Читать книгу Las transformaciones de la administración pública y del derecho administrativo. Tomo II - Sergio González Rey - Страница 13

En el ordenamiento legal colombiano no existe actualmente un concepto expreso sobre el particular —aunque el Código Contencioso Administrativo, Decreto Ley 01 de 1984, en su versión original, si contenía un concepto de acto administrativo³¹—, por lo que el asunto ha quedado en manos de la doctrina y de la jurisprudencia³².

La doctrina autorizada entiende, en nuestro medio, por acto administrativo “toda manifestación unilateral, por regla general de voluntad, de quienes ejercen funciones administrativas, tendente a la producción de efectos jurídicos”³³. Esta concepción ha sido, en general, compartida por la jurisprudencia, tal como se advierte en los pronunciamientos del Consejo de Estado que se incorporan como anexo de este capítulo.

Por su parte, la Corte Constitucional ha analizado el concepto, importancia, características y control judicial del acto administrativo, señalando, además, su íntima relación con uno de los pilares del Estado social de derecho, como es el principio de legalidad —entendido, desde luego, en sentido amplio—. En efecto, la alta corporación ha sostenido:

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de derecho se exige que el acto administrativo esté conforme no solo a las normas de carácter constitucional, sino con aquellas jerárquicamente inferiores a esta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se les garantiza a los administrados que, en ejercicio de sus potestades, la Administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con este, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la Administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición³⁴.

En el derecho administrativo colombiano, de acuerdo con la configuración normativa y jurisprudencial actualmente vigente y fruto de su constante evolución, tiene cabal acogida una concepción amplia del acto administrativo, lo que, desde luego, genera —en nuestro medio— un mayor arco de protección para los administrados y, en forma correlativa, una mayor extensión en el objeto de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En efecto, aunque las codificaciones anteriores guardaban silencio al respecto, el Código Contencioso Administrativo (CCA) de 1984 ya consagraba que esta jurisdicción especializada se encontraba facultada para juzgar “inclusive las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”³⁵ —antes de la vigencia de esta norma el Consejo de Estado sostenía que no tenía competencia para controlar tales actos y, en consecuencia, dictaba sentencias inhibitorias³⁶—. Así mismo, dicho cuerpo normativo establecía como susceptibles de control judicial los actos destinados a tener efectos dentro de la Administración como las denominadas “circulares de servicio”³⁷, los actos de certificación³⁸, los actos de inscripción o registro³⁹, los actos generales⁴⁰ incluidos los reglamentos y, desde luego, los actos administrativos de carácter particular y concreto⁴¹.

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ya con la perspectiva garantista propia de la Constitución de 1991, mantiene y refuerza la tendencia hacia una concepción amplia del concepto de acto administrativo, lo que comporta la consecuente extensión en el control judicial. En ese sentido, el CPACA reitera que en el objeto de control de parte de la jurisdicción contenciosa⁴² se encuentran expresamente incluidos al estar incorporados en el concepto amplio de acto administrativo:

1) Los actos políticos o de gobierno: el artículo 104-5 del CPACA prevé que la jurisdicción contenciosa conoce —sin limitación alguna— de los procesos que se “originen en actos políticos o de gobierno”.

Acerca de la competencia de la jurisdicción contenciosa para controlar de manera integral los denominados actos políticos o de gobierno, en trascendental sentencia, el Consejo de Estado sostuvo:

En lo tocante a la excepción de falta de competencia de esta Corporación para juzgar el acto acusado por ser un acto jurídico de carácter internacional que trasciende el ordenamiento jurídico interno, la Sala considera que no es atendible tal argumento ya que, en primer término, el artículo 82 del Decreto Ley 01 de 1984, que inicialmente señaló como objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa el juzgamiento de las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno pero solo por vicios de forma, fue declarado inexequible en cuanto a la frase “PERO SOLO POR VICIOS DE FORMA”, en sentencia de 15 de noviembre de 1984 de la Corte Suprema de Justicia, que al estudiar la constitucionalidad de dicha disposición, estableció que:

“[...] Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de otorgarle una entidad autónoma a determinados actos de gobierno o de la administración, que singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente por los móviles que los inspiran, se califican como actos políticos o de gobierno. Se trata empero de una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carecen de apoyo normativo, como quiera que ninguna cláusula de aquella permite hacer dicha diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitirá concluir que dichos actos de gobierno constituyen apenas una modalidad de los actos administrativos. La Constitución pues no establece diferenciación alguna entre los actos políticos o de gobierno, y menos aún para excluir tales actos del control jurisdiccional [...]”.

Por lo anterior, el control jurisdiccional de los actos en referencia, atañe tanto a los vicios de fondo como de forma.

