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§ 1. PROCESO CONSTITUYENTE:

IDENTIDAD CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

MANUEL ANTONIO NÚÑEZ POBLETE*

INTRODUCCIÓN

En un estudio publicado en 1936, Walter Benjamin profundizó en el impacto que tecnologías como el cine y la fotografía tienen sobre la experiencia estética que suscita la obra de arte. Para Benjamin, estas formas de difusión atrofian el “aura” de esta, y desvinculan lo reproducido del ámbito de la tradición.28 Igual que con las obras de arte, las constituciones modernas han sufrido el embate de los procesos de internacionalización y globalización que progresivamente les han hecho perder esa “aura” que buscaban los procesos revolucionarios durante el siglo XVIII o los independentistas del siglo XIX. Parte de esa “aura” nacía del ejercicio del prodigioso pouvoir constituant, o poder constituyente, descrito por Emmanuel-Joseph Sieyès en una de las obras políticas más influyentes que ha tenido el constitucionalismo continental.29 Esa “aura” definía la identidad del ordenamiento nuevo por negación expresa del poder ordenador de la tradición, y lo distinguía del viejo régimen que se quería abandonar. Esa identidad, a su vez, se encontraba en sintonía con las concepciones imperantes del derecho internacional, que lo concebían como un producto del consentimiento de los estados y como una creación de los mismos.

Así, del matrimonio entre el constitucionalismo liberal y las premisas del derecho internacional del siglo XVIII surge una ordenación estatal que concibe de determinada manera la soberanía, el gobierno, los derechos humanos y la distribución territorial del poder. Hoy, sin embargo, esa suerte de “big bang”30 institucional que fue el poder constituyente ya no es lo que era. En el camino de la maquinaria conceptual ideada por Sieyès, bien acompañada de la doctrina preliberal de la soberanía, se interpuso tras la Segunda Guerra Mundial el desarrollo de un derecho internacional que ponía en duda el carácter absoluto de la soberanía estatal. En este nuevo paradigma, como sugiere Anne Peters, los estados ya no son poderes constituyentes, sino pouvoir constitués: esto es, poderes constituidos por el derecho internacional.31 Las Constituciones, por su parte, dejaron de ser “totales” porque no pueden regular eficazmente todos los procesos políticos32, y porque ellas se incardinan en una red de normas, en las que más de una de ellas tienen aspiraciones constitucionales.

En lo que se refiere a Chile, el proceso constituyente en curso tras las reformas constitucionales y el plebiscito de octubre de 2020 tiene dos grupos de rasgos que lo hacen inédito. En primer lugar, la nueva Carta Fundamental se abre a un proceso de composición paritaria y con participación de pueblos indígenas. En segundo lugar, se da en un contexto en que buena parte de la geografía que configura el ordenamiento internacional ha cambiado. La Constitución Política de la República (CPR), en su versión original de 1980, quiso desmarcarse de su predecesora, afirmando cierto nacionalismo y practicando el dualismo internacional, todo ello en un contexto de escasa presencia del derecho de gentes en el diseño constitucional. El proceso constituyente actual pareciera compartir con el precedente el deseo de romper con la Constitución de origen, pero se diferencia de aquel en el hecho de que encuentra al Estado atado por una red bastante densa de obligaciones internacionales que evidencian la derrota de la pretensión de totalidad y autarquía de las constituciones clásicas. Si bien jamás en la historia de Chile el poder constituyente se había ejercido como se quiere echar andar ahora, tampoco habíamos tenido antes una red tan compleja de deberes internacionales, que fuerzan al político atento al derecho a poner atención a las coordenadas que impone el derecho internacional.

El presente trabajo tiene por objeto reseñar la forma en que la identidad del territorio y de la soberanía se construye mano a mano entre la Constitución y el derecho internacional, y cómo este último imprime, en el caso chileno, un sello autoritario en la configuración territorial de la soberanía. Asimismo, examina algunos aspectos críticos de las relaciones territoriales de poder que deberían ser claves para el futuro proceso constituyente, como son el problema de la inequidad territorial y el impacto que el derecho internacional, liderado por el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989, genera sobre la organización unitaria del poder. También se examinan las herramientas que, de ser autorizadas por la Constitución, aunque sea genéricamente, permitirían avanzar hacia instrumentos de profundización de la democracia. Hacia el final, este artículo analiza el eventual proceso de aprobación de una nueva Carta Fundamental como uno de renovación de la identidad constitucional, ya sea mediante la negación de la anterior identidad o a través de la configuración de un nuevo catálogo de derechos. Por último, el texto se refiere a las cláusulas constitucionales de limitación del proceso constituyente y de su resultado, identificando el rol que corresponde particularmente al derecho internacional de los derechos humanos en el proceso de interpretación y aplicación de esa norma.

