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LILIANA MENDOZA ORTIZ^*

YOLANDA SIERRA LEÓN^**

CAPÍTULO PRIMERO

El arte de reparar: ficciones que transforman la realidad

The art of repair: fictions that transform reality

SUMARIO

Introducción. 1. Reparar con símbolos: realidades y ficciones. 2. Corte Penal Internacional: de la reparación material a la reparación simbólica. 3. Reparación simbólica en la Corte Interamericana de Derechos Humanos: más allá de las comisiones de la verdad. 4. Ficciones para transformar realidades: arte como principio y fin. Conclusiones.

RESUMEN

La reparación simbólica es un tipo de reparación que no puede estar fundada en la restitución de la víctima a su estado anterior, pues la realidad y el universo de significados pasados habrán contribuido a la configuración estructural de la violencia sufrida. En este primer capítulo se plantea la hipótesis de que la reparación simbólica es una ficción jurídica que requiere del arte y la cultura para su implementación. Para evidenciar estos procesos, en el primer apartado se discute la necesidad y pertinencia de la reparación simbólica, así como sus características como ficción jurídica en el campo de los derechos humanos. Posteriormente, con el fin de mostrar cómo la jurisprudencia internacional se ha desarrollado en torno a la reparación simbólica en contextos de justicia transicional, se realiza un recorrido por dos importantes cortes. El segundo apartado contiene el análisis de la reparación simbólica en la Corte Penal Internacional, tomando como referencia el caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo para discutir de qué manera las decisiones recientes han cambiado el rumbo de las reparaciones tradicionalmente ordenadas en ese organismo. En la tercera parte se muestra cómo la tradición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha propuesto para los casos de justicia transicional medidas de reparación inmaterial enfocadas en el resarcimiento del derecho a la verdad y a la memoria. Finalmente, en el cuarto apartado se ilustra de qué forma el litigio estético y el litigio artístico pueden ser conceptualmente insertados en el marco conceptual de la reparación simbólica como ficción jurídica. Concluimos que el arte y la cultura son vehículos ideales para la reparación simbólica ya que constituyen narrativas ficcionales que consiguen reinstaurar los pactos sociales que se realizan en los procesos de justicia transicional.

PALABRAS CLAVE

Reparación simbólica, arte, verdad, ficción, Corte Penal Internacional, Corte Interamericana de Derechos Humanos.

ABSTRACT

The symbolic reparation is a type of reparation that can not be based on the restitution of the victim to the previous stage, since all the universe of meanings in the past helped in the structural configuration of the violence suffered. This first chapter, proposed that the symbolic reparation is a legal fiction that requires art and culture for its implementation. To demonstrate these processes in the first section there are discussed need and relevance of symbolic reparation, as well as the characteristics as a legal fiction in the field of human rights. Subsequently, in order to demonstrate how international jurisprudence has developed around symbolic reparation in transitional justice contexts, an analysis of the functioning of two important Courts is carried out in this section. The second section includes the analysis of symbolic reparation in the International Criminal Court, that takes like reference the case The Prosecutor against Thomas Lubanga Dyilo to discuss how recent decisions have changed the course of reparations traditionally ordered by said institutional body. The third section shows how the tradition of the Inter-American Court of Human Rights has proposed measures of immaterial reparation aimed at compensating for the right to truth and memory for transitional justice cases. Finally, in the fourth chapter it is shown how aesthetic litigation and artistic litigation can be conceptually verified in the conceptual framework of symbolic reparation as a legal fiction. It is concluded that art and culture operate as ideal vehicles for symbolic reparation since those ideas constitute fictional narratives that manage to reinstate the social pacts that are carried out in transitional justice processes.

KEYWORDS

Symbolic reparation, art, truth, fiction, International Criminal Court, Inter-American Court of Human Rights.

INTRODUCCIÓN

El principio de reparación integral en el campo de la responsabilidad civil es esencial¹. La noción de reparación se remonta a 1907, cuando el artículo 3.° de la Convención de La Haya establece la responsabilidad e indemnización en los casos de violencia militar.

No obstante, el término “reparación” aparece en 1948, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 8.° señala: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”². A partir de allí, las distintas convenciones de defensa de los derechos humanos han procurado ratificar la reparación como un concepto clave que promueve la dignidad humana.

La Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha establecido que “el derecho a obtener reparación deberá abarcar todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima y que, entre otros aspectos, deben adoptarse medidas de restitución cuyo objetivo debe ser lograr que la víctima recupere la situación en la que se encontraba antes”, puesto que la reparación debe ser proporcional y adecuada al tipo de daño causado³.

Las reparaciones simbólicas son importantes cuando el daño, por sus características particulares, es difícil de evaluar o irreparable, y son especialmente necesarias cuando la violencia es realizada por los Estados y la mera compensación podría llevar el mensaje equivocado de que el Estado puede “comprar la salida” sin remediar la situación⁴. Además, son necesarias también cuando el daño es realizado por cualquier actor social que perturbe el orden jurídico mediante una violencia física o simbólica contra las víctimas.

