede realizar pequeños cambios alejándose del nivel inicial, a esto los economistas llaman marginal. Supongamos que el decisor se propone aumentar ligeramente por encima de su nivel inicial, sea lo que sea lo que esté haciendo. Habrá un costo asociado con este pequeño aumento llamado costo marginal. Pero también habrá un beneficio mayor de lo que sea que esté intentando maximizar. El beneficio de este pequeño aumento se llama beneficio marginal.

El tomador de decisiones percibirá que está mejorando en este nuevo nivel, en comparación con su nivel inicial, siempre que el beneficio marginal del pequeño aumento sea mayor que el costo marginal del cambio. Continuará realizando estos ajustes pequeños o marginales mientras el beneficio marginal exceda el costo marginal, y dejará de hacer cambios cuando el costo marginal del último cambio sea igual (o sea mayor que) el beneficio marginal. Ese nivel es el máximo de quien toma las decisiones [Énfasis agregado] (p. 22).

Teniendo en cuenta el modelo de elección del consumidor, es factible derivar una relación entre el precio de un bien y la cantidad de este en el óptimo económico de un consumidor. La curva de la demanda representa dicha relación.

De la representación gráfica de la curva de la demanda se desprende claramente las condiciones de la ley de la demanda. Parkin y Loría (2010) expresan la ley de la demanda de la siguiente forma: “Si los demás factores permanecen constantes, cuanto más alto sea el precio de un bien menor será la cantidad demandada de dicho bien, y cuanto más bajo sea el precio de un bien, mayor será la cantidad demandada” (p. 59).

2.2. Teoría de la oferta

La teoría de la oferta nos permite comprender cómo la empresa oferente decide qué bienes y servicios producir, cuánto producir y a qué precio vender su producción.

La empresa es una unidad económica que contrata factores de producción (capital, trabajo, tierra, etc.), los organiza para producir y vender tanto bienes como servicios. En otros términos, si una empresa ofrece un bien o servicio, significa que dicha empresa: i) cuenta con los recursos y la tecnología para producirlo; ii) puede obtener un beneficio al producirlo; y iii) ha elaborado un plan definido para producirlo y venderlo (Parkin y Loría, 2010).

Así como asumimos que los consumidores maximizan racionalmente la utilidad sujeta a su restricción de ingresos, también entendemos que las empresas maximizan las ganancias sujetas a las restricciones impuestas por la demanda del consumidor y los factores de producción

La oferta hace referencia a la relación entre el precio de un bien y la cantidad ofrecida del mismo. La curva de la oferta representa dicha relación.

De la representación gráfica de la curva de la oferta se desprende claramente las condiciones de la ley de la oferta. Parkin y Loría (2010) expresan la ley de la oferta de la siguiente forma: “Si los demás factores permanecen constantes, cuanto más alto sea el precio de un bien, mayor será la cantidad ofrecida de este, y cuanto más bajo sea el precio de un bien, menor será la cantidad ofrecida del mismo” (p. 64).

En microeconomía, las ganancias se definen como la diferencia entre los ingresos totales y los costos totales de producción. La teoría microeconómica demuestra que la empresa maximizará sus ganancias si produce la cantidad de producción, cuyo costo marginal (equivalente al costo que representa una unidad adicional) es igual a su ingreso marginal (equivalente al precio de venta). Luego de este punto, la empresa no tendrá incentivos para incrementar su producción, pues el costo será mayor que el beneficio.

Estas consideraciones sugieren que cuando el ingreso marginal excede el costo marginal, la empresa expanda la producción y que cuando el costo marginal exceda el ingreso marginal, deberá reducir la producción. De ello se deduce que las ganancias se maximizarán para esa producción cuando el costo marginal y el ingreso marginal sean iguales.

2.3. Modelo de mercado en competencia perfecta

Habiendo descrito el comportamiento de los consumidores y productores, asumiendo que toman decisiones para obtener máximas ganancias, corresponde explicar de qué manera interactúan dichas decisiones en un mercado competitivo.

Un mercado funciona en condiciones de competencia perfecta cuando identificamos las siguientes condiciones:

– Gran número de vendedores y compradores: De tal manera que el sinnúmero de transacciones que se realicen no impactará en las condiciones del mercado.

– Productos homogéneos: Es decir, los bienes ofertados son idénticos de modo que resulte indiferente quien los provea.

– Información perfecta: Todos los participantes del mercado poseen información completa de las características y la calidad de los productos.

– No hay barreras de acceso al mercado: De tal modo que no existen obstáculo o costos que impidan tomar decisiones respecto a la entrada y salida del mercado.

Un mercado en condiciones de competencia perfecta permite que se alcance la maximización del bienestar social, lo cual es equivalente a lograr la eficiencia económica (Barrantes et al., 2018).

Los economistas refieren a la eficiencia económica como la eficiencia en el sentido de Pareto, es decir, que la eficiencia económica sea entendida como las asignaciones de recursos que tienen la propiedad, de no ser posible mejorar el bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguna otra (Stiglitz, 2000).

Según Stiglitz (2000), la eficiencia economía, en el sentido de Pareto, se alcanza cuando se evidencia haber logrado los siguientes aspectos:

i) Eficiencia en el intercambio, que refiere a la eficiencia en la distribución de los bienes. Esto es, que los bienes se distribuyen de tal forma que no es posible mejorar el bienestar de ninguna persona sin empeorar el de alguna otra. En otros términos, se alcanza la eficiencia cuando los consumidores y productores se apropian de su excedente. El excedente del consumidor vendría ser aquel valor que obtienen las personas cuando compran algo por menos de lo que consideran que vale; y el excedente del productor cuando un precio excede el costo marginal. La ganancia del mercado es el resultado de la suma del excedente del consumidor y productor.

ii) Eficiencia en la producción, dados los recursos de la sociedad, no debe ser posible producir una cantidad mayor de un bien sin reducir la de otro.

iii) Eficiencia en la combinación de productos, de tal manera que los bienes producidos sean los que desean los individuos.

Ahora bien, la situación que representa haber logrado la eficiencia económica en un mercado en condiciones de competencia perfecta se grafica de la siguiente manera:

La intersección entre la curva de la demanda y la oferta constituye el punto en el cual se fija el precio y donde los agentes económicos alcanzan su máximo bienestar social. Esto implica que en dicho punto los consumidores obtienen un beneficio marginal equivalente a su costo marginal, y —a su vez— los oferentes adquieren un ingreso marginal igual a su costo marginal de producción. Tanto los consumidores como las empresas proponentes alcanzan su óptimo económico.

En el mercado de competencia perfecta, los agentes económicos se interrelacionan libremente y siempre el resultado final será una situación de maximización del beneficio social, pues los consumidores comprarán al menor precio posible y los vendedores incrementarán sus precios solo hasta el nivel en que no se generen incentivos a otras empresas para entrar al mercado. Cualquier situación de desequilibrio será solo temporal, debido a que nadie tiene control sobre el mercado y todos son tomadores de precios.

2.4. Fallas de mercado

Los mercados no funcionan en condiciones de competencia perfecta. Los bienes ofertados se diferencian por calidades, marcas u otras características; el número de vendedores y compradores no es tan grande como para que sus transacciones no tengan impacto en las condiciones de oferta; la información disponible es imperfecta, asimétrica o costosa; y los mercados suelen presentar distintos niveles de barreras de entrada y salida.

Si no se cumple con los supuestos de la competencia perfecta, entonces: i) el mercado por sí solo no asignará los recursos de manera eficiente; y ii) existirá una condición necesaria para la intervención del Estado en la actividad económica.