1. IDENTIDAD DEL TERRITORIO Y DE LA SOBERANÍA

La Constitución define el modo como el poder se distribuye a lo largo del territorio, pero no construye, en sí misma, los contornos externos de este. Como se sabe, la configuración de una cuota importante de los elementos que en la teoría tradicional componen el Estado es una obra que combina recíprocamente componentes de derecho internacional y de derecho público doméstico. La subjetividad internacional es reconocida a partir de un estatus de autonomía y del reconocimiento del control efectivo de un territorio mediante el ejercicio de la soberanía y del gobierno de la comunidad a través de una autoridad. Todos esos componentes constitucionales tienen una proyección externa que permite al Estado ser reconocido como un sujeto de derecho internacional y, al mismo tiempo, una proyección interna que es tributaria de ese mismo ordenamiento internacional.

En el terreno de las fronteras y de los territorios, dentro de los cuales se ejerce la soberanía, la autoridad constitucional del Estado se erige históricamente a partir de títulos, como lo fueron durante el siglo XIX la sucesión y la anexión voluntaria, cuya gran manifestación en Chile fue el Acuerdo de Voluntades con los Rapa Nui de 1888, o la accesión por el derecho de guerra de lo que hoy son las regiones del norte, seguida luego por las cesiones convenidas mediante los acuerdos de paz con los países vecinos.33 Este diseño, conforme con las reglas de la sociedad internacional imperantes en el siglo XIX, permitió que en Chile se configurase constitucionalmente el territorio como un espacio unitario, centralizado y exclusivo de soberanía que no ha reconocido otra forma de compartir el poder que no sea consigo mismo a través de entes descentralizados. Para la jurisprudencia de fines de la década de los 30, la soberanía al sur del Biobío se sustentaba en “la conquista y la captura bélica”34, mientras que el experimento colonial del acuerdo con los Rapa Nui no podía sino ser poco más que uno de derecho privado para la Corte de Apelaciones de Valparaíso35, pero nunca un acuerdo que entendiera como subsistente la soberanía de un pueblo que no estaba organizado como un Estado.

El derecho de gentes imprimió entonces, como en todas las repúblicas independientes de América del Sur, un sello doblemente autoritario al constitucionalismo nacional: con el territorio y con los pueblos que lo habitaban antes de la construcción de los estados nacionales.36 Como apunta la doctrina, lo europeo solía ser el sujeto de la soberanía, mientras que lo no europeo se reducía a su objeto37, y era en esos términos que se gobernaba la joven república. Este autoritarismo reposaba en una suerte de mitología de la superioridad cultural europea, que se relacionó durante todo el siglo XIX con aquella “contramitología”38 manifestada en la diplomacia indígena, a lo largo de toda América. El advenimiento del internacionalismo liberal, tras la Segunda Guerra Mundial, fue moderando este rasgo autoritario del constitucionalismo que, en Chile, tardó unos años en impactar la morfología del constitucionalismo nacional, primero al incorporar una limitación a la soberanía de fuente internacional en la reforma constitucional de 198939, y segundo con la autorización para aprobar el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en la reforma constitucional de 200940, que tuvo como antecedente los casos Pinochet en los tribunales británicos41 y “La última tentación de Cristo” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH)42. En este arco de casi dos décadas, el constitucionalismo nacional sufrió, desde la perspectiva que nos importa, una transformación que no había visto en un siglo entero. En efecto, la fisonomía constitucional había cambiado, al punto de someter la soberanía constituyente al derecho internacional de los derechos humanos.

2. LAS RELACIONES TERRITORIALES

El derecho internacional moderno no solo tiene incidencia en la forma de gobierno, sino que también en el rol que la Constitución atribuye al territorio como ámbito espacial de ejercicio de la soberanía y en cómo lo organiza. En el primero de estos ámbitos, las constituciones modernas tienden a reconocer ciertas hipótesis de ejercicio del poder que se acercan a la extraterritorialidad, ampliando su campo de aplicación.43 Entre estas, puede considerarse el ejercicio de la jurisdicción respecto de sujetos transnacionales, particularmente empresas, o la persecución de ciertos delitos. En el segundo ámbito, que interesa destacar aquí, existen dos modos propios de la configuración territorial centralista que ha caracterizado a nuestro constitucionalismo tradicional, y que podrían verse transformados con el proceso constituyente. Me refiero al rediseño de las relaciones entre las distintas regiones que componen el territorio y a la fragmentación de la unidad del territorio que subrepticiamente ha entrado por las puertas de ciertos tratados de derechos humanos.

