Читать книгу Сборник трудов - Самвел Мамадович Кочои - Страница 3

Российское право хотя и не относится к англо-саксонской (общей) семье права, однако правовые позиции, выработанные Верховным Судом РФ по отдельным категориям дел², оказывают серьезное влияние на всю судебно-следственную правоприменительную практику, не только корректируя, но и в отдельных случаях формируя ее. При этом очевидной является связь правовых позиций с уголовно-правовой доктриной. Такую связь можно называть двусторонней, поскольку не только уголовно-правовая доктрина оказывает влияние на формирование правовых позиций Верховного Суда РФ, но и позиции последнего по разным категориям уголовных дел базируются на достижениях доктрины.

1. Поскольку корыстные преступления против собственности преобладают не только среди регистрируемых правоохранительными органами преступлений³, но и среди рассматриваемых судами уголовных дел⁴, то показательной, но отнюдь не единственной можно считать взаимосвязь уголовно-правовой доктрины и правовых позиций, выработанных судами именно по этой категории дел.

В связи с развитием и использованием цифровых технологий значительную актуальность как в доктрине, так и в правоприменительной практике приобрел вопрос о новых предметах корыстных преступлений против собственности. Так, из-за растущей потребности в трансплантации органов и нехватки донорских органов технологии регенеративной медицины в эпоху четвертой промышленной революции считаются наиболее перспективными во всем мире. К ним относят генную и клеточную терапию и инжиниринг тканей. В последнее время бурное развитие получило еще одно направление регенеративной медицины – 3D-биопринтинг, который может быть использован для точного позиционирования клеток и материалов, нагруженных клетками, для создания контролируемой архитектуры тканей. Для создания биопринтных органов и тканей используются индуцированные стволовые клетки пациента (аутологические) или донора (аутогенные), которые можно сделать из костного мозга, пульпы зуба или жировой ткани пациента. Важно заметить, что относительно правового режима человеческих органов и тканей до сих пор в цивилистической доктрине не существует единообразного подхода⁵. Кроме того, на законодательном уровне они не отнесены к числу объектов гражданских прав. Вместе с тем следует признать, что отсутствие единообразного подхода относительно правового режима человеческих органов и тканей в гражданском праве не препятствует их признанию в качестве признаков составов ряда преступлений в уголовном праве. Данный вывод подтверждается, прежде всего, самим законом и его доктринальным толкованием. В частности, в УК РФ «использование органов или тканей потерпевшего» признается признаком субъективной стороны (целью):

– убийства (п. «м» ч. 2 ст. 105);

– умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (п. «ж» ч. 2 ст. 111).

Таким же субъективным признаком (целью) признается «изъятие у потерпевшего органов или тканей» при совершении купли-продажи человека, иных сделок в отношении человека, а равно его вербовки, перевозки, передачи, укрывательства или получения (ст. 127¹ УК РФ).

Фактически о субъективном признаке идет речь и в ч. 1 ст. 120 УК РФ, предусматривающей ответственность за «принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения». Используемое здесь слово «для» не оставляет сомнений, что трансплантация выступает той целью, ради достижения которой потерпевший принуждается к изъятию органов или тканей.

Таким образом, если по статьям 105 и 111 УК РФ наказуемы деяния, преследующие цель использования органов или тканей потерпевшего, а по ст. 127¹ УК РФ – цель их изъятия (причем во всех этих статьях не только для трансплантации), то по ст. 120 УК РФ наказуемо принуждение к изъятию органов или тканей человека только для трансплантации.

Согласно Закону РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека», «объектами трансплантации могут быть сердце, легкое, почка, печень, костный мозг» и другие органы и (или) ткани, перечень которых определен Министерством здравоохранения РФ и РАН⁶. При этом действие упомянутого Закона РФ «не распространяется на органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы), а также на кровь и ее компоненты». Стало быть, в преступлениях, предусмотренных статьями 105, 111 и 127¹ УК РФ, предметом могут быть любые органы и ткани (включая органы, их части и ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички или эмбрионы), а также кровь и ее компоненты), а в ст. 120 УК РФ – только органы и ткани, подпадающие под определение объекта трансплантации в соответствии с Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека». Полагаем, что в ст. 120 УК РФ ограничение предмета преступления только объектами трансплантации не имеет под собой веских оснований – ни практических, ни теоретических. Соответственно, общественно опасным должно признаваться любое принуждение к изъятию органов и (или) тканей человека безотносительно к целям такого принуждения – для трансплантации или не для трансплантации. В связи с этим представляются лишними в названии статьи 120 УК РФ и диспозиции ее части 1 слова «для трансплантации».