A continuación, analizaremos cada una de las situaciones que se producen cuando el mercado no es capaz de asignar los recursos de forma eficiente, como sí se lograría en condiciones de competencia perfecta, a estas situaciones se les conoce como fallas del mercado.

2.4.1. Competencia imperfecta: monopolios

Un monopolio es el único oferente en un mercado. Esta empresa puede optar por producir en un punto cualquiera de la curva de la demanda del mercado (Nicholson, 2008). La existencia del monopolio evidencia que el mercado falla, pues la competencia es deficiente.

Según Baldwin (2012), los monopolios se producen y mantienen porque el mercado cuenta con las siguientes características:

– Un único vendedor ocupa todo el mercado.

– El producto o servicio vendido es único. No hay un sustituto lo suficientemente cercano para los consumidores.

– Las barreras sustanciales restringen la entrada de otras empresas a la industria, y la salida es difícil.

La razón que explica la existencia de los monopolios es que las empresas competidoras consideran que el mercado no es rentable o que les sea imposible entrar en él. Siendo ello así, Parkin y Loría (2010) identifican que las barreras a la entrada son de tres tipos:

– Barreras naturales: Las barreras naturales crean un monopolio natural. Siguiendo a Baldwin (2012), un monopolio natural ocurre cuando las economías de escala, disponibles en el proceso de producción, son tan grandes que el mercado relevante puede ser atendido al menor costo por una sola empresa. Es decir, el monopolio natural se constituye en una situación, en la cual es menos costoso para la sociedad que la producción sea realizada por una empresa que por muchas.

Krugman et al. (2013) explican que, en una industria con economías de escala, las empresas más grandes tienen beneficios más altos y pueden expulsar del mercado a las empresas más pequeñas. Las compañías ya establecidas tienen una ventaja de coste sobre los posibles entrantes; una potente barrera de entrada. Así, las economías de escala pueden originar un monopolio, así como mantenerlo.

Un buen ejemplo de monopolio natural es el suministro de agua (Stiglitz, 2000). El principal coste del suministro de agua es la red de tuberías. Una vez que estas se han instalado, los costos adicionales de suministrar agua a un usuario adicional son relativamente insignificantes. Seria claramente ineficiente instalar dos conducciones (una al lado de la otra) para suministrar agua a dos viviendas contiguas. Esta misma situación es aplicable para el caso de la electricidad y el gas natural.

– Barreras de propiedad: Una barrera de propiedad a la entrada ocurre cuando una empresa posee una parte significativa de un recurso importante. Krugman et al. (2013) explican que un monopolista que controla un recurso o un input crucial para una industria puede evitar que otras empresas entren al mercado. Por ejemplo, El Paso Corporation controlaba el mercado de gas natural del sur de California, ya que también se encargaba de los gasoductos por los que llegaba el gas.

– Barreras legales: Las barreras legales a la entrada pueden crear un monopolio legal. Parkin y Loría (2010) explican que un monopolio legal se desarrolla en un mercado, donde la competencia y la entrada de nuevas empresas están restringidas por una concesión, licencia gubernamental, una patente, o por derechos de autor.

En relación con la concesión y licencias gubernamentales, Frank (2005) señala que, en estos casos, las propias concesiones y licencias constituyen economías de escala, pues muchas veces no son más que un reconocimiento implícito de la existencia de economías de escala que darían lugar, de todas maneras, a un monopolio.

Respecto a las patentes y los derechos de autor, Krugman et al. (2013) indican que la justificación de las patentes y los derechos de autor tienen que ver con los incentivos. Si los inventos no estuvieran protegidos por las patentes, la recompensa por su esfuerzo sería muy pequeña, en cuanto se hiciera público un invento valioso, otros podrían copiarlo y vender productos basados en él. Y, si los inventores no esperaran beneficiarse de sus inventos, no tendrían incentivos para cargar con los costes de desarrollarlos. Lo mismo ocurre con los creadores artísticos y literarios.

A diferencia del modelo de competencia perfecta, donde el precio se fija por la confluencia de las decisiones de los oferentes y demandantes, un monopolio tiene la capacidad de fijar su propio precio.

Debemos aclarar que el monopolista no fija el precio al máximo nivel posible, sino produce la cantidad que maximiza sus utilidades y la vende al precio más alto que pueda obtener (Parkin y Loría, 2010). Cabe señalar que el nivel de producción del monopolista que le permita obtener un mayor beneficio se determina en base al principio de optimización explicado con anterioridad, es decir, cuando el ingreso marginal sea igual al costo marginal.

Teniendo en cuenta ello, Baldwin (2012) indica que los efectos del monopolio, en comparación con la competencia perfecta, ocasionan que se reduzca la producción, los precios sean más altos y se transfiera el excedente de los consumidores hacia la empresa monopolista.

Ahora bien, la intervención del Estado frente a los monopolios deviene en dos herramientas: i) Utilizar leyes de competencia y/o antimonopolio para crear y fomentar un ambiente propicio para la competencia; y ii) en caso de monopolios naturales, donde la competencia es más costosa, utilizar mecanismos de regulación estableciendo precios, calidad y nivel de producción.

2.4.2. Externalidades

Siguiendo a Nicholson (2008), la externalidad ocurre porque los agentes económicos tienen efectos en terceros, los cuales no quedan reflejados en la transacción del mercado. A modo de ejemplo: los fabricantes de productos químicos que arrojan humos tóxicos sobre sus vecinos, los aviones que despiertan a la gente o los automovilistas que arrojan basura en las carreteras son, desde un punto de vista económico, agentes que desempeñan el mismo tipo de actividad; es decir, tienen un efecto directo en el bienestar de otros, el cual queda fuera de los canales directos del mercado.

Asimismo, Parkin y Loría (2010) explican que la externalidad es el costo o beneficio que surge de la producción y recae sobre una persona distinta del productor, así como el costo o beneficio que surge del consumo y que recae sobre una persona distinta del consumidor. Cuando una externalidad impone un costo la denominamos externalidad negativa y cuando proporciona un beneficio la llamamos externalidad positiva. Por lo tanto, se identifican cuatro tipos de externalidades:

– Externalidades negativas de producción

– Externalidades negativas de consumo

– Externalidades positivas de producción

– Externalidades positivas de consumo

Cabe indicar que las externalidades se identifican como fallas del mercado, debido a que provocan asignaciones ineficientes de los recursos, pues los precios de mercado no reflejan los costos adicionales impuestos a terceros ni los beneficios que pudieran proporcionar.

Respecto a las externalidades debemos traer a colación el teorema de Coase (1960), según el cual, se podrían alcanzar los niveles de eficiencia incluso haciendo frente a las externalidades, siempre que los costos de transacción de un acuerdo sean suficientemente bajos.

La implicancia del análisis de Coase es que las externalidades no tienen que llevar necesariamente a un resultado de ineficiencia, dado que los individuos tienen incentivos para alcanzar acuerdos mutuamente beneficiosos que le hagan tener en cuenta las externalidades que generan a la hora de tomar decisiones. Cuando los individuos tienen en cuenta las externalidades en el momento de decidir, los economistas dicen que están internalizando la externalidad. Cuando las externalidades se internalizan totalmente, el resultado es eficiente, incluso, sin intervención pública (Krugman et al., 2013).