2.1. Equidad territorial y relaciones entre las diversas zonas que componen el país

Junto con los problemas de legitimidad y confianza en las instituciones, los conflictos territoriales son posiblemente uno de los problemas políticos más graves que enfrenta la sociedad chilena en general, poniendo en tela de juicio la organización territorial del poder, al generar focos de discriminación “sistémica”.44 Los conflictos en Aysén, el Loa, La Araucanía o en la Bahía de Quintero, por mencionar algunos, demuestran que la desigualdad territorial45 es un asunto crítico y no resuelto por el mandato genérico de solidaridad interregional que propone la CPR.46 No es accidental que los informes anuales del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) hayan puesto el foco en los conflictos territoriales a partir de 201447; que el Programa de la ONU para el Desarrollo (PNUD) haya abordado el tema en 2018 con un completo informe señalando que “las oportunidades de desarrollo difieren a lo largo del país”48; que ese mismo año se haya avanzado con la Política Nacional de Ordenamiento Territorial, que fuera aprobada por la Ley N° 21.07449; y que el primer Plan Nacional de Derechos Humanos considerase como objetivo, bajo el título de “equidad territorial”, garantizar el territorio armónico y equitativo entre las regiones del país, en sus dos versiones: tanto en el borrador de 2018 como en su texto final de 2019.50

Aun cuando el derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto el enjuiciar, en abstracto, el modo en que se organiza el territorio de los estados, sí es un propósito declarado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (PIDESC) fijar estándares de no discriminación en el goce y ejercicio de estos derechos.51 Por ello, no es descaminado sostener que las recientes modificaciones constitucionales y administrativas en materia de descentralización han obedecido precisamente a ajustar el diseño territorial a esos estándares. Si bien no puede decirse todavía que el impacto de las reformas sea profundo o siquiera significativo, en términos de retórica política las iniciativas a favor de la equidad territorial se han basado en un discurso que reposa más sobre el derecho internacional que sobre el derecho nacional.

2.2. Inter-territorialidad, territorialidad fragmentada y gobierno a través del consenso

Hay un tratado internacional que ha sido ampliamente debatido y que, curiosamente, tiene todavía muy pocas leyes de ejecución. Se trata del Convenio N° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, que reconoce derechos colectivos sobre tierras y territorios, entre los cuales se cuenta la autodeterminación y la capacidad de organizar instituciones propias, generar un derecho propio, y decidir el modo de desarrollo por el que esos pueblos quieran optar. En lo que aquí importa, este tratado también considera derechos de tránsito y contacto transfronterizo que obligan a los estados a tomar medidas o incluso negociar acuerdos internacionales para facilitar estos usos del territorio que desafían las normas y políticas fronterizas generales. Un fenómeno central que podría alterar la fisonomía unitaria de Chile, de su territorio y población, expresada en el actual artículo 3 de la CPR, es el reconocimiento de los pueblos indígenas y la eventual configuración de alguna forma de autonomía territorial. Un aspecto básico de dicha fisonomía es la inexistencia de sujetos políticos autónomos que puedan disputar el poder estatal en el territorio. Los pueblos indígenas han sostenido, como otras naciones, demandas de reconocimiento, autonomía y participación52, que en el futuro proceso podrían derivar en diseños puramente multiculturales o bien en estructuras políticamente descentralizadas que fragmenten la unidad nacional, sustituyéndola por un modelo plurinacional que incluso, en la experiencia comparada, puede llevar a diversas ciudadanías y a la ruptura de la igualdad de derechos, como expresión del sistema liberal.53 Si bien el Convenio N° 169 de la OIT no impone un modelo territorial especial, es un hecho que él ha sido el principal argumento de las organizaciones indígenas para favorecer instituciones de autonomía territorial.

Es importante señalar que el proceso de reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas comenzó con la reforma constitucional plasmada en la Ley N° 21.298, que asigna escaños indígenas a la futura Convención Constituyente.54 El efecto de esta ley, en el plano de los componentes del Estado, ha sido el fragmentar el único pueblo que reconocía la CPR. Al señalar constitucionalmente que existen otros55, la nación única a que se refieren las bases de la institucionalidad de la CPR pasa a componerse de una pluralidad de pueblos. Con ello, la CPR no alcanza actualmente a transitar a un modelo terminológicamente “plurinacional”, pero sí hacia un modelo “pluripopular” que rompe la centenaria tradición de la unidad del pueblo. De hecho, la ruptura de esta tradición podría continuar si el proceso habilita a los pueblos indígenas, o a los territorios que estos habitan, para ejercer alguna forma de autogobierno. Para lo anterior, que la Constitución se declare a sí misma como plurinacional o multicultural será irrelevante. En efecto, más allá de la nomenclatura, el verdadero punto de partida no se halla en los nombres que se le pongan al sujeto colectivo, sino en los derechos que el proceso les atribuya. Del diseño de gobernanza que resulte dependerá uno de los cambios más profundos de nuestra fisonomía constitucional. Esta modificación se podrá referir, por una parte, a la habilitación de dispositivos de autogobierno y, como paso a explicar, a la profundización de modelos polimórficos de organización territorial, por otra.