Означает ли все вышеизложенное, что приведенными статьями УК РФ охватываются противоправные действия также с органами и тканями после отделения от организма (то есть биоматериалами⁷), преобразуемыми в биообразцы и используемыми затем при создании биопринтных органов и тканей. Полагаем, что нет. Данный вывод подтверждает и скудная судебно-следственная практика. Так, по делу группы медицинских работников предметом предполагаемого преступления, предусмотренного ст. 30 (ч. 1) и 105 (п. «м» ч. 2) УК РФ, были признаны почки лица, находящегося в состоянии комы⁸; по делу Л., осужденного по п. «м» ч. 2 ст. 105 РФ и ч. 1 ст. 244 УК РФ, – кровь убитой им Б. Кстати, в последнем случае Верховный Суд РФ сформулировал позицию, согласно которой «по смыслу уголовного закона убийство человека в целях использования его тканей, включая кровь (кровь – это жидкая подвижная ткань внутренней среды организма)… не сводится к изъятию тканей исключительно в целях их последующей трансплантации»⁹.

Биообразцы и 3D-биопринтные органы или ткани существенно отличаются от человеческих органов и тканей искусственностью создания и отсутствием риска причинения вреда здоровью при получении биоматериалов, создании биообразцов и 3D-биопринтного органа. В этой связи следует напомнить, что Федеральный закон «О биомедицинских клеточных продуктах» (ст. 3) принципами осуществления деятельности в сфере обращения биомедицинских клеточных продуктов провозглашает, в частности, добровольность и безвозмездность донорства биологического материала, недопустимость купли-продажи биологического материала, недопустимость использования для разработки, производства и применения биомедицинских клеточных продуктов биологического материала, полученного путем прерывания процесса развития эмбриона или плода человека или нарушения такого процесса. Этот же федеральный закон (ст. 47) декларирует, что нарушение законодательства Российской Федерации «об обращении биомедицинских клеточных продуктов влечет за собой наступление ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации». Между тем никакой ответственности, в частности, за указанные нарушения по УК РФ до сих пор нет, хотя с момента вступления в силу анализируемого федерального закона прошло более трех лет. На наш взгляд, вмешательство УК РФ здесь возможно прежде всего для ограничения коммерциализации оборота вышеперечисленных предметов. С учетом того, что по сегодняшний день не реализовано также положение об уголовной ответственности за куплю-продажу органов и (или) тканей человека, установленное ранее принятым Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (ст. 1), следует признать вопрос об уголовной ответственности за противоправные деяния с органами и (или) тканями человека, а также биоматериалами назревшим.

Наличие в УК РФ нормы о торговле людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей (п. «ж» ч. 2 ст. 127¹) мы не рассматриваем в качестве решения обозначенной проблемы. Во-первых, в ней речь не идет о биообразцах и 3D-биопринтных органах или тканях. Во-вторых, торговля людьми, включая куплю-продажу человека, не равнозначна коммерческим сделкам, предметом которых выступают его органы или ткани либо биоматериалы. По нашему мнению, УК РФ должен быть дополнен общей нормой, в частности, об ответственности за куплю-продажу органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов (представляется, что данная норма могла бы находиться в главе 25, поскольку описанные сделки посягают главным образом на общественную нравственность).

Подобная норма нужна, помимо всего прочего, также для отражения реальной опасности деяний, состоящих не только в совершении убийства, причинении тяжкого вреда здоровью человека или торговле людьми, но также в последующей купле-продаже человеческих органов и (или) тканей. В таких преступлениях, например, были изобличены террористы «Исламского государства»¹⁰, промышлявшие торговлей езидских женщин-рабынь, убийством и последующей торговлей их органами¹¹. С нашей точки зрения, квалификация столь разных по характеру деяний (убийство и купля-продажа человеческих органов или тканей; торговля людьми и торговля их органами или тканями и т. п.) только по одной норме уголовного закона будет не совсем полной, а учитывая высокую степень опасности торговли органами или тканями человека – справедливой. Подтверждением объективно возрастающей опасности таких преступлений и отражением перманентного роста их количества является общая позиция отечественного законодателя, состоящая в ужесточении санкций норм об ответственности за противоправные действия, связанные с человеческими органами или тканями, а также биоматериалами. Напомним, что в ч. 2 ст. 120 УК РФ лишение свободы на срок от 2 до 5 лет было заменено на срок до 5 лет¹², а в ч. 2 ст. 127¹ УК РФ к лишению свободы на срок от 3 до 10 лет добавилось наказание, назначение которого является правом суда, – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 15 лет¹³.

Поскольку мы исходим из позиции, согласно которой органы и ткани после отделения от организма человека, а также биоматериалы являются вещью (объектом гражданских прав), то вполне обоснованно можно утверждать о возможности признания органов или тканей, а также биоматериалов предметом наиболее распространенных преступлений – преступлений против собственности, в первую очередь хищения чужого имущества. Очевидно, такому выводу не препятствует и само примечание 1 к ст. 158 УК РФ, поскольку как доктрина, так и судебная практика исходят из возможности признания предметом хищения, предусмотренного нормами главы 21 УК РФ, только вещи (сказанное не исключает возможности признания органов или тканей человека, а также биоматериалов предметом и других корыстных преступлений против собственности, например, вымогательства).