En ese sentido, cuando los costos de transacción impiden a los individuos, por sí mismos, hacer frente a las externalidades es el momento de apelar a la intervención pública. Por ejemplo, los gobiernos han creado mecanismos para hacer frente a las externalidades generadas por la contaminación. Con relación a ello, Parkin y Loría (2010) identifican tres métodos principales:

i) Impuestos: el gobierno puede utilizar los impuestos para establecer una tasa impositiva igual al costo marginal externo, esto como un incentivo para que los productores se comporten de la misma manera que si el coste de la externalidad recayera directamente sobre ellos. Cuando se emplean de esta manera, los impuestos se denominan impuestos pigouvianos.

ii) Cargos por emisión de contaminación: este mecanismo consiste en confrontar a quienes contaminan con un costo externo. El gobierno establece un precio por unidad de contaminación, de tal manera que cuanta más daño genere una empresa, más pagará por concepto de cargos por emisiones.

iii) Permisos de emisión negociable: una alternativa es que el gobierno otorgue permisos para que cada empresa pueda emitir cierta cantidad de contaminación. Las empresas pueden comprar y vender estos permisos. El mercado de los permisos determina el precio al que las empresas los comercializan. Esta metodología genera un incentivo más fuerte para desarrollar tecnologías que contaminen menos, ya que el precio de un permiso para contaminar aumenta a medida que su demanda se incremente.

2.4.3. Asimetría de información

En los mercados, los compradores y vendedores toman decisiones en base a la información que obtienen sobre el bien o servicio que es objeto de negociación. Es usual que una de las partes esté mejor informada sobre el valor del objeto por el cual negocian. Esta situación, en la cual una de las partes (comprador o vendedor) posee más información sobre el producto o servicio se conoce como asimetría de la

información.

Nicholson (2008) explica que los costos de la información pueden variar, de manera sustancial, de un individuo a otro, debido a diversos factores. Algunos individuos podrían tener habilidades específicas importantes para la adquisición de información, mientras que otros podrían no tener esas habilidades. Unos podrían tener otro tipo de experiencias que ofrecen información valiosa, mientras que otros podrían no tener esas experiencias. Además, los compradores a gran escala, que repiten sus compras, podrían tener mayor acceso a la información del bien que un individuo que lo compra por primera vez. Finalmente, algunos individuos podrían haber invertido en algunos tipos de servicios de información que hacen que el costo marginal de obtener información adicional sea más bajo para ellos que para otra persona que no ha realizado una inversión así.

Estos factores indican que el nivel de información en las transacciones de mercado puede ser diferentes entre los compradores y vendedores. Cabe precisar que habrá ocasiones donde los costos de información pueden ser muy bajos y, por ello, las diferencias de información serán insignificantes. Sin embargo, habrá otras ocasiones en las que los costos de la información son altos y, en consecuencia, colocarán en una situación de ventaja a quien cuente con más información.

Baldwin (2012) señala que la regulación —al hacer que la información sea más accesible, precisa y asequible— puede proteger a los consumidores contra las deficiencias de la información y sus consecuencias, asimismo, puede alentar la operación de mercados saludables y competitivos.

Ahora bien, la información asimétrica ocasiona dos problemas económicos:

– Selección adversa

La selección adversa refiere a la tendencia de las personas para establecer acuerdos en los que usan su información privada en beneficio propio y en desventaja de la parte menos informada (Parkin y Loría, 2010).

La noción de selección adversa es desarrollada por Akerlof (1970), a través del ejemplo del mercado de venta de autos usados. En este modelo se asume que solo hay dos tipos de autos: los autos malos (defectuosos) y los autos buenos (no tienen fallas). Asimismo, se explica que existe una asimetría en la información, pues el conocimiento del defecto en el auto usado solo la poseen los vendedores, mientras que los compradores de autos usados únicamente podrán conocer del defecto hasta después de adquirirlo.

En este escenario, los vendedores no tienen incentivos para decir la verdad respecto a los defectos del auto usado. Siendo ello así, el precio que los compradores estarían dispuestos a pagar para adquirir los autos de dudosa calidad, serían muy bajos para el vendedor de un auto bueno, precio que no estaría dispuesto a aceptar; sin embargo, el vendedor de un auto malo sí aceptaría dicho precio.

Como consecuencia de esto, habría más incentivos para vender autos malos que autos buenos en este mercado. Este efecto de desplazamiento de los bienes de buena calidad por bienes de baja calidad es originado por la selección adversa.

– Riesgo moral

El riesgo moral es la tendencia de las personas que tienen información privada a usar esa información en su propio beneficio y a costa de la parte menos informada, después de haber realizado un acuerdo (Parkin y Loría, 2010).

En general, el riesgo moral se evidencia cuando una persona realiza una conducta que influye en la probabilidad de recibir una indemnización o una cuantía determinada. El riesgo moral se manifiesta claramente en el mercado de seguros, pues cuando una persona está totalmente asegurada y no puede ser controlada totalmente por una compañía de seguros, tiene mayores incentivos de comportarse de una manera que aumente las probabilidades de que sufra un accidente o una lesión. Pindyck y Rubinfeld (2009) explican que el riesgo moral no solo altera la conducta; también crea ineficiencia económica, ya que el individuo asegurado cree que el costo o el beneficio de la actividad es diferente del verdadero costo o beneficio social.

Ahora bien, estos problemas económicos originados por la asimetría en la información pueden ser corregidos, a través de señales de mercado, mediante las cuales se transmite información sobre la calidad del producto. Existen varios mecanismos que permiten desarrollar las señales de mercado. Dranove y Zhe Jin (2010) identifican que la divulgación de la calidad puede tomar muchas formas y, en términos generales, pueden ser voluntarias u obligatorias.

Así, los vendedores pueden informar voluntariamente los atributos del producto, por ejemplo, en el mercado de autos usados puede establecerse una agencia de certificación para recopilar y difundir información del producto; en estos casos, los vendedores tienen la opción de divulgar o no divulgar información de calidad, a través de la agencia de certificación.

Del mismo modo, se puede optar por establecer a los vendedores la obligación de informar a través de la implementación de un organismo regulador que les exija revelar ciertos atributos del producto en un formato estándar. Su propósito es garantizar que los consumidores puedan acceder a la información con poco costo y de manera oportuna.

2.4.4. Bienes públicos

Las definiciones más frecuentes de los bienes públicos destacan dos características principales: i) son bienes no excluyentes, y ii) son bienes no rivales en el consumo.

i) Bienes no excluyentes

Un bien es excluyente si resulta relativamente fácil prescindir de sus beneficios a los individuos, una vez que ha sido producido. Un bien no es excluyente si es muy caro o si es imposible suprimir a los individuos de sus beneficios (Nicholson, 2008).

ii) Bienes no rivales de consumo

Un bien es rival si el uso que una persona hace de este disminuye la cantidad disponible para alguien más. En consecuencia, un bien es no rival si el uso que una persona hace no reduce la cantidad disponible para alguien más (Parkin y Loría, 2010).

Teniendo en cuenta las características indicadas, un bien es público cuando resulta muy caro o imposible excluir a los individuos de los beneficios de este y también cuando el uso que una persona hace del bien no abrevia su cantidad disponible para alguien más.

Krugman et al. (2013) clasifican cuatro tipos de bienes: privados, públicos, comunes, y artificialmente escasos o de pago.

Cuadro 4

	Rivales en el consumo	No rivales en elconsumo
Excluyente	Bienes privadosAlimentos y bebidasAutomóvilesVivienda	Bienes de pagoInternetTelevisión por cableUn puente o túnel
No excluyente	Bienes comunesPeces del océanoLa atmosferaParques nacionales	Bienes públicosDefensa nacionalLa ley

Los bienes públicos son fallas del mercado en la medida que tienen el problema del free rider. Un free rider disfruta de los beneficios de un bien o servicio sin pagar por él. En la medida de que todos pueden usar un bien público con el incentivo de no pagar por él, se generarían problemas en la cantidad y/o eficiencia del bien público.