Hasta la fecha, el modelo constitucional de organización territorial de Chile se resume en el tipo one size fits all: una sola modalidad de organización política y administrativa para todo el largo y diverso territorio nacional. Esta característica no cambió con la reforma constitucional de 2007 que creó los territorios especiales, pues no se ha dictado ninguno de los estatutos que el artículo 126 bis de la ley correspondiente prometió a la Isla de Pascua o al Archipiélago Juan Fernández.56 Si el proceso constituyente toma (y no desecha) la figura de los estatutos especiales, será posible encontrar ahí un muy buen punto de partida para dar espacio a alguna forma nueva de autonomía territorial. La ventaja que ofrece el modelo, hasta hoy puramente ideal, del mencionado artículo 126 bis es que remite el diseño de la fórmula de gobierno y administración a una ley especial. Ello le permite a la futura Convención Constitucional, en el escaso tiempo disponible que tiene, no enfrascarse en discusiones que parecen más propias de una discusión legislativa especializada que de un debate constituyente, que debe enfrentar esa y otras tantas cuestiones políticas de la mayor importancia para el país. En ese sentido, un proceso constituyente verdaderamente democrático no tiene por qué aspirar a resolver todas las cuestiones políticas. En las áreas más críticas, es suficiente que abra los procesos para el diseño de futuras soluciones legislativas, en las que, además, van a participar siempre los pueblos afectados a través de los procesos preceptivos de consulta. Estos, y los acuerdos a los que se pueda llegar, abrirán una última fisura en la tradición constitucional chilena.

El proceso legislativo chileno carece de un diseño constitucional que garantice otra forma de participación ciudadana que no sea la agencia del pueblo a través de sus representantes. Las audiencias tienen entidad reglamentaria, y a través de ella no se ejerce una verdadera autoridad constitucional. Con la sola excepción de la Corte Suprema, que más que participar dialoga inter-institucionalmente, el proceso legislativo constitucional es hermético y solo tiene por objetivo la expresión de la voluntad popular a través de sus representantes. El Convenio N° 169, al incorporar la obligación de consultar las medidas legislativas con el objeto de llegar a acuerdos entre el gobierno y los pueblos afectados, introdujo una reforma de proporciones en el diseño y filosofía subyacentes al proceso legislativo.57 La finalidad de las consultas obligatorias es la de llegar a acuerdos. Por tanto, estas buscan, aunque sea de manera imperfecta, que los pueblos susceptibles de ser afectados presten su consentimiento. De haber alguna forma de acuerdo, total o parcial, la ley va a expresar ese consentimiento, ya no como la sola voluntad de los representantes del pueblo, sino como el verdadero concurso de voluntades entre el Congreso Nacional y el pueblo indígena. Para estos acuerdos, tanto la Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 200758 como la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas de 201659 exigen al Estado garantizar jurídicamente el deber de honrar la palabra empeñada.60 La Constitución, por su parte, debería definir las reglas básicas respecto de: quién negocia; sobre qué se negocia; cómo se negocia; cómo se perfeccionan los acuerdos; cómo se financian los acuerdos; y cómo estos son ejecutados por la autoridad.

Impacto constitucional del Convenio N° 169
	Hasta 2009	Desde 200961
Población	Unidad de pueblo	Pluralidad de pueblos
Territorio	Unidad de territorio	Pluralidad de territorios
Gobierno	Organización políticay administrativa(one size fits all)	Posibilidad de formas de autogobierno o de autonomía territorial
Legislación	Proceso legislativo unilateral	Proceso legislativo consensuado

Si bien a la fecha el derecho chileno no se ha adecuado al Convenio N° 169, no cabe duda de que el impacto de este tratado en la fisonomía constitucional ya es significativo y que el proceso constituyente representará una muy buena oportunidad política para profundizar ese impacto. De dar lugar a ciertos espacios de autonomía o a procesos de negociación y acuerdos políticos entre el Estado y los pueblos indígenas, el proceso constituyente permitirá la migración del tradicional modelo de democracia mayoritaria hacia formas de democracia “consociacionales”62 y a políticas territoriales consensuadas. Esta última posibilidad alteraría drásticamente la fisonomía del sistema político y marcaría una separación profunda con el modelo actual.