В уголовно-правовой науке высказано мнение, что ответственность за хищение человеческого биоматериала, как и в целом за незаконный оборот органов и (или) тканей человека, следует устанавливать в специальной норме в главе 25 УК РФ. Его автор исходит из того, что «охрана отношений в сфере законного оборота биокомпонентов человека также должна осуществляться специальной нормой УК РФ», поскольку традиционно в УК ряд предметов преступлений ввиду их особой значимости «выведены законодателем из-под действия общих норм и охватываются специальными нормами УК РФ»¹⁴. Предложение нам представляется разумным, поскольку гражданский оборот некоторых из этих вещей (органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов) ограничен либо запрещен. Данное обстоятельство сближает указанные предметы с такими предметами, хищение или незаконный оборот которых выделены в отдельные нормы (например, ст. 221, 222, 228, 229 УК РФ).

Следует согласиться также с мнением о том, что в модельной норме «для обозначения рассматриваемого круга деяний можно оперировать обобщающим понятием – «хищение», которое будут охватывать все формы хищения трансплантатов человека»¹⁵. Однако при этом необходимо иметь в виду, что формально единое для всех статей УК РФ определение понятия «хищение», согласно правовой позиции судов, фактически не распространяется на те статьи УК РФ, в которых предметом хищения выступают объекты, изъятые из гражданского оборота или оборот которых ограничен. Речь идет о явном противоречии между легальной дефиницией хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ) и нормами других, помимо 21-й, глав УК РФ, содержащих понятие «хищение», в частности в статьях 226 и 229 УК РФ. Так, Пленум Верховного Суда РФ под хищением огнестрельного оружия, комплектующих деталей к нему, боеприпасов, взрывчатых веществ или взрывных устройств понимает «противоправное завладение ими любым способом с намерением лица присвоить похищенное либо передать его другому лицу, а равно распорядиться им по своему усмотрению иным образом» (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 марта 2002 г. № 5 (ред. от 11 июня 2019 г.) «О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств»), а под хищением наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, «противоправное их изъятие у юридических или физических лиц, владеющих ими законно или незаконно, в том числе путем сбора растений, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, либо их частей с земель сельскохозяйственных и иных предприятий, а также с земельных участков граждан, на которых незаконно выращиваются эти растения» (п. 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 (ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»).

Таким образом, оба предлагаемые Пленумом Верховного Суда РФ определения хищения расходятся с его легальной дефиницией, в частности, не содержат указания ни на безвозмездность, ни на корыстную цель квалифицируемых деяний. Поэтому в целом соглашаясь с необходимостью установления в специальных статьях УК РФ ответственности за хищение органов и (или) тканей человека, а также биоматериалов, полагаем, что судам, очевидно, следует сформулировать правовую позицию, согласно которой такое хищение не будет повторять легальную дефиницию хищения.

Давая оценку правовым позициям судов по вопросу о понятии хищения, нельзя не отмечать попытки высшей судебной инстанции по сглаживанию противоречий между соответствующими законодательными положениями и судебно-следственной практикой. Безусловно, когда речь идет о несоответствии легальной дефиниции уголовно-правового понятия правоприменительной практике, вопрос о даче новой дефиниции является прерогативой законодателя. Однако, когда законодатель этим своим правом не пользуется, Верховный Суд РФ, наделенный Конституцией РФ (ст. 126) правом давать «разъяснения по вопросам судебной практики», должен вмешаться и сформулировать собственную позицию. Представляется, что приведенные правовые позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о хищении предметов, изъятых из оборота или оборот которых ограничен, могут оказать заметное влияние на развитие доктрины и стать основой для нового законодательного определения хищения чужого имущества или формулирования специальной дефиниции для хищения предметов, изъятых из оборота или ограниченных в обороте. Наша позиция, изложенная в монографиях и многочисленных научных статьях, заключается в том, чтобы вернуться к той редакции определения понятия хищения чужого имущества, которое имело место в 1994 году в УК РСФСР, когда оно распространялось только на нормы главы «Преступления против собственности». В таком случае правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ в отношении хищения изъятых из оборота или ограниченных в ней предметов, выраженная в постановлениях, соответственно, от 12 марта 2002 г. № 5 и от 15 июня 2006 г. № 14, не будет вступать в противоречие с легальной дефиницией хищения.

На протяжении десятилетий в советской, а затем и российской уголовно-правовой науке одним из наиболее дискуссионных был вопрос о моменте окончания хищения имущества¹⁶. О том серьезном значении, которое КПСС и Советского государство уделяли в целом борьбе против хищений (в большей степени социалистического имущества), свидетельствовал тот факт, что в УК РСФСР 1960 года глава, предусматривавшая ответственность за их совершение – «Преступления против социалистической собственности», в системе Особенной части стояла выше, чем глава, в которой была установлена ответственность за преступления против жизни, а среди предусмотренных ею наказаний (за хищение социалистического имущества в особо крупных размерах) предусматривалась смертная казнь.