Sin embargo, la reparación simbólica ha venido convirtiéndose en un tema clave para países en posconflicto⁵ y para la consecución de la justicia restaurativa⁶. En este capítulo evidenciaremos que la reparación simbólica es un concepto jurídico en desarrollo cuya implementación requiere del arte y la cultura. Para ello, en la primera parte se examina el concepto de reparación simbólica, proponiendo que este puede constituir una ficción jurídica de los derechos humanos que es útil en escenarios de justicia transicional. En la segunda parte, se aborda el desarrollo de la reparación simbólica en la Corte Penal Internacional (CPI), tomando como referencia el caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo para discutir las particularidades que ha adquirido el concepto en este organismo. En la tercera parte, se evidencia que en escenarios de justicia transicional la tradición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha propuesto medidas de reparación inmaterial enfocadas en el resarcimiento del derecho a la verdad. Finalmente, en el cuarto apartado se discute cómo el arte y la cultura pueden ser los vehículos ideales para implementar las medidas de reparación en el marco conceptual de la reparación simbólica como ficción jurídica.

1. REPARAR CON SÍMBOLOS: REALIDADES Y FICCIONES

Existen diversas formas de entender la reparación simbólica. Generalmente, este tipo de reparación es entendida desde sus precedentes legales, es decir que su propia existencia dentro de la jerga jurídica muestra la característica performativa del derecho. Por eso, es necesario responder dos cuestiones fundamentales: ¿debe existir una reparación simbólica?, ¿cuáles medidas podrían ser consideradas en esta categoría?

Para responder la primera cuestión debe pensarse en que toda reparación surge de un daño que le es correspondiente, y la reparación simbólica debe ser entendida a partir de esos mismos principios básicos del derecho⁷. Hay que pensar, entonces, que existe una violencia, un tipo de daño y una reparación correspondiente. La violencia simbólica se define como “una forma de violencia suave, insensible, casi invisible, ejercida principalmente por canales simbólicos”⁸. Este tipo de violencia aparece como una forma instrumentalizada de constituir y sostener desigualdades estructuradas⁹. A diferencia de la violencia física y la violencia psicológica, popularmente conocida y perceptible, la violencia simbólica, silenciosamente, amenaza el estilo de vida, los espacios y/o las visiones del mundo de los distintos grupos y las diferentes culturas.

El impacto de este tipo de violencia tiene diferentes escalas, puesto que en situaciones difíciles, como el conflicto prolongado, no es una herramienta exclusiva para hacer que la dominación suave sea aceptable, sino que se vuelve un medio para imponer activamente la discriminación¹⁰.

En este sentido, existen unas consecuencias anormales de este tipo de violencia en contextos de conflicto, que son distinguibles de aquellas formas comunes de violencia simbólica presente en todas las sociedades¹¹. La violencia simbólica puede ser impuesta básicamente de tres formas: impactando el uso del espacio y la movilidad; destruyendo, apropiándose y/o imponiendo un estilo de vida o patrimonio, y finalmente, asignando o invisibilizando narrativas o símbolos que cambian el espacio público¹².

Desde un punto de vista jurídico, si se reconoce que existe una violencia, como su consecuencia existe un daño y una reparación correspondiente¹³. El daño simbólico existe como producto de la violencia física y simbólica, en la medida que hechos que violan el ordenamiento jurídico alteran la vida social, pudiendo lesionar elementos materiales o inmateriales que encierran significados de un grupo social¹⁴. De este modo, “la alteración de esos símbolos es causante de daño moral (dolor, sufrimiento o culpa), cambios de costumbres, vulneración a la dignidad, modificación del lenguaje”¹⁵, transformación de la cultura (material e inmaterial) y de comportamientos individuales y colectivos.

Debido a que los símbolos no son de uso único y exclusivo por parte de un grupo restringido, la reparación debe contemplar un aspecto tridimensional en pro de la satisfacción de tres sujetos: la víctima (individual), la víctima colectiva (sujeto colectivo) y el conglomerado social¹⁶. La reparación simbólica debe entonces buscar restablecer la esfera simbólica de esos sujetos, con el cuidado de promover los derechos humanos y de las víctimas, pues es posible que las realidades simbólicas previas a la violencia sustentaran y fomentaran el surgimiento de la misma.

Entonces, surge un tipo de reparación restringida a la esfera simbólica del individuo o grupo y que, a diferencia de otras formas de reparación, está vehiculada por el símbolo. No obstante, “muy comúnmente, la referencia al término ‘simbólico’ sugiere que nos encontramos ante algo diferente de lo fáctico, de lo real. Sin embargo, toda la dimensión de lo semiótico, no sólo lo simbólico, es realidad que se refiere a realidad”¹⁷. Es decir que cuando se habla de reparación simbólica se alude a medidas concretas que buscan fines que son propios de este tipo de reparación.

Ahora, hay que señalar que en el caso de las violaciones graves a los derechos humanos existe intrínsecamente un carácter simbólico en cualquier reparación que sea ordenada. Esto significa que, puesto que resulta imposible devolver a la víctima al estado anterior al daño, las compensaciones y, en general, las medidas de reparación son esencialmente símbolos, que intentan reparar lo irreparable. En este sentido, no resultaría absurdo decir que la reparación simbólica es una ficción jurídica útil en escenarios donde la reconciliación es necesaria.

De acuerdo con Shah y Miller, “las ficciones legales paradigmáticamente son dispositivos heurísticos que usan proposiciones y razonamientos falsos por analogía para determinar qué ley debe aplicarse a una situación dada”¹⁸. Aunque usualmente las ficciones legales no son discutidas en la ley y en la literatura¹⁹, existen en todo tipo de ámbitos del derecho, desde la protección diplomática²⁰ hasta el derecho a la atención médica²¹. La ficción jurídica comúnmente más aceptada es la igualdad en el tratamiento ante la ley entre una corporación y una persona natural: como es obvio, una corporación no es una persona humana, pero eso no impide que sea tratada como persona por los sistemas legales