El ámbito internacional ofrece interesantes prácticas de negociación, como las soluciones amistosas propias del sistema interamericano, que suelen estar desprovistas de regulaciones internas detalladas, de donde quizá se siga su éxito, y para las que bien puede anticiparse el modelo interno. Por otra parte, la experiencia comparada, como lo son los procesos de acuerdos que se llevan al interior de instancias oficiales de resolución de conflictos, como lo es por ejemplo el Tribunal de Waitangi de Nueva Zelandia, ofrece la experiencia de modelos que han llevado un poco mejor los procesos de reconocimiento, siendo capaces de mitigar las fuerzas políticas centrífugas que suelen desatar los conflictos interétnicos.

3. EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS Y EL PROCESO DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL

Chile ha ratificado 13 tratados de derechos humanos en el sistema de la ONU, 12 en el interamericano, incluyendo aquellos contra el terrorismo y la corrupción, y más de 50 en el marco de la OIT, por mencionar tres áreas significativas. A ello hay que sumar los instrumentos suscritos en el seno de la UNESCO, los tratados sobre protección de la propiedad intelectual, los de contenido ambiental y más de una decena de sentencias condenatorias en la CorteIDH, más de una de ellas con impacto constitucional en derechos humanos. Nunca en la historia de Chile el ejercicio del poder constituyente había estado más vinculado o constreñido como lo ha estado ahora en esta materia. De allí que en la reforma constitucional aprobada por la Ley N° 21.200 se haya incluido en la CPR un texto como el del artículo 135, que dispone: “El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

A continuación, me voy a referir a dos cuestiones que me parecen relevantes en materia de derecho internacional. La primera es la influencia de los tratados de derechos humanos en la configuración de la identidad constitucional de la república. La segunda, vinculada con la anterior, se refiere a la capacidad de los tratados y sus diseños de enforcement para limitar el proceso constituyente.

3.1. Los tratados de derechos humanos y la identidad constitucional

Hace algunos años, tras haber estudiado el modo en que las constituciones nacionales ceden o resisten a los procesos de internacionalización y de integración63, tuve la oportunidad de presentar un estudio introductorio sobre la identidad constitucional como concepto descriptivo de la singularidad jurídico-política de un Estado de cara a otros miembros de la comunidad internacional.64 Esa singularidad, expresada en una Constitución, permite plantear o explicar límites a su reforma o al derecho no nacional (internacional o, en su caso, supranacional) y orientar la interpretación constitucional. A la fecha en que se publicó ese trabajo ya había algunas investigaciones, como las de Gary Jacobsohn65, Michel Rosenfeld66, Wojciech Sadurski67 o Armin von Bogdandy68, pero fue en el último decenio cuando ellas fueron incrementadas a raíz del creciente interés del comparatismo y del constitucionalismo por los procesos de integración e internacionalización. En esta última línea, deben destacarse los aportes de Pierre Bon69, Elke Cloots70, Federico Fabbrini y András Sajo71, y los magníficos libros colectivos de Laurence Burgorgue-Larsen72 y Alejandro Saiz y Carina Alcoberro73.

3.1.1. EL PROCESO CONSTITUYENTE COMO RENOVACIÓN IDENTITARIA

Como singularidad relacional, la identidad constitucional es contingente, en el sentido en que admite distintos grados de espesor, además de variable y potencialmente confrontacional. Esto último se advierte tanto cuando ella se encuentra constituida como cuando se encuentra en proceso de constitución. En efecto, ya constituida esta identidad cumple y explica la criticada función de resistencia del derecho propio frente al derecho no nacional. En cambio, cuando ella se encuentra en construcción constitucional, como ocurre en un momento constituyente, la identidad se levanta como un proceso de continuación o de diferenciación del instrumento constitucional que se abandona. En el caso chileno, este fenómeno es especialmente agudo en algunos sectores que entienden explícitamente el proceso constituyente como uno de construcción de un nuevo “nosotros”, puesto que las elecciones de mayo nos permitirán saber cómo el gran porcentaje de aprobación del plebiscito constituyente se transforma y se caracteriza en la Convención Constitucional.74

El proceso constituyente, entonces, permite canalizar la negación o abandono de una identidad, que ha generado insatisfacción, y la construcción de otra. Cualquiera sea el espesor de la nueva identidad, ella ya habrá cumplido con el proceso de renovación de la anterior si este se conduce de manera tal que su legitimidad no sea reprochable. En otras palabras, en principio cualquiera que sea el contenido de la nueva Constitución, un proceso bien conducido debería permitir o favorecer la construcción de una Carta Fundamental distinta respecto de la anterior. Ahora bien, es cierto que esta tesis procedimentalista pudiera parecer contradictoria o insuficiente si el contenido de la nueva Constitución fuere, para forzar la explicación, exactamente el mismo que el de la CPR.