Через 10 лет после вступления в силу УК РСФСР 1960 г. высшая судебная инстанция страны взяла на себя ответственность по внесению ясности в практику и теорию уголовно-правовой борьбы против хищений имущества. Пленум Верховного Суда СССР принял знаменитое постановление № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества», предложившее определение момента окончания хищения, следование которому стало обязательным для всех государственных органов, расследовавших или рассматривавших дела данной категории. Несмотря на то что Закон СССР от 30 ноября 1979 г. «О Верховном Суде СССР» (ст. 3) закреплял за постановлением Пленума Верховного Суда СССР скромный статус «руководящего разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел», оно тем не менее воспринималось всей судебно-следственной системой именно как обязательное для исполнения указание. По сути, определение, данное Пленумом Верховного Суда СССР (РСФСР) (впоследствии – РФ), граничило с нормотворчеством, поэтому оно фактически имело силу закона для правоприменителя по делам о хищениях имущества.

Полагаем, что неслучайно инициативу в формулировании определения момента окончания хищения, не дожидаясь каких-либо решений законодательного органа, например по даче определения общего понятия хищения, взяла на себя высшая судебная инстанция. Последняя лучше, чем какой-либо иной государственный орган, понимала необходимость дачи такого определения для судебных и правоохранительных органов. Кроме того, Верховный Суд СССР наиболее тесно взаимодействовал с уголовно-правовой наукой, рекомендации и выводы которой он активно использовал при разработке своих правовых позиций по разным категориям уголовных дел, в том числе о хищении имущества.

Эта связь по сегодняшний день проявляется в функционировании такой уникальной площадки, на которой ученые имеют возможность быть услышанными, как Научно-консультативный совет при Верховном Суде. В истории с постановлением № 4 от 11 июля 1972 г. указанная возможность проявилась в том, что в основу определения позиции Верховного Суда СССР по вопросу о моменте окончания хищении (п. 10 постановления) легли научные воззрения профессора МГУ им. М. В. Ломоносова Г. А. Кригера, который предлагал считать хищение оконченным, «если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им распоряжаться по своему усмотрению или пользоваться им»¹⁷. Таким образом, доктрина (теория) «реальной возможности» стала той основой, на которой строилась правовая позиция судов при рассмотрении дел о хищении имущества и определении момента его окончания.

Указанная доктрина сохранила свою актуальность на протяжении достаточно долгого времени. На ней строились правовые позиции Пленума Верховного Суда СССР, нашедшие отражение в постановлении № 11 от 5 сентября 1986 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности», согласно которому «кража, грабеж и мошенничество считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность пользоваться или распоряжаться им по своему усмотрению» (п. 14).

Однако с принятием в 1996 году УК РФ, в котором было закреплено законодательное определение хищения чужого имущества (примечание 1 к ст. 158), указанная доктрина, а вместе с ней и правовая позиция судов по определению момента окончания хищения вступили в противоречие с легальной дефиницией хищения. Касаясь этой темы, мы еще в 1999 году писали, что моментом окончания хищения следует считать причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества¹⁸, ибо в таком случае действительно под охрану будут поставлены интересы потерпевшего. «Как только потерпевший лишается своего имущества, ему, можно утверждать, причиняется ущерб… Ждать, чтобы в таких случаях после изъятия чужого имущества виновный еще и получал возможность распоряжаться «по своему усмотрению» этим имуществом, больше соответствует интересам виновного, чем интереса борьбы с посягательствами на собственность»¹⁹.

Но Пленум Верховного Суда РФ не торопился отказаться от доктрины «реальной возможности». В постановлениях № 29 от 27 декабря 2002 г. (в ред. от 16 мая 2017 г.) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» (п. 6), № 51 от 27 декабря 2007 г. «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 4) момент окончания кражи, грабежа и мошенничества (в форме хищения чужого имущества, совершенного путем обмана или злоупотребления доверием) определялся по-прежнему. Даже в случае мошенничества в отношении денежных средств, находящихся на счетах в банках, момент его окончания («зачисление денег на банковский счет лица») связывался с непременным получением лицом «реальной возможности распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению» (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 51 от 27 декабря 2007 г.). Единственное изменение в позиции высшей судебной инстанции связано с тем, что определение момента окончания хищения теперь зависело от его формы²⁰. По этой причине моментом окончания присвоения чужого имущества, например в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. (п. 19), признается момент, «когда законное владение вверенным лицу имуществом стало противоправным и это лицо начало совершать действия, направленные на обращение указанного имущества в свою пользу», а моментом окончания растраты – момент «противоправного издержания вверенного имущества».

Однако в 2017 году с принятием нового постановления Пленум Верховного Суда РФ в вопросе о моменте окончания хищения встал на правовые позиции, более близкие к рекомендациям современной уголовно-правовой доктрины. Правда, изменение в позиции Пленума произошло по вопросу о моменте окончания только мошенничества (в форме хищения) и только в отношении денежных средств: согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то «такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб» (п. 5). Таким образом, моментом окончания одной из форм хищения Пленум Верховного Суда РФ впервые признает момент причинения собственнику ущерба, то есть определяет этот момент так, как это следует из легальной дефиниции хищения чужого имущества (примечание 1 к ст. 158 УК РФ).