De otra parte, esta corporación en providencia de 14 de septiembre de 1989, expediente 1144, con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia anteriormente citada, y que la Sala comparte, sostuvo que los actos jurídicos internacionales de la Administración pública no son más que modalidades teóricas de los actos políticos o de gobierno y que la misma ley colombiana los acepta como sujetos al control jurisdiccional contencioso-administrativo, lo que conduce a deducir que entre los actos administrativos puedan existir algunos que merezcan el calificativo de actos de gobierno, circunstancia que no excluye su calidad de actos administrativos con todas las consecuencias que se derivan, una de ellas, la posibilidad de ser impugnados mediante recursos administrativos o jurisdiccionales⁴³.

Se tiene así que —a partir del CCA de 1984 y gracias a la sentencia garantista y expansiva de la Corte Suprema de Justicia— los denominados actos políticos o de gobierno se tienen como una modalidad indiscutible de actos administrativos, y, en consecuencia, no resulta jurídicamente viable que escapen al control integral jurisdiccional, lo que, como manifestación del principio de legalidad, contribuye al pleno sometimiento de la Administración al derecho⁴⁴.

2) Las circulares de servicio: el artículo 137 del CPACA, en el inciso 3.º, establece, después de referirse a las causales de nulidad de los actos administrativos: “También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio”. Tal como lo señala la doctrina, las circulares abundan en la actividad administrativa

debido al poder instructor que le es implícito al Estado. Originalmente, bajo el supuesto de tener efectos ad intra, es decir, un cúmulo de orientaciones e instrucciones destinadas a la ordenación interna de las entidades públicas. Por medio de las mismas se puede proyectar un criterio o interpretación sobre la forma de ejercer ciertas potestades públicas o entender determinada norma que eventualmente deba ser aplicada. El Consejo de Estado colombiano, por su parte, destacó que las circulares o las cartas de instrucción se caracterizan porque su finalidad es dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas [...]^45-46.

Acerca de su control judicial, el criterio tradicionalmente acogido por el Consejo de Estado era aquel según el cual la procedencia del medio de control de nulidad frente a las circulares no podía admitirse como una regla general, sino que debía entenderse sujeta a la condición que la circular impugnada revistiera el carácter de acto administrativo⁴⁷.

No obstante, en vigencia del CPACA, dicha corporación concluyó que “es preciso replantearse dicha posición y entender que en virtud de lo previsto por el artículo 137 CPACA, toda circular administrativa, cualquiera que sea su contenido, es susceptible de control judicial”, toda vez que en “un verdadero Estado de derecho, en aras de asegurar tanto la vigencia plena de los referidos principios de constitucionalidad y legalidad como la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial, estas nuevas formas de actuación de la Administración no pueden quedar fuera del alcance del contencioso-administrativo”⁴⁸.

Compartimos esta última tesis, garantista, que propende a un concepto amplio de acto administrativo y, por tanto, comporta un mayor control judicial de la actividad de la Administración y, en ese sentido, una más extensa protección de los derechos de los asociados. No obstante, en aras de cabal precisión, ha de advertirse que este criterio amplio respecto del control de las circulares no ha sido totalmente acogido por el máximo tribunal contencioso⁴⁹.

3) Los actos de certificación: el CPACA permite, de manera expresa, la impugnación judicial de los denominados “actos de certificación”⁵⁰. De tiempo atrás, la doctrina española ha sostenido que los actos de certificación son verdaderos actos administrativos. En efecto, se ha indicado que

Los actos de certificación emanados de la Administración pública son tenidos, de forma unánime, como actos administrativos, sin perjuicio de que ciertos sectores doctrinales puedan ofrecer reparos o aceptar matizaciones. Si por acto administrativo entendemos cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento, de juicio, realizada por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una potestad administrativa, según la ya tradicional concepción de Zanobini, no ofrece duda que, de cuanto hasta el momento hemos venido diciendo, se deduce que los actos de certificación constituyen declaraciones de ciencia o de juicio, según los casos, emitidos por órganos de la Administración, expresivos, según frase de Alessi, de la heterogeneidad de la actividad administrativa y operados dentro de las potestades que a la Administración competen. Mas hecha la afirmación, ha de estarse a la total consecuencia de la misma y, por consiguiente, sostener que cuanto se predica de los actos administrativos en general debe ser afirmado en relación con los actos de certificación⁵¹.

En nuestro medio, en la misma línea de pensamiento, el Consejo de Estado ha admitido, de manera pacífica y permanente a partir de la vigencia de la norma habilitante, ejercer el control judicial respecto de los actos administrativos de certificación⁵². Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha sido reiterativa en precisar que un acto administrativo corresponde a toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos, concepto dentro del cual bien puede caber una certificación, siempre que de su contenido se deriven los efectos mencionados. Lo anterior implica que, independientemente de la forma que se adopte o la denominación que se le de (resolución, oficio, certificación, circular, etc.), cualquier manifestación de voluntad de la autoridad pública o particular que ejerce función pública, generadora por sí misma de efectos jurídicos, constituye acto administrativo, pasible de control jurisdiccional⁵³.