3.1.2. LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS, CODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS E IDENTIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

El acervo de obligaciones internacionales con las que carga el Estado de Chile hace improbable o puramente metafórica la idea del proceso constituyente como uno que parte desde una “hoja en blanco”75. A la lista de acuerdos internacionales pueden añadirse las recomendaciones sustantivas de los órganos de tratados76, lo que demostraría que antes que tratarse de una hoja en blanco estaríamos ante un cuaderno en el que tendríamos libertad para escribir, pero sin traspasar las líneas y los márgenes propuestos por el derecho internacional. Ciertamente, los tratados y las sentencias de los tribunales internacionales constituyen una fuente obligatoria inevitable; a menos, claro está, que nos pongamos en el evento improbable de denunciar, por ejemplo, alguno de los tratados de derechos humanos. Las recomendaciones, por otro lado, no son exigibles, aunque bien pueden servir de insumo o de argumento político de autoridad al interior de la Convención Constitucional.

El proceso de construcción de la identidad sustantiva pasará por decidir, primeramente, el diseño de la carta de derechos. En efecto, no es lo mismo configurar esa carta como un listado que se complementa con el derecho internacional, tanto con los tratados como con las normas de ius cogens y los principios generales, que integrarla directamente con los tratados que reciben un rango constitucional. En el modelo dualista que caracteriza la CPR, la identidad constitucional de los derechos resulta reforzada si se añade el hecho de haber entendido el Tribunal Constitucional que los tratados carecen de rango constitucional. En cambio, si el derecho internacional de los derechos humanos se integra sin una jerarquía subordinada a las fuentes constitucionales, no será extraño que la identidad de la Carta Fundamental tienda a reducir su espesor frente al lenguaje de los tratados y a la doctrina de sus órganos de interpretación. El proceso constituyente tendrá entonces dos extremos posibles. Uno hará de los derechos constitucionales una réplica de los derechos reconocidos en los tratados, a los que se les concederá algo así como una jerarquía constitucional. Este último debate tendrá todo el interés que implica el pasar de la discusión académica y judicial, usualmente ligado a un caso concreto, al diseño concreto de la mejor forma de regular las relaciones entre el ordenamiento nacional y el internacional. El otro extremo, en cambio, negará la supremacía de los tratados y propiciará una versión propia de los derechos en que estos se subordinan a la Carta Fundamental. De cuánto el proceso constituyente se acerque a estos extremos teóricos, dependerá la consistencia de la identidad del sistema nacional de derechos.

Según las recomendaciones del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el proceso constituyente no debería poner obstáculos al cumplimiento de los deberes internacionales del Estado ni replicar a la letra todos los derechos contenidos en todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado.77

Diseño del catálogo de derechos (ACNUDH)78
Requerimientos generales	Contenido	Garantías institucionales y procedimentales
– Conformidad con la sociedad– Cumplimiento con los estándares internacionales– Lenguaje claro– Lenguaje normativo– Implementación y limitaciones– Comunicatividad	– Definición del titular de los derechos y de los sujetos obligados– Principios fundamentales (dignidad, libertad, igualdad y no discriminación)– Categorías distintas de derechos– Admisibilidad de las limitaciones– Estados de emergencia– Obligaciones del individuo	– Implementación de la Constitución– Salvaguardias institucionales: separación de poderes, parlamentos comprometidos, poder judicial independiente y mecanismos de control de la ley– Garantías específicas: acceso a la justicia, debido proceso, acciones de tutela, derecho de petición, accountability y derecho a la compensación– Acceso a los órganos y procedimientos internacionales

De seguir las orientaciones de la ACNUDH, que no reposan sino en los principios de pacta sunt servanda y de buena fe que recoge la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, sería posible que la identidad de la carta constitucional de derechos se defina en la inclusión de componentes que están ausentes, o a lo sumo se encuentran implícitos en los instrumentos internacionales. Esto puede ocurrir si, por ejemplo, se extiende a los grupos la titularidad de derechos civiles o políticos reconocidos a las persona naturales; se explicitan derechos que los organismos internacionales han entendido como subyacentes a los instrumentos internacionales, como el derecho humano al agua; se codifican derechos completamente nuevos, como el derecho al olvido, los neuroderechos, etc.; se extiende la jurisdicción del Estado a actividades de sujetos transnacionales; o se descentran los derechos respecto de la persona y se radican en la naturaleza o en los animales. En la experiencia comparada regional, esta ha sido la vía diferenciadora de procesos constituyentes recientes, como el ecuatoriano o el boliviano, que han alumbrado cartas fundamentales muy distintas a las que conocíamos, y de las que nadie podría negar su identidad.

4. LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO LÍMITE AL EJERCICIO DEL PODER CONSTITUYENTE

La Ley N° 21.200 introdujo varios dispositivos de ordenación para la elaboración del nuevo texto constitucional. A los quorum, competencia limitada de la Convención y procedimiento de reclamación, hecho residir en la Corte Suprema, conforme a lo establecido en el artículo 136 de la CPR, la disposición inmediatamente anterior añadió una cláusula que remite a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como un límite que debe respetar el texto de la nueva Constitución. Junto a dichos tratados, el artículo 135 de la CPR menciona el carácter de república del Estado de Chile, su régimen democrático, y las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas. Como indica el artículo 136 de la CPR, el procedimiento de reclamo tiene por objeto exclusivo velar por las reglas de procedimiento y “en ningún caso se podrá reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”, añadiendo en su inciso final que “no podrá interponerse la reclamación a que se refiere este artículo respecto del inciso final del artículo 135”.

4.1. El control de constitucionalidad y regularidad reglamentaria de los actos de la Convención Constitucional o de sus órganos: limitación a los vicios formales

La norma que constituye el hoy artículo 135 de la CPR no fue considerada en las iniciativas que dieron origen a la Ley N° 21.200, que reformó la Carta Fundamental: ni en su mensaje, ni en sus mociones. Esta no estaba considerada en el texto del Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución de 15 de noviembre de 2019, y se incorporó con la indicación sustitutiva que se presentó durante el primer trámite constitucional. Desde luego, el artículo 135 de la CPR parece querer limitar el ejercicio del poder constituyente originario de un modo similar al que la Ewigkeitklausel, o cláusula de eternidad, restringe el poder de reforma en la Ley Fundamental para la República Federal de Alemania, también conocida como Ley Fundamental de Bonn. El artículo 135 de la CPR no es, con todo, una cláusula pétrea tradicional, en la medida en que ella no aspira a restringir el poder de revisión o reforma, sino el poder originario. Hay entonces una distinción inicial entre la infracción de normas sustantivas e infracción de normas de procedimiento. La primera categoría podría ser descrita recurriendo al concepto de vicios de fondo, mientras que la segunda a los vicios de forma. El procedimiento de reclamo se referiría a este último tipo de vicios, pero no a los primeros. Por esta razón, la Corte Suprema debería concentrarse en el escrutinio de aquellos elementos rituales que contiene el epígrafe “Del procedimiento para elaborar una Nueva Constitución de la República”, que contengan las futuras normas reglamentarias que se dé la propia Convención Constitucional.

4.2. Objeto y objetivo del control jurisdiccional del artículo 136 de la CPR

Lo que se busca controlar son los actos atribuibles a la Convención; los actos no atribuibles a esta, como cuerpo colegiado, pero sí a una de sus partes; y las propias normas reglamentarias que apruebe la Convención constituyente, las que naturalmente deben respetar los procedimientos fijados por la propia Constitución y están, por lo tanto, subordinadas a ella. Respecto de los actos atribuibles a la Convención, se trata de una atribución material, en la medida en que el acto respectivo pretenda ser una manifestación de voluntad del órgano constituyente. Como es lógico, cuando se impugne una decisión adoptada por un órgano incompetente o por una mayoría insuficiente, el objeto del proceso buscará precisamente declarar el acto irregular y por lo tanto derribar esa atribución, la que inicialmente se presume como consecuencia de la presunción de conformidad de los actos.

Aplicando los criterios generales de las nulidades procesales, administrativas y electorales, el artículo 136 de la CPR exige que la reclamación indique el vicio, “que deberá ser esencial”, así como “el perjuicio que se causa”. En esas sedes, los vicios esenciales hallan su domicilio en la ley que los declara así o en su naturaleza. Sin embargo, en el caso de un acto vinculado a un proceso constituyente, como sucede con los actos legislativos, los trámites esenciales no siempre son de fácil discernimiento, como tampoco lo es el perjuicio que la infracción genera. En efecto, el diseño del procedimiento debe distinguir y asumir previamente si él es un procedimiento de adjudicación para la defensa de intereses que lesiona el acto impugnado o derechos subjetivos, o, en cambio, un procedimiento de defensa de la legalidad objetiva. Aunque la exigencia del perjuicio pareciera inclinar la naturaleza del proceso hacia el primer tipo de procedimientos, tiendo a pensar que la mayor envergadura del cometido aconseja concebirlo como un procedimiento de control de la legalidad objetiva, donde el perjuicio, más que la lesión a un derecho o interés particular, se predica respecto de un interés que es colectivo o de la definición de un resultado que habría sido sin el vicio, como sucede en materia electoral.