Поддерживая данный шаг, вместе с тем полагаем, что Пленуму Верховного Суда РФ предстоит свою новую правовую позицию о моменте окончания хищения распространять также на остальные, кроме мошенничества, формы хищения. Легальное определение хищения чужого имущества является обязательным для всех его форм, предусмотренных нормами главы 21 УК РФ. Стало быть, и момент окончания хищения должен быть одинаковым для всех его форм. Правда, возможен второй вариант, когда для каждой формы хищения будет определен свой момент окончания. Но в таком случае доктрина и практика вернутся на десятилетия назад, когда дискутировался вопрос о том, нужна ли легальная дефиниция общего понятия хищения²¹.

Помимо момента окончания хищения, еще одним дискуссионным вопросом является вопрос о содержании объективной стороны (деяния) в разных формах хищения. Правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ состоит в том, что объективная сторона кражи и грабежа заключается в изъятии чужого имущества, присвоении и растрате – в обращении чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц. Несмотря на то что данная позиция Пленума основывается на серьезной научной проработке понятия хищения, в правоприменительной практике нижестоящих судов и органов предварительного расследования имеются многочисленные примеры ее игнорирования. В частности, некоторые из них «трансформируют» свойственное любому хищению, в том числе присвоению, активное поведение виновного в пассивное. Так, согласно позиции Московского городского суда, «под хищением чужого имущества в форме присвоения, ответственность за которое предусмотрена ст. 160 УК РФ, следует понимать удержание против воли собственника и использование в своих интересах чужого имущества, находящегося в законном правомерном владении виновного, то есть данным имуществом виновное лицо должно владеть правомерно»²². По нашему мнению, если решение нижестоящего суда противоречат позиции, выработанной Пленумом Верховного Суда РФ, то в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством, оно должно быть в обязательном порядке обжаловано, поскольку в подобных случаях важно обеспечить единообразное применение норм УК РФ, на что, собственно, и направлены постановления Пленума Верховного Суда РФ.

В 1986 году Пленум Верховного Суда СССР исходил из того, что при мошенничестве имеет место изъятие чужого имущества. Однако в постановлении № 51 от 27 декабря 2007 г. Пленум Верховного Суда РФ занял иную, как мы считаем, противоречивую правовую позицию, указав, что при мошенничестве происходит и изъятие (п. 1, 12), и обращение (п. 12), соответственно, имущества и денежных средств. В действующем постановлении № 48 от 30 ноября 2017 г. объективная сторона мошенничества-хищения характеризуется уже терминами и изъятие (п. 1, 5), и завладение (п. 2). Очевидно, подобная интерпретация содержания объективной стороны мошенничества как формы хищения имеет мало общего с легальной дефиницией хищения как «изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц». Здесь доктрина предлагает судам уточнить свою позицию таким образом, чтобы она коррелировала с легальной дефиницией хищения.

Следующий дискуссионный вопрос – это вопрос о корыстной цели, отнесение которой к обязательным признакам хищения под сомнение не ставится. Правда, следует напомнить, что в доктрине и практике долгое время многими считалось, что обязательным признаком хищения является также корыстный мотив²³, однако в легальной дефиниции хищения такого признака нет. Зато в качестве такого теперь в УК РФ непосредственно указана корыстная цель. Пленум Верховного Суда РФ вначале исходил из позиции, что обязательным признаком хищения (мошенничества, присвоения или растраты) является «наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц» (п. 28 постановления № 51 от 27 декабря 2007 г.). Через 10 лет в постановлении № 48 от 30 ноября 2017 г. (п. 26) Пленум Верховного Суда РФ встал на другую позицию, в соответствии с которой «обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, то есть стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц, круг которых не ограничен».

С одной стороны, необходимо подчеркнуть, в позиции судов определение корыстной цели не всегда учитывает положения доктрины, что, на наш взгляд, делает его уязвимым. Представляется, что определение мотива как цели или как стремления стирает грань между целью и мотивом, виной и целью как самостоятельными признаками субъективной стороны состава преступления²⁴.

С другой стороны, серьезное изменение в правовой позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о передаче виновным чужого имущества в обладание других лиц (круг которых теперь неограничен) вызывает проблему разграничения хищения чужого имущества и иных корыстных преступлений. На это обращают внимание многие исследователи. Как пишет, например, Хилюта В. В., «широкая трактовка понимания корыстной цели теперь ставит вопрос о признании данных действий хищением, а не должностным злоупотреблением, поскольку такой руководитель распоряжается имуществом как своим собственным и передает его в обладание юридического лица (или физического, но это уже не имеет принципиального значения)»²⁵.