Pindyck y Rubinfeld (2009) ejemplifican el problema de los bienes públicos, planteando como supuesto que queramos ofrecer un programa de erradicación de los mosquitos de una comunidad y que el programa vale para la comunidad USD 50 000. Teniendo en cuenta ello, en caso se quiera ofrecer el programa, a través del sector privado, se cubrirían los costos si se cobrara una tasa de USD 5 a cada una de las 10 000 familias. Desgraciadamente, la eliminación de los mosquitos no es excluyente: no es posible ofrecer el servicio sin beneficiar a todo el mundo. Efectivamente, las familias no tienen incentivos para pagar lo que realmente vale para ellas el programa. Los individuos pueden comportarse como parásitos (free rider) y subestimar su valor con el fin de poder disfrutar de sus beneficios sin pagarlo.

Como podemos observar, la presencia de los free riders ocasiona que sea difícil o imposible que se puedan suministrar los bienes públicos de forma eficiente. En estas situaciones, las alternativas de solución que se plantean son dos: i) el Estado subvenciona la prestación del bien público, o ii) el Estado suministra directamente el bien público.

3. FUNDAMENTOS LEGALES DE LA REGULACIÓN

3.1. Noción de regulación económica

La regulación es un concepto que contiene diversos enfoques de análisis. La noción y el contenido de la regulación se ha desarrollado en el ámbito jurídico, económico, político y social. Nosotros enfocaremos la noción de la regulación en el ámbito jurídico.

Tradicionalmente, se ha entendido a la regulación como la intervención pública en la economía. Respecto a ello, compartimos la opinión de que regular no involucra el ejercicio de un poder único, sino alude a un conjunto de poderes de actuación con características propias, ejercidas por entidades administrativas.

Bajo esta línea, Muñoz Machado (2009) indica que regular no es solo producir normas, sino una actividad continua de seguimiento de una actividad. Tal como exige la utilización de poderes de diverso signo: algunos tienen carácter normativo y se traducen en reglamentaciones; sin embargo, también están aquellos que consisten en la supervisión del ejercicio de actividad, mientras que otros se relacionan a la ordenación del funcionamiento del mercado; en fin, puede concurrir un poder de resolución de controversia y también el poder sancionador.

Ahora bien, en la doctrina se ha sostenido que la regulación posee dos escenarios de desarrollo. En el primer escenario se encuentran los sectores donde se pueden desarrollar una estructura de mercado dinámica y en los que, de manera natural, operan las reglas de la competencia y del mercado. El segundo escenario refiere a aquellos sectores en los que concurren características particulares que limitan la operatividad de los mecanismos de mercado, así como los sectores que tienen una destacada importancia estratégica por centrarse en bienes escasos con una notable importancia pública (Esteve Pardo, 2009b).

Teniendo en cuenta lo expuesto, los servicios públicos económicos se identifican como escenarios donde existen probadas limitaciones para el desarrollo de los mercados, debido a la existencia de las fallas de mercado, por ende, resulta necesario ejercer la función de regulación.

Por este motivo, el ordenamiento jurídico peruano, mediante la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, otorgó a los organismos reguladores la función supervisora, reguladora (fijar tarifas), normativa, fiscalizadora y sancionadora, de solución de controversias y de solución de reclamos de usuarios.

3.2. Objetivo de la regulación

El marco teórico de la regulación ha desarrollado diversos enfoques para describir y explicar el objetivo de la regulación. A continuación, describiremos puntualmente los enfoques más importantes:

– Teoría del interés público: De acuerdo con esta teoría, el Estado es un agente benéfico capaz de saber hacer, en cada momento, lo necesario para aumentar los niveles de bienestar (Baldwin et al., 2012). El propósito de la intervención pública es aumentar el bienestar económico. En ese sentido, cuando se presentan fallas del mercado la regulación tendrá como objetivo mejorar la eficiencia.

– Teoría del interés privado: También conocida como la teoría económica de la regulación. Baldwin (2012) explican que la teoría económica de la regulación se basa en el supuesto de que los actores son intrínsecamente orientados a maximizar su propio interés. Asume que todas las partes involucradas en la regulación buscan maximizar su utilidad (interés propio).

Bajo esta idea, se desarrolló la teoría de la captura del regulador. Stigler planteó que la regulación es solo un producto, producido en un mercado como cualquier otro producto. Explicó que la regulación promueve, en gran medida, los intereses privados, debido a la forma en que las instituciones políticas crean incentivos para que los líderes políticos privilegien los intereses de una industria sobre los intereses del público (Carrigan y Coglianese, 2016).

La teoría económica de la regulación concluye en que la actividad de regulación, como intervención pública en la economía, no tiene como objetivo corregir fallas del mercado, sino satisfacer los intereses privados.

– Teoría del espacio regulatorio: Baldwin (2012) explica la teoría del espacio regulatorio, planteada por Leigh Hancher y Michael Moran, señalando que el “espacio” se concibe como un conjunto de cuestiones, decisiones o políticas regulatorias (un “escenario regulatorio”) que involucra la interacción y la competencia entre varios intereses.

Esta teoría sostiene que la actividad de regulación es compartida entre actores públicos y privados. Los objetivos de la regulación serán determinados por la ubicación, el tiempo y la historia.

En la medida en que la actividad de regulación tiene amplios escenarios de aplicación, resulta razonable que existan múltiples teorías relacionados al objetivo de la regulación. Esto es consecuencia de que la actividad de regulación es variada y, dependiendo del caso en concreto, perseguirá determinado objetivo. Nosotros nos centraremos en analizar la actividad de regulación en los servicios públicos económicos, donde se busca corregir fallas de mercado. Para ello, la regulación tiene como primer objetivo la competencia y cuando esto no sea posible, la regulación tendrá como objetivo buscar simular la competencia de la forma más eficiente.

3.3. Régimen económico: economía social de mercado

La economía social de mercado es un modelo intermedio o una tercera vía alternativa que rompe la rigidez de los tradicionales modelos de economía de mercado, donde se privilegian los principios del liberalismo económico, típico de los Estados de corte liberal y de la economía planificada, aplicada en los Estados socialistas. La importancia cardinal de este modelo radica en que se trata de un sistema abierto, susceptible de realización en diversos modelos económicos (Álvarez Miranda, 2014).

En nuestra actual Constitución Política de 1993, el régimen económico de la economía social de mercado se establece en el artículo 58:

Artículo 58. Economía social de mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 008-2003-AI/TC (caso Nesta Brero), ha señalado que la economía social de mercado debe ser entendida como un régimen social y económico en el que se encuentran presentes preeminentemente valores constitucionales como la libertad y el bienestar social. Asimismo, afirma que dicho modelo económico se caracteriza por tres elementos:

– Bienestar social: Lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.

– Mercado libre: Supone el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y, por otro lado, el combate a los oligopolios y monopolios.

– Estado subsidiario y solidario: De tal manera que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

Con base en lo expuesto por el Tribunal Constitucional, el régimen de economía social de mercado se basa en el principio de la libre iniciativa privada y, en virtud a ello, se exige el cumplimiento de los principios de solidaridad y subsidiariedad por parte del Estado.

3.4. Principio de libre iniciativa privada

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00228-2009-PA/TC, explica que nuestro régimen económico constitucional se funda sobre el principio de la libre iniciativa privada; el cual no representa en la estructura del modelo solo un derecho económico subjetivo de los ciudadanos, sino un principio vertebrador del régimen económico que genera en el Estado, además de deberes de respeto y no intervención, obligaciones de protección, vigilancia, control y promoción del referido principio.

En términos de Landa Arroyo (2015), la iniciativa privada implica el ejercicio de una actividad empresarial con pleno respeto a los derechos fundamentales de terceros y bajo la normativa que regula la participación de los agentes económicos en el mercado, con el objeto de corregir las distorsiones que puedan afectar la libre competencia, proteger la salud y la seguridad ciudadanas.