A manera de ejemplo, pueden subrayarse los actos de certificación expedidos por las cámaras de comercio⁵⁴ —tales como los de existencia y representación legal, los de matrícula mercantil, los de inscripción de actos y contratos sujetos a registro, los de inscripción de libros de comercio, los de inscripción en el Registro Único de Proponentes—; los proferidos por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior acerca de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un proyecto⁵⁵; y los certificados sobre la situación jurídica de los bienes inmuebles, expedidos por los registradores de instrumentos públicos⁵⁶.

4) Los actos de inscripción o registro: el artículo 70 del CPACA establece que los actos de inscripción o registro, “realizados por las entidades encargadas de llevar los registros públicos”, cuentan con una modalidad especial para efectos de su publicidad, toda vez que se entienden notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación.

Sobre el particular, resulta importante acentuar, por una parte, que los actos de inscripción o registro constituyen verdaderos actos administrativos, susceptibles de recursos en vía gubernativa, de conciliación extrajudicial y de impugnación judicial, tal como lo determina el artículo 137 del CPACA, y, por otra parte, que la excepción descrita respecto de la notificación personal resulta únicamente aplicable cuando, en efecto, se trata de actos de inscripción —acto favorable—, esto es, de los que resuelven favorablemente una petición de registro, por lo que, en caso contrario, si la decisión fue la de no registrar, es decir, no realizar la inscripción solicitada —acto desfavorable—, el respectivo acto habrá de notificarse personalmente al interesado.

Debe precisarse que la referida excepción a la notificación personal —que sigue siendo la regla general— opera respecto del peticionario —de quien solicitó la inscripción que fue atendida en forma favorable— y de todos quienes han sido convocados y han intervenido en la respectiva actuación administrativa, pues

si por cualquier circunstancia las autoridades encargadas de ejercer la función registral omiten citar a quienes puedan resultar afectados con el acto de inscripción, siendo estas personas determinadas, la anotación en el registro público no puede ser considerada como notificación del acto, y los términos de caducidad de los recursos que procedan no pueden empezar a contarse sino a partir del momento en que dichas personas conocieron efectivamente el acto de registro⁵⁷.

Tratándose, específicamente, del registro inmobiliario, la jurisprudencia ha sostenido que “todas las anotaciones que las oficinas de Registro realizan en los folios de matrícula inmobiliaria, impactan necesariamente los intereses particulares, individuales y concretos de las personas naturales o jurídicas, al crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas directamente relacionadas con el derecho de dominio”⁵⁸, de donde claramente se desprende que los actos de registro son, se reitera, verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial.

5) Los reglamentos: a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, en el derecho administrativo colombiano el reglamento se ha considerado y se sigue considerando como una modalidad⁵⁹ —el prototipo— del acto administrativo general⁶⁰, en cuanto la potestad reglamentaria es, en nuestro medio, una manifestación de la función administrativa, y por ello el control de los reglamentos ha sido atribuido a la jurisdicción contenciosa y no a la Cote Constitucional⁶¹. Al respecto, el Consejo de Estado ha mantenido una línea reiterada y pacífica, tal como se desprende, por ejemplo, de la siguiente providencia:

El acto acusado fue expedido por el presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política; se trata de una típica expresión de la función administrativa que tiene la categoría de un acto administrativo de contenido general [...]. El control jurisdiccional del acto administrativo cuya legalidad se examina corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente al Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, control que es ejercido en única instancia, toda vez que como ya se advirtió, se trata de un acto expedido por el presidente de la República, máxima autoridad administrativa del orden nacional⁶².

6) Los actos particulares: son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica de carácter subjetivo y concreto. Por definición, el acto administrativo tiene naturaleza decisoria, y en tal virtud tiene “la fuerza suficiente para crear situaciones jurídicas —en este caso, particulares— a partir de su contenido”⁶³, hasta tal punto que “si la manifestación de voluntad no decide ni crea situación jurídica, no es un acto administrativo”⁶⁴.

En ese sentido, la doctrina española precisa que los actos administrativos deben dirigirse “a la producción o al establecimiento de una consecuencia jurídica, consecuencia que consistirá en la creación, la modificación o la extinción de un derecho o un deber, o en su declaración vinculante, o, también, en cuanto se reconoce la existencia de actos administrativos reales, a la determinación de la condición jurídica de una cosa”⁶⁵. Los actos particulares pueden producir efectos favorables o desfavorables para su destinatario, asunto que se tratará más adelante.

7) Los actos de carácter grupal: como se abordará en el siguiente numeral, los actos administrativos de carácter grupal son aquellos que, por expresa disposición del CPACA, pueden impugnarse mediante el ejercicio de la acción de grupo.