Безусловно, переход судами от узкой к широкой трактовке корыстной цели ставит новые задачи перед доктриной – обосновать подобный переход на теоретическом уровне. Представляется, что задача не самая сложная, поскольку из легальной дефиниции хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ) вовсе не следует обязательное обогащение виновного или любого иного лица за счет чужого имущества. Стало быть, с одной стороны, изменения в правовой позиции судов имеют веские основания. Однако, с другой стороны, нельзя игнорировать, что на протяжении длительного времени в доктрине (и поддерживающей ее судебно-следственной практике) считалось, что корыстная цель при хищении имеет две стороны: одна – это причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества и вторая – это обогащение на стороне виновного или лиц, в судьбе которых виновный заинтересован. Полагаем, что в интересах недопущения превращения хищения в резиновое понятие, важно верно определить его границы. Поэтому когда чужое имущество передается людям, в судьбе которых виновный не заинтересован (посторонним для него лицам), то говорить следует о должностном (служебном) злоупотреблении, а не хищении. Для частных же лиц, возможно, следует конструировать самостоятельный состав «бескорыстного» хищения. В УК РФ, следует сказать, прецедент подобного конструирования имеется: ст. 165 предусматривает ответственность за причинение имущественного ущерба частными лицами, а ст. 285, за аналогичные действия, – должностными лицами.

Еще один вопрос, в отношении которого высшей судебной инстанцией выработана позиция, которая оказала значительное влияние на доктрину (учение) об ответственности за хищение чужого имущества, – вопрос о содержании безвозмездности как одного из обязательных признаков данного преступления. В постановлениях 2007 и 2017 гг. Пленум Верховного Суда РФ исходит из позиции, что «хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества» (п. 25 и п. 30 указанных постановлений соответственно). Между тем до этого практика исходила из того понимания безвозмездности, которого придерживалась доктрина²⁶. В последней же считали, что при определении размера хищения необходимо учитывать разницу между стоимостью похищенного имущества и стоимостью оставленного взамен виновным имущества.

На наш взгляд, пора отказаться от признака безвозмездности в легальной дефиниции хищения чужого имущества по следующим соображениям. Во-первых, безвозмездность при хищении – одна из сторон цели (корыстной), другого его конструктивного признака, непосредственно указанного в уголовном законе. Во-вторых, на безвозмездность указывает общественно опасное последствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое не может не наступить при возмездном завладении чужим имуществом. В-третьих, современная правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ не учитывает этимологию слова «безвозмездность»²⁷, которая означает «бесплатный», «неоплачиваемый», тогда как судебная практика признает наличие данного признака и в случае частичной, неполной оплаты стоимости похищенного имущества.

Говоря о правовых позициях Верховного Суда РФ по делам о хищении чужого имущества, нельзя не сказать о процессуальных аспектах указанных дел, в первую очередь связанных с избранием мер процессуального пресечения. Дело в том, что уголовно-процессуальный закон (ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ) запрещает применение заключения под стражу в качестве меры пресечения (при отсутствии обстоятельств, указанных в пунктах 1–4 части 1 статьи 108 УПК РФ) в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159 (частями 1–4), 159¹–159³, 159⁵, 159⁶, 160, 165 (а также ст. 201) УК РФ, если эти преступления совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности.

Здесь необходимо напомнить, что сама ч. 1.1 в ст. 108 УПК РФ появилась в 2009 году²⁸, когда законодатель решил запретить применение заключения под стражу за налоговые преступления (предусмотренные статьями 198–199² УК РФ). В 2010 году²⁹ рассматриваемая норма была дополнена преступлениями, предусмотренными статьями 159, 160 и 165 УК РФ, при условии, что они совершены «в сфере предпринимательской деятельности». В последующем перечень преступлений, за совершение которых заключение под стражу не может быть применено, было расширено, в том числе статьями, предусматривающими ответственность за специальные виды мошенничества (статьи 159¹–159³, 159⁵ и 159⁶ УК РФ)³⁰.

Позиция Верховного Суда РФ, выраженная в ряде постановлений Пленума, заключается в строгом выполнении судами требований ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Поскольку в первые годы действия запрета, предусмотренного данной нормой, наибольшие споры вызывало определение преступления как совершенного «в сфере предпринимательской деятельности», то Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41 (ред. от 24 мая 2016 г.) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» разъяснил, что преступления, предусмотренные статьями 159–159⁶, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если «они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью». К таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности. В связи с вышеизложенным внимание судов было обращено на их обязанность при квалификации преступления по ч. 1–4 ст. 159, ст. 159¹–159³, 159⁵, 159⁶, 160 и 165 УК РФ «во всех случаях выяснить, совершены ли эти преступления в сфере предпринимательской деятельности».

Следует обратить внимание, что правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу не расходилась с позицией доктрины. Как справедливо отмечали в юридической литературе, «предпринимательская деятельность невозможна без коммерческой организации (или индивидуального предпринимателя, который при детальном рассмотрении оказывается усеченной формой юридического лица – коммерческой организации). А значит, что преступления, совершенные в отношении или с участием коммерческой организации, являются преступлениями в сфере предпринимательской деятельности»³¹. О том, что «всякое преступное посягательство на собственность, предусмотренное статьями, названными в ч. 1.1 ст. 108 УПК, следует признавать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если обладающее соответствующим статусом лицо при выполнении состава данного преступного деяния выступало не в личном качестве, а в роли или индивидуального предпринимателя, или уполномоченного коммерческой организацией лица», писал также П. С. Яни³².