El principio de libre iniciativa privada le exige al Estado que realice actividades de promoción de la inversión privada. Para ello, debe observarse que se han establecido específicos dispositivos constitucionales, en los cuales se desarrolle este principio. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 00228-2009-PA/TC, ha indicado que el principio de libre iniciativa privada se desarrolla en las siguientes normas constitucionales:

– El artículo 58 que establece que “la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país”.

– El artículo 59 que prescribe que “el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.

– El artículo 60 que dispone que “el Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa”.

– El artículo 61 que prescribe que “el Estado facilita y vigila la libre competencia”.

Hasta este punto es importante resaltar que respetar la libre iniciativa privada es un deber del Estado; siendo que tendrá el deber de regular la economía cuando existan razones fundadas, conforme se explicará a continuación.

3.5. Principio de solidaridad

El principio de solidaridad no cuenta con una positivización expresa en la Constitución Política del Perú; sin embargo, esto no ha sido óbice para que el Tribunal Constitucional interprete que una manifestación del principio de solidaridad se encuentra consagrado implícitamente en el artículo 43 de la Constitución, refiriéndose a la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado social de derecho, según lo señalado por el fundamento 9 de la sentencia recaída en el Expediente N° 0004-2004-AI/TC.

En el marco del Estado social de derecho, la Constitución establece en su artículo 44, los deberes que el Estado está obligado a cumplir; nos referimos a defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y, promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Respecto a la materialización del principio de solidaridad, traemos a colación lo expuesto por De Lucas (2005), quien sostiene que este principio se concretiza no solo en la presencia en los ordenamientos jurídicos positivos de deberes positivos (entre ellos, el deber mismo de solidaridad), sino, además, en la no menos clara existencia de normas y sanciones de contenido positivo que premian e incentivan determinadas conductas.

Es decir, el principio de solidaridad no solo involucra el deber por parte del Estado de cumplir con aquellos derechos fundamentales fundados en la solidaridad, sino también implica la participación activa de las personas. Bajo esta línea, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2016-2004-AA/TC, ha precisado lo siguiente:

La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo, sino consustancial.

El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:

a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. Ello tiene que ver con la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social.

b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin menguar de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales.

3.6. Principio de subsidiariedad

Debemos iniciar precisando que el ámbito de aplicación del principio de subsidiariedad, recogido en el artículo 60 de la Constitución, responde al rol del Estado en la actividad empresarial. Siguiendo lo expuesto por Landa Arroyo (2019), se debe distinguir que el principio de subsidiariedad no implica una afectación al rol del Estado en la economía, pues, el Estado realiza actividades de carácter económico (por ejemplo, recaudación de tributos, actividades vinculadas con la estabilidad monetaria, etc.), sin que ello sea una actividad

empresarial.

Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar cuándo nos encontramos frente a una actividad empresarial del Estado. Al respecto, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha definido, en la Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, que:

Se incluirá dentro de la categoría de actividad empresarial toda actuación estatal que se encuentre dirigida a la producción, distribución, desarrollo o intercambio de productos o servicios de cualquier índole, siempre y cuando no constituya el ejercicio de alguna potestad de imperium ni califique como prestación asistencial. Asimismo, la actividad empresarial es independiente del ánimo lucrativo y de la forma jurídica que adopte el prestador del bien o servicio.

De dicha definición, se desprende que la actividad empresarial del Estado se distingue de la actividad en ejercicio de imperium y de la prestación asistencial. Con relación a ello, debemos aclarar que, en primer lugar, las actividades en ejercicio de imperium hace referencia a aquellas ejercidas por atribuciones soberanas, es decir, aquellas que son, en esencia de titularidad, reservada del Estado (ejemplo: ejercicio de la función legislativa, judicial o administrativa).

En segundo lugar, las prestaciones asistenciales hacen referencia a los servicios públicos sociales, es decir, aquellas prestaciones de bienes o servicios que el Estado, por mandato constitucional, se encuentra obligado a brindar a los ciudadanos en virtud al principio de solidaridad, por ejemplo, la educación y la asistencia sanitaria.

Ahora bien, el artículo 60 de la Constitución ha limitado la actividad empresarial del Estado de la siguiente forma:

Artículo 60- Pluralismo económico

El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

Del dispositivo normativo se observa que existen requisitos constitucionales que se deben cumplir previamente para que la actividad empresarial del Estado sea legitima. Estos requisitos son los

siguientes:

– Autorización por ley expresa: Este requisito formal ha sido interpretado como la exigencia de una ley, emitida por el Congreso de la Republica, que habilite, de forma expresa, la realización de una actividad empresarial por parte del Estado.

– Que la actividad empresarial estatal sea subsidiaria: Al respecto, debemos indicar que no se ha establecido un cuerpo normativo que especifique cómo determinar el estado de subsidiariedad. Sin embargo, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi, mediante Resolución N° 3134-2010/SC1-INDECOPI, ha indicado que por subsidiariedad debe entenderse aquella circunstancia, donde la intervención empresarial del Estado es excepcionalmente tolerada, debido a que no existe oferta privada o es insuficiente para satisfacer las necesidades de un determinado sector de consumidores.

Asimismo, el Tribunal de Indecopi señaló que para determinar la condición de subsidiariedad se aplicarían las pautas establecidas en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 034-2001-PCM que regula los procedimientos, mediante los cuales, Fonafe debe delimitar y autorizar el desarrollo de las empresas públicas bajo su ámbito; y, la segunda disposición final del Decreto Supremo N° 030-2002-PCM, por el cual, se aprobó el Reglamento de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado. Ambas establecen una idéntica metodología a partir de la cual se debe llevar a cabo el análisis de subsidiariedad, para ello se deben tomar en cuenta: “las condiciones de competencia en el mercado”, y, “la situación de la oferta privada en la provisión y/ o prestación de los bienes y/o servicios de que se trate”.

– Presencia de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional: Sobre el particular, debemos indicar que el interés público y la conveniencia nacional son conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido será evaluado para el caso particular, por el Congreso de la Republica, al momento de habilitar con ley expresa la actividad empresarial del Estado.

4. TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO

4.1. Concepto clásico de servicios públicos

Siguiendo a Ariño Ortiz (2016), el modelo tradicional entendía que el Estado era el titular de aquellas actividades que se calificaban de “servicios públicos” (gestionaba también otras que estaban lejos de serlo). Era el dominus de unos recursos o sectores que calificaba de “reservados” y que podía gestionar directamente, mediante empresa pública, o, a través de terceros, mediante concesión. Tales “concesiones” se configuraban como una transferencia de funciones y tareas, cuya titularidad correspondía primariamente al Estado, pese a que estas actividades no eran intrínsecamente públicas, no eran actividad soberana, no formaban parte de los fines históricos del Estado, de sus fines esenciales, pero habían quedado “publificadas” por su importancia para la

sociedad.

Por ello, lo que la administración cedía en la concesión no era la titularidad de la actividad, sino el “privilegio” de su ejercicio. Todo ello bajo un modelo económico de cost plus, es decir, se garantizaba la recuperación de la inversión (el coste) más un beneficio razonable (plus: una razonable tasa de retorno).

Asimismo, Huapaya (2015) explica que la concepción clásica del servicio público tiene las siguientes características:

– El servicio público es una actividad administrativa prestacional de titularidad estatal. implica siempre una limitación o sacrificio de la libertad de empresa: el Estado asume la potestad de ejercer la actividad económica, o de entregarla en concesión a particulares. Nace la idea de la denominada publicatio como reserva prestacional al Estado de la actividad calificada como servicio público.