4.3. El control sustantivo de los actos de la Convención y del texto que se someta a plebiscito: estándares internacionales

Ya se ha dicho que el control del texto no forma parte de la competencia revisora de la Corte Suprema, ni de ningún otro órgano doméstico.79 En este aspecto, la Convención Constitucional es soberana, y su reconocimiento del carácter de república democrática, de las sentencias judiciales firmes y de los tratados internacionales vigentes queda solo sujeto al control político ciudadano, que aprobará o rechazará ese texto, y al control que pudieren ejercer los organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la CorteIDH. Salvo que se produjera una improbable terminación de los tratados, estas últimas instancias, a las cuales se añade la Asamblea General de la OEA, en conformidad con su Carta Democrática, mantienen sus competencias sobre el Estado80 y la Convención Constituyente, que en última instancia actúa como parte del Estado. No debe olvidarse que sobre constituciones y procesos constituyentes hay práctica en la región.81 Cobran sentido entonces los estándares internacionales de participación, separación de poderes, Estado de derecho, pluralismo político, transparencia, responsabilidad y rendición de cuentas82 que la literatura, los órganos de tratados y algunas autoridades internacionales han identificado a partir de los tratados y declaraciones, y que debe cumplir el producto que la Convención Constituyente ofrecerá a la ciudadanía. En lo sustantivo, entre los tratados y las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada hay una coincidencia parcial, pues la cosa juzgada es parte del derecho al debido proceso y, como tal, está contenido en los tratados de derechos humanos. La norma, sin embargo, no distingue y se refiere a los tratados internacionales en general.

Por último, cabe comentar que la limitación anotada, al haber sido validada por una mayoría importante en el plebiscito nacional del 26 de octubre de 2020, adquiere una suerte de legitimación popular que caracteriza limitadamente el encargo que recibe la Convención Constituyente de la CPR y del pueblo. Este encargo, en sí mismo, no es un encargo desvinculado de la voluntad popular. Es, por el contrario, una responsabilidad fiduciaria.

CONCLUSIÓN

Walter Benjamin asoció la pérdida del aura de la obra de arte y la irrepetibilidad de objeto y su experiencia a la reproducción masiva. En los tiempos de la globalización y la internacionalización, el ejercicio del poder constituyente fue despojado de esa aura y de los rituales que lo fundamentaban. Las constituciones han comenzado a abandonar, junto con las pretensiones de totalidad, la aspiración de ser el depósito exclusivo de la voluntad soberana, libre y total del poder constituyente ilimitado. Con ello, al tiempo que se promueve cierta forma de convergencia constitucional, se reduce el valor épico que tuvieron los instrumentos dados en pleno apogeo de la doctrina del poder constituyente. Como se ha dicho en este trabajo, citando a Anne Peters, el poder constituyente también es un poder constituido por el derecho internacional. Este conjunto de normas jurídicas es el que con mayor densidad orienta la forma de gobierno, la distribución territorial del poder y el sistema de derechos humanos. De este modo, la identidad constitucional resulta de la combinación de estos elementos, y de las opciones que se tomen respecto de aquellos aspectos en los que hay libertad de acción. En otras palabras, no es solo producto del poder constituyente ni es únicamente obra de estándares internacionales que operen de manera automática. Desde esta perspectiva, el proceso constituyente que comenzó con la reforma constitucional que introdujo de la Ley N° 21.200, y el plebiscito que la sucedió, abre tanto la observación de la renovación de la identidad constitucional, donde me ubico, como la disputa política por la conformación de esa identidad, donde parecen querer estar varios colegas. El resultado del proceso constituyente, comparado con los parámetros que ofrece el derecho internacional y el derecho comparado, nos permitirá constatar cuán fuerte o espesa es la identidad de la nueva Carta Fundamental en el plano normativo. La identidad real solo la podremos observar cuando los operadores de la nueva Constitución la pongan en marcha.

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INSTRUMENTOS CITADOS

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Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969

Convenio n° 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales de 1989

Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998

Constitución Política de la República de Chile de 1980/2005

Declaración de la ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 2007

Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas de 2016

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Corte de Apelaciones de Valparaíso

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