Наряду с этим, как отмечалось в «Обзоре практики рассмотрения судами ходатайств об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей» (утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 18 января 2017 г.), в ряде случаев цитируемые разъяснения Пленума Верховного Суда РФ нижестоящими судами «не учитывались, равно как и органы предварительного расследования при заявлении ходатайства в отношении подозреваемых или обвиняемых в совершении указанных преступлений о заключении их под стражу не обосновывали вывод о том, что эти преступления не относятся к сфере предпринимательской деятельности». В ходе изучения судебной практики выявлены также случаи, когда указанный вопрос не выяснялся судом при наличии доводов, приведенных стороной защиты о том, что преступление совершено в сфере предпринимательской деятельности. По отдельным делам это влекло не только необоснованное заключение под стражу лица, в отношении которого не может быть применена такая мера пресечения, но и продление срока содержания его под стражей. Как признал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 3 октября 2017 г. № 33 «О ходе выполнения судами Российской Федерации постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 ноября 2016 г. № 48 “О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности”», имеют место случаи отмены и изменения судебных решений в связи с тем, что суды не в полной мере учитывают разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума от 15 ноября 2016 г. № 48. Так, судами «не всегда выясняется вопрос, относится ли преступление, в совершении которого лицо подозревается или обвиняется, к сфере предпринимательской деятельности». Этот же вывод подтверждает изучение материалов уголовных дел, по которым автор настоящих строк в качестве главного научного сотрудника НОЦ применения уголовного права МГЮА готовил, по запросам участников уголовного судопроизводства, научно-консультативные заключения. Так, районный суд при принятии к Х. меры пресечения в виде заключения под стражу исходил из того, что «органами следствия установлено, что расследуемое преступление не входит в сферу предпринимательской деятельности. Так, Х., К. и иные члены преступной группы при отношениях с потерпевшим не осуществляли предпринимательскую деятельность на свой риск и обвиняются в совершении преступления, непосредственно не связанного с указанной деятельностью». Между тем, как справедливо заметил в своем постановлении Заместитель Председателя Верховного Суда РФ, Х. был генеральным директором ООО «****» и одновременно его фактическим владельцем, занимал должность вице-президента ПАО СК «****». По его мнению, суд первой инстанции при рассмотрении вопроса об избрании Х. меры пресечения в виде заключения под стражу «не выяснил, в какой сфере деятельности совершено преступление, в совершении которого он подозревается, и не высказал по этому вопросу мотивированных суждений». Для выяснения указанного вопроса, которое, по мнению Заместителя Председателя Верховного Суда РФ, «имеет существенное значение при принятии решения о применении в отношении подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу», им кассационная жалоба адвоката Х. вместе с материалом дела была передана для рассмотрения в президиум Московского городского суда. Однако мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Х. до сих пор не отменена.

Учитывая отсутствие единства у правоприменительных органов по вопросу о понятии «преступление в сфере предпринимательской деятельности» и непрекращающуюся спорную практику применения заключения под стражу в отношении представителей бизнес-сообщества, законодатель в 2019 году решился на другой шаг – отказался от понятия «преступления в предпринимательской сфере» и непосредственно в законе перечислил лиц, в отношении которых, при определенных условиях, нельзя применять заключение по стражу:

– индивидуальный предприниматель (в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности);

– член органа управления коммерческой организации (в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности).

Станут ли далее правоохранительные органы и суды соблюдать запрет, установленный рассматриваемой уголовно-процессуальной нормой, или нет, зависит во многом от позиции Пленума Верховного Суда РФ. Но уже сейчас можно предположить, что российское бизнес-сообщество не удовлетворено тем, каким образом судами и правоохранителями применяется новая редакция ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ. Подтверждает наш вывод предложение Уполномоченного по защите прав предпринимателей в России о внесении поправок в ст. 106 УПК РФ, которые расширили бы практику применения другой меры пресечения – залога³³. Очевидно, при таких обстоятельствах для выработки позиции, основанной на последних изменениях и дополнениях ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, Верховному Суду РФ следует активнее взаимодействовать с доктриной. Одна из рекомендаций доктрины заключается в том, чтобы расширить практику применения судами залога в таком порядке, как предлагает Б. Титов, то есть обязать следователя, которому поступило ходатайство подозреваемого (обвиняемого) о залоге, в течение трех дней вносить его в суд, сопровождая ходатайство собственной позицией относительно необходимости его удовлетворения.

2. Помимо правовых позиций Пленума Верховного Суда РФ, выработанных по делам о хищении чужого имущества, значительный интерес представляют позиции по делам о террористических преступлениях, выработанные в постановлении от 9 февраля 2012 г. № 1 (ред. от 3 ноября 2016 г.) «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности».