– La gestión del servicio público puede ser pública o, excepcionalmente, privada. Pero esencialmente se asume que el Estado debe ser prestador, a través de empresas o establecimientos públicos, aprovechando para ello su reserva prestacional o publicatio.

– El Estado somete la gestión del servicio a normas de derecho público.

– El servicio público se construye sobre la idea del monopolio estatal sobre la dirección y prestación del servicio, contenido vinculado también a la reserva prestacional a favor del Estado [Énfasis agregado]

(p. 375).

En tal sentido, se observa que la noción tradicional del servicio público refiere a una actuación administrativa que responde a un rol prestacional, por parte del Estado, pues contaba con una reserva a favor de sí mismo. Cabe señalar que esta concepción fue desarrollada en Europa.

4.2. La noción de las public utilities

En EE. UU. nunca se adoptó un concepto europeo tradicional del servicio público, tampoco se adoptaron conceptos como la publicatio o la “titularidad” del Estado. A diferencia de la concepción europea, la tradición jurídica norteamericana fundamentó sus actividades de regulación en la noción de la libertad de los individuos para desarrollar libremente todo tipo de negocios.

Es a partir del caso Munn versus Illinois (1876), que se generó el concepto de la regulación de las actividades “afectadas a un interés público”, a lo que se le denominó public utilities. Esteve Pardo (2009a) explica que la controversia versaba sobre si resultaba compatible con la Constitución las facultades reguladoras que la Ley de Illinois de 1871 reconocía a la Railroad and Warehouse Commission sobre las instalaciones de almacén de granos en las estaciones y el uso de sus elevadores para introducir en ellas mercancías. Al respecto, los recurrentes alegaron que dichas facultades afectaban el derecho de propiedad. Para resolver la controversia, la Supreme Court sustentó que la propiedad tiene otro estatus y consideración cuando esta revestía de un interés público, por ende, no es inmune a la regulación desde las instancias públicas.

En tal sentido, el tratamiento de las public utilities siempre estuvo orientado a ser actividades privadas que, debido a razones de un interés público (generalmente ante monopolios), era factible restringir los derechos necesarios para garantizar su prestación a la comunidad.

4.3. Concepto jurídico de los servicios públicos en el Perú

Siguiendo a Zegarra (2005), en el Perú nunca se desarrolló una teoría jurídica del servicio público, como sí se hizo y conceptualizó en otras experiencias latinoamericanas como en Argentina, Brasil o Colombia, lo cual influyó —sin duda— sobre la legislación administrativa y los marcos normativos sectoriales, estos nunca desarrollaron cabalmente un concepto o uso normalizado del concepto del servicio público.

En nuestro ordenamiento jurídico, el servicio público económico es definido por el legislador, quien, mediante una ley expresa, reconoce el carácter esencial de ese servicio. Las consecuencias jurídicas de calificar a un servicio como público también son definidas por el propio legislador. Es decir, para identificar cuándo nos encontramos frente a un servicio público y los límites de la intervención del Estado sobre el servicio debemos revisar la ley emitida para cada caso concreto.

El Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída sobre el Exp. N° 0034-2004-AI (Caso del medio pasaje universitario) indica lo siguiente:

37. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un listado de actividades que deban considerarse como tales, es innegable para este Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido en cada supuesto. Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su importancia radica por el hecho que, de tal definición, depende el régimen de obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.

4.4. Servicios públicos económicos y sociales

Ahora bien, corresponde diferenciar entre servicios públicos económicos y sociales. Para los servicios públicos sociales, el Estado asume las prestaciones públicas con la finalidad de garantizarlas en favor de la población. Nos referimos a aquellos servicios que el Estado presta en función al principio de solidaridad, por ejemplo, en salud, educación, seguridad social, etc. Para ello, el Estado concurre en primer lugar al sector privado para lograr la satisfacción de la prestación de estos servicios. En términos de Huapaya (2015), en estas situaciones nos encontramos frente a la posición de un Estado prestacional.

Por otro lado, para los servicios públicos económicos, el Estado propone y propicia la prestación privada de estos servicios, motivando que la iniciativa privada se oriente a la inversión en los grandes servicios públicos económicos y obras de infraestructura. Según Huapaya (2015), en estos casos nos encontraríamos frente a un Estado garante, que en caso el mercado no cubra las necesidades, pese a la promoción, deberá asumir como garante la satisfacción de dichas necesidades, acudiendo a la creación de empresas públicas como solución de ultima ratio.

Los principales servicios públicos económicos de nuestro ordenamiento jurídico son los siguientes:

– Distribución y transmisión de electricidad (artículo 2 del Decreto Ley N° 25844)

– Telecomunicaciones (artículo 40 del Decreto Supremo N° 013-93-TCC)

– Distribución de gas natural (artículo 79 del Decreto Supremo N° 042-2005-EM)

– Servicios de saneamiento (artículo 3 de la Ley N° 26338).

Se observa que los servicios públicos económicos constituyen servicios esenciales para los ciudadanos, por ende, se entiende que el legislador los haya calificado expresamente como servicios públicos para garantizar su prestación. Debido a la esencialidad de estos servicios, coincidimos con la opinión de Huapaya (2015) de que se debe cumplir con las notas básicas de su prestación, aludiendo a las Leyes de Rolland:

– Continuidad: El servicio debe prestarse ininterrumpidamente cada vez que sea requerido por el usuario, ya que satisface una necesidad esencial.

– Regularidad: El servicio debe prestarse en condiciones de calidad, de acuerdo a las normas técnicas que lo rigen.

– Igualdad: El servicio debe prestarse en forma igual para todos, sin discriminar entre usuarios.

– Universalidad: El servicio debe llegar a la mayor cantidad de personas y tiene que cubrir todo el ámbito geográfico de la concesión.

– Progresividad: El servicio debe procurar mantener vigencia tecnológica y adaptarse siempre a la mejor tecnología disponible

5. MECANISMO DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS ECONÓMICOS

En esta sección desarrollaremos los principales mecanismos de regulación de los servicios públicos económicos que se han desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico peruano. Para ello, debemos recordar que el objetivo de la regulación responde a alcanzar una maximización del bienestar social. En tal sentido, la regulación, en primer lugar, buscará incentivar la competencia, y, en caso esto no fuera posible, establecerá mecanismos de regulación que afecten directamente al precio (tarifa) de estos servicios con el fin de corregir una falla del mercado.

Teniendo en cuenta ello, en esta sección iniciaremos con el desarrollo del mecanismo de competencia por el mercado, que es una forma de introducir competencia. Luego, procederemos a desarrollar los mecanismos de regulación tarifaria que se utilizan frecuentemente cuando existe asimetría de información entre la entidad reguladora y la empresa regulada. Nos referimos a la regulación por tasa de retorno, regulación de precio tope, regulación por comparación, y regulación de empresa modelo.

Adicionalmente, debemos advertir al lector que estos mecanismos de regulación no suelen aplicarse de manera absoluta, pues cada caso en concreto requiere que los mecanismos de regulación sean acoplados a la realidad con el fin de alcanzar los objetivos de la regulación. Debido a ello, el lector no debe esperar que estos mecanismos de regulación sean una receta única para enfrentar las fallas del mercado.

En términos de Tirole (2015), existen dos principios que se deben observar cuando se utilicen los mecanismos de regulación: i) las autoridades deben intentar reducir la asimetría de la información; y ii) no hay recetas universales que funcionen en todos los casos.

5.1. Competencia por el mercado

En un mercado donde se desarrolla un monopolio natural (i.e. La competencia en el mercado sería ineficiente), una alternativa de regulación es introducir la competencia por el derecho de ser el mono-

polista.

Demsetz (1968), quien desarrolló esta alternativa de regulación, explica que el gobierno puede permitir que los competidores oferten por el derecho exclusivo de suministrar un bien o servicio. De esta forma se evita la fijación de precios de monopolio, y se desarrolla la competencia en una etapa previa: en la etapa de licitación. La competencia, en dicha etapa, es suficiente para reducir el precio por debajo de la maximización del beneficio del monopolista.

Este mecanismo de regulación se basa en que se desarrolle un adecuado procedimiento de subasta. Siendo ello así, Barrantes (2019) sostiene que se deben cumplir con dos condiciones para que la subasta funcione correctamente. Primero, el criterio de competencia, es decir, la variable que define al ganador, debe ser el precio al público o la tarifa al usuario final. Segundo, el número de postores debe ser suficiente para asegurar que haya competencia en la subasta, o bien que se maximicen los costos de colusión.

Cabe señalar que la búsqueda efectiva del bienestar económico, a través de la competencia por el mercado, tiene sus dificultades. Así, Depoorter (2000) identifica que la principal dificultad se presenta cuando el ganador de un procedimiento de licitación o subasta por el monopolio no cumple el contrato de servicio como se prometió. El incumplimiento contractual pude tener como motivación los problemas de monitoreo y asimetría de información; así como, defectos propios de los contratos, pues a menudo contienen términos que no se pueden cumplir, debido a la complejidad del servicio y también pueden presentar eventualidades que no son posibles de anticipar por completo.

Debido a estas dificultades, Barrantes (2019) indica que el rol del Estado no se puede restringir a gestionar la subasta, evaluar las propuestas y fiscalizar que la empresa cumpla y ofrezca el precio propuesto. Así, en caso solo se compita en precios y se ponga en riesgo la calidad del producto es fundamental que la subasta incluya estándares de calidad y supervisión posterior. Asimismo, cuando los derechos de la subasta son adquiridos por varios años es importante que se establezcan mecanismos de ajuste en los precios o en las condiciones contractuales que permitan una adaptación al nuevo contexto.

5.2. Modelo de regulación por tasa de retorno

Esta modalidad consiste en establecer para la empresa regulada la obtención de un rendimiento justo de su inversión en capital, pero no puede obtener ganancias superiores a esta tasa de rendimiento justa. La empresa puede elegir libremente sus niveles de insumos, su nivel de producción y su precio, siempre que los niveles elegidos no generen ganancias superiores al rendimiento justo (Train, 1991).

Barrantes (2019) explica que, para establecer una tarifa en esta modalidad, se requiere solicitar a la empresa toda la información sobre sus costos. Con ello, el regulador calculará los ingresos necesarios para cubrir los costos y así cumplir con la condición de no negatividad de los beneficios. En esta tarea, las estimaciones y proyecciones de la demanda cumplen un rol fundamental, ya que, una vez fijado el nivel tarifario, estará vigente hasta la siguiente revisión de tarifas.

Ahora bien, debemos ser conscientes que esta metodología de regulación presenta las siguientes dificultades:

– Efecto Averch – Jhonson: No hay incentivos para la eficiencia productiva

Averch y Johnson (1962) realizaron una de las investigaciones más influyentes sobre los efectos de la regulación en el comportamiento de una empresa regulada. Para ello, analizaron la regulación de tasa de retorno y concluyeron que dicha metodología induce a la empresa a incurrir en ineficiencias. Sostienen que las ineficiencias son el resultado natural de la regulación, por la forma misma de la regulación, que da incentivos para ser ineficientes.

Train (1991) explica que el problema consiste en los incentivos basados en la cantidad de capital que invierte la empresa, de tal manera que mientras más capital invierto, mayor será la tasa de retorno que se fije. Cabe señalar que el objetivo del regulador no debe estar enfocado en aumentar el capital, sino en inducir a la empresa a aumentar la producción, reducir el precio y producir a un costo mínimo.

Ahora bien, esta dificultad puede ser superada estableciendo periodos cortos para la fijación de la tarifa. De tal manera que mientras se encuentre vigente la regulación de una tarifa, la empresa regulada busque reducir sus costos, pues así incrementaría la brecha entre sus costos y la fijación de tarifa, obteniendo una mayor rentabilidad para el siguiente periodo regulatorio.

– Dificultades para fijar la tasa de retorno eficiente

Existe una asimetría en la información entre la entidad reguladora y la empresa regulada. Tirole (2015) explica que los reguladores se enfrentan a la asimetría de información en dos aspectos: la selección adversa y el riesgo moral. Respecto a la selección adversa, sostiene que las empresas sometidas a regulación tienen un conocimiento más completo sobre su entorno, incluido, entre otras cosas, su tecnología, el coste de sus inputs y la demanda de sus productos y servicios.

Debido a ello, resulta ser muy difícil contar con información completa, respecto a los costes de la empresa regulada, lo que finalmente dificulta la fijación de la tarifa. Incluso, así se tuviera la mejor información posible sobre los costos, se advierte como una dificultad adicional identificar cuál sería la tarifa que determine una rentabilidad justa a la empresa regulada.

Para hacer frente a esta dificultad corresponde que la entidad reguladora establezca los mecanismos suficientes para obtener información de los costos de las empresas y así reducir la asimetría de la información.

Debemos señalar que esta metodología es empleada para ocasiones donde se necesite una fuerte inversión de activos fijos. En aquellos entornos donde es importante revertir un historial de subinversión crónica en infraestructura clave puede ser preferible un modelo regulatorio de tasa de retorno que garantice las inversiones (Armstrong y Sappington, 2007).

5.3. Modelo de regulación de precio tope

En términos generales, el price cap es un sistema de regulación que consiste en establecer al principio del periodo regulatorio un límite máximo a la variación del precio medio de los servicios de la empresa regulada. El tope permanece inalterado hasta el final del periodo, momento en que el regulador fija un nuevo objetivo de precios para la etapa siguiente (Bel et al., 2009).

La regulación price cap fija los límites máximos de variación, para ello, aplica el IPC-X. Mediante esta modalidad, se limita el crecimiento de los precios medios teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumo (IPC) y el incremento esperado de la productividad del sector representado en el factor X.

Bel et al. (2009) explican que el IPC-X se aplica en tres fases:

i) La etapa inicial, donde el regulador define la cesta de los servicios regulados, la pondera, y a partir de ahí establece un límite superior para el crecimiento del precio medio, para ello, se toma en consideración las previsiones del IPC y la productividad del sector (el factor X).

ii) Durante el periodo regulatorio, donde la empresa regulada tiene la libertad de fijar el precio de cada servicio, pero siempre por debajo del límite regulado. En esta etapa la empresa puede variar sus precios en atención a los cambios de la demanda y también puede reducir sus costes para mejorar sus márgenes comerciales.

iii) Luego, tras finalizar el periodo regulatorio, corresponde al regulador estudiar la evolución del mercado y reiterar el proceso de la etapa inicial: definir la cesta, ponderarla y tomar en cuenta la previsión de la eficiencia de la empresa para fijar el nuevo IPC-X.

El objetivo teórico de la regulación precio tope es replicar el equilibrio de largo plazo de la competencia perfecta, donde los precios cubren los costos marginales y los costos medios. Para ello, esta metodología fija un precio máximo para los servicios que brinda la empresa. Así, la empresa puede aumentar sus ganancias, siempre y cuando ahorre en costos (Barrantes, 2019).

Se evidencia que aplicar el IPC-X ofrece flexibilidad a la empresa regulada, toda vez que esta metodología le permite variar sus precios cuando se advierten cambios en el mercado. Asimismo, facilita la labor del regulador, pues este solo se limitará a fijar los parámetros iniciales y luego únicamente realizará actividades de supervisión en el transcurso del periodo regulatorio.