Прежде всего, обращает на себя внимание то, что Пленум Верховного Суда РФ вводит новое понятие – «преступления террористической направленности». Ни в профильном законодательстве, ни в уголовном законе такого понятия нет. Федеральный закон от 6 марта 2006 г. № 35-ФЗ (ред. от 18 марта 2020 г.) «О противодействии терроризму» (ст. 3) и УК РФ (примечание 2 к ст. 205²) используют другое понятие – «террористическая деятельность». Очевидно, здесь правовая позиция Пленума Верховного Суда РФ противоречит закону, стало быть, формально ее следует приводить в соответствие с этим законом. Правда, возможен другой вариант: приводить закон в соответствие с правовой позицией Пленума Верховного Суда РФ. Весьма привлекательный вариант, если иметь в виду, что понятие «террористическая деятельность» даже не содержит намека на то, что оно характеризует преступные посягательства.

Вместе с тем наибольшие дискуссии здесь вызывает позиция Пленума Верховного Суда РФ по вопросу о квалификации террористического акта, повлекшего умышленное причинение смерти. Пленум считает, что «содеянное охватывается пунктом «б» части 3 статьи 205 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 105 УК РФ не требует» (п. 9). Данная позиция вызывает критику в науке в силу ее противоречивого характера. Она противоречит другой, ранее сформулированной позиции (п. 11 и 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 (ред. от 3 марта 2015 г.) «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»), в соответствии с которой убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом либо изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера, следует квалифицировать по совокупности преступлений. Как отмечает А. И. Рарог, следуя рекомендации о том, что убийство охватывается только пунктом «б» ч. 3 ст. 205 УК РФ, «суд оставит вне поля зрения многие квалифицирующие признаки, предусмотренные ч. 2 ст. 105 УК РФ, и к тому же назначит необоснованно мягкое наказание»³⁴. В связи с этим Л. В. Иногамова-Хегай считает, что «террористический акт, соединенный с убийством двух и более лиц, по правилам конкуренции уголовно-правовых норм, следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 205 УК и п. «а» ч. 2 ст. 105 УК»³⁵.

По нашему мнению, сам факт противоречия в позициях Пленума Верховного Суда РФ является достаточным основанием для ее корректировки. Если следовать рекомендациям доктрины, Пленуму Верховного Суда РФ следует пересмотреть свою позицию по вопросу о квалификации террористического акта, повлекшего умышленное причинение смерти человеку (п. 9 постановления «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях террористической направленности»). Предлагаемое доктриной разъяснение о квалификации содеянного в таком случае по совокупности преступлений будет способствовать укреплению доверия к правовым позициям Верховного Суда РФ.

3. В заключение хотели бы обратить внимание на позиции Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения отдельных норм уголовно-процессуального законодательства, содержащих требования к качеству предварительного расследования, актуальным независимо от того, к какой категории уголовных дел они относятся. Основываясь на изученных материалах уголовных дел, можем подтвердить, в частности, факт широкого использования в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительных заключениях, при описании инкриминируемого подозреваемым (обвиняемым) преступления, формулировок типа «в неустановленном месте», «в неустановленное время», «неустановленные лица». Данное обстоятельство позволяет нам говорить об игнорировании органами предварительного расследования важнейших положений ст. 73 (п. 1 и 2 ч. 1) и ст. 171 (п. 4 ч. 2) УПК РФ о необходимости установления события преступления. В качестве типичного примера можно сослаться на постановление о привлечении в качестве обвиняемого Р. по делу о получении взятки организованной группой лиц, в особо крупном размере, в котором событие преступления описывалось следующим образом: «Не позднее июня 2015 года, на территории гг. Сочи и Краснодара, более точно время и место не установлено…»; «…реализуя задуманное и преследуя указанную цель незаконного корыстного обогащения, в тот же период времени на территории города Сочи, более точное время и место не установлены…»; «Для облегчения совершения указанных преступлений в различные периоды времени, более точное время и место не установлены…» (выделено нами. – С. К.) и т. д. Фактически обстоятельства, характеризующие событие преступления, вопреки требованиям статей 73 и 171 УПК РФ, по нашему мнению, в данном деле остались невыясненными.

Представляется, что Пленуму Верховного Суда РФ следует выработать непримиримую правовую позицию в отношении подобного рода процессуальных документов. Настала пора четко указать в одном из постановлений, посвященных порядку привлечения в качестве обвиняемого, на ущербность, дефектность процессуальных актов органов предварительного расследования, в которых фактически отсутствует описание события преступления и недопустимость использования их при вынесении судами решений по уголовным делам. Такая позиция высшей судебной инстанции, помимо всего прочего, будет способствовать росту качества предварительного расследования, а главное, снимет подозрения в поддержке пресловутого обвинительного уклона, которого придерживаются отдельные должностные лица правоохранительных органов.

Таким образом, правовые позиции судов, выработанные по разным категориям уголовных дел, занимают важное место во всей национальной правовой системе. Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, содержащиеся в его постановлениях, основываются на достижениях отечественной уголовно-правовой доктрины. Вместе с тем и сами правовые позиции судов оказывают значительное влияние на саму доктрину, предлагая ей по-новому взглянуть на проблемы правоприменения, исследовать и обосновать пути и способы их разрешения.