Sin embargo, la regulación, a través del price cap, también presenta dificultades:

– Afectación a la calidad

Fijar la tarifa, bajo la regulación del price cap, puede comprometer la calidad del servicio como consecuencia de incentivar a las empresas a reducir costos. Así, Brennan (1989) explica que, si los límites de precios no están vinculados de alguna manera a la calidad, la empresa regulada puede tener incentivos para reducir la calidad de forma ineficiente con el fin de tener mayor control de la variación de precios. Sin embargo, este riesgo puede ser disminuido si se establece estándares de calidad y también si se realiza actividades de fiscalización del ente regulador.

– Dificultad en definir el precio inicial

La metodología del price cap no establece la manera en cómo debe fijarse el precio inicial, siendo una actividad compleja definir dicho precio. Bel et al. (2009) indican que antes de aplicar el IPC-X los precios de la industria deben estar reequilibrados. Esto implica aumentar o reducir los precios de los servicios para ajustarlos a los costes, porque si se aplica la regulación antes de reequilibrar los precios la empresa regulada, puede actuar estratégicamente para obtener beneficios. En la misma línea, es muy importante que el regulador saque de la cesta de servicios regulados con el IPC-X a aquellos que se comercializan de forma competitiva. Así, la empresa no tiene posibilidad de actuar estratégicamente para perjudicar a la competencia.

– Dificultad en definir el periodo regulatorio

Asimismo, la metodología del price cap tampoco define criterios para determinar el periodo regulatorio. Debido a ello, se debe considerar que, si el periodo regulatorio es demasiado largo, perjudica a los consumidores porque retrasa la repercusión en los precios de las mejoras de productividad, pero si, por el contrario, es demasiado corto, las empresas tienen menos interés en reducir los costes, dado que rentabilizan su eficiencia durante menos tiempo (Bel et al., 2009).

Debemos precisar que este método de regulación es preferible en aquellos entornos donde la prioridad es inducir a la empresa regulada a emplear su infraestructura existente de manera más eficiente (Armstrong y Sappington, 2007).

5.4. Regulación por comparación (Benchmarking)

Baldwin et al. (2012) explican que, usualmente, al inicio del periodo de control de precios existe una brecha entre el desempeño real de una empresa regulada y las mejores prácticas. Es probable que la brecha sea grande al comienzo, pero si la regulación price cap funciona correctamente, debería disminuir con el tiempo. Sin embargo, para hacer frente a la brecha, el regulador debe decidir qué tan rápido es razonable cerrarla. En este escenario, aplica la regulación por comparación.

El benchmarking es un método de regulación por incentivos que se utiliza habitualmente para regular, simultáneamente, a varias empresas que disfrutan de un monopolio regional. Consiste en recoger información de la actividad y funcionamiento de cada una de las empresas reguladas con el fin de estimar una función de costes eficientes para el sector. Esta función de coste es utilizada, posteriormente, por el regulador para establecer los precios (Bel et al., 2009).

Entonces, en virtud de la regulación por comparación, el precio se determina en función de la información de empresas que no compiten entre sí, pero tienen una similitud de costos. A partir de ello, el regulador puede construir una curva de costos mínimo eficientes, de tal manera que las empresas con costes inferiores a los niveles de referencia se consideran eficientes y las que se sitúen por encima de ellos son ineficientes. Para este último caso, el ente regulador puede exigir un mayor esfuerzo para reducir los costos.

Debemos indicar que la principal dificultad de la regulación por comparación radica en determinar los factores que se compararán de las empresas, pues en caso se observen factores ineficientes, se determinará una curva de costos también ineficientes.

Al respecto, Bel et al. (2009) sostienen que el proceso de cálculo de la curva de eficiencia debe tener en cuenta varios aspectos. En primer lugar, es necesario definir un indicador de la productividad de las empresas para identificar a las más eficientes. El segundo factor que el regulador ha de considerar son los precios medios de cada empresa, estableciendo las ponderaciones que corresponden a los precios de los diferentes servicios que ofrece. En tercer lugar, es importante tener en cuenta que los precios deben garantizar la viabilidad financiera de la empresa regulada. Aunque la existencia de beneficios puede ser un indicador de eficiencia, no es menos cierto que hay otros elementos que pueden influir en la cuenta de resultados. Finalmente, el regulador ha de asegurarse de la calidad de los servicios que la empresa proporciona a los usuarios.

5.5. Regulación por empresa modelo (yardstick competition)

La regulación por empresa modelo consiste en comparar empresas similares del mismo mercado y establecer un modelo de costes que permita medir la eficiencia de las empresas comparadas.

Este tipo de comparación se denomina “yardstick competition”. Shleifer (1985) desarrolla este tipo de regulación explicando que se refiere a la regulación simultánea de empresas idénticas o similares. Bajo este esquema, las recompensas de una empresa determinada dependen de su posición frente a una empresa en la sombra (empresa modelo), construida a partir del promedio adecuado de las opciones de otras empresas del grupo. Por lo tanto, cada empresa se ve obligada a competir con su empresa oculta. Si las empresas son idénticas o si la heterogeneidad se tiene en cuenta de manera correcta y completa, el resultado de equilibrio es eficiente.

En la práctica, este tipo de regulación se aplica fijando a cada una de las empresas un precio que considera la eficiencia de la totalidad de las empresas de un sector. Esto ocasiona que cada empresa del sector tenga motivos para comportarse de forma más eficientes, pues cuando sus costos sean menores que los que se le fija obtendrá beneficios. En caso contrario, si la empresa muestra costes inferiores, podrá incurrir en pérdidas que la estimulen a tratar de reducir sus costos.

La principal ventaja de este método de regulación es que la comparación de costes de empresas del mismo sector permitirá al ente regulador conocer, a mayor detalle, la estructura de costos de las empresas y el funcionamiento de las mismas. De esta manera, se estaría reduciendo la brecha de la asimetría de información.

Respecto a las dificultades que se presentan al momento de aplicar este tipo de regulación debemos considerar las siguientes:

– Unificar estructuras de costos diferentes

Baldwin et al. (2012) indican que existe el problema obvio de que las empresas reguladas generalmente no brindan sus servicios en circunstancias idénticas. Las áreas a las que sirven difieren en términos de topografía, factores como el clima y el suelo, y el nivel y la estructura de la demanda. Tanto el tamaño de la población como el desglose de la demanda entre los usuarios de servicios comerciales y residenciales varían de un lugar a otro.

Debido a ello, se debe tener en cuenta que las empresas pueden tener diferentes estructuras de costos en la medida que cuentan con distintas formas de producción, y, por ende, sus costos unitarios suelen ser distintos. Estas diferencias ocasionan que durante el proceso regulatorio las empresas impugnen la fijación del precio, expresando su disconformidad con la comparación.

– Riesgo de colusión

Asimismo, existe el riesgo de colusión. Si los operadores se organizan juntos y acuerdan mantener sus costos en un nivel innecesariamente alto, cada uno tendrá derecho a un precio correspondientemente más alto y se ahorrará el esfuerzo de producir eficientemente. Si el número de empresas involucradas es pequeño, entonces, será un peligro grave, pero, como en otros contextos, el riesgo de colusión disminuye a medida que crece el número de empresas (Baldwin et al., 2012).

Al respecto, Shleifer (1985) sostiene que este riesgo no es alto por dos razones: en primer lugar, porque el regulador está en posición de detectar la conducta colusoria y reprimirla mediante sanciones. En segundo lugar, porque cuando existen una gran cantidad de empresas resulta ser más complicado coordinar una estrategia de colusión, pues solo basta que una empresa se desvíe del acuerdo colusorio para detectar la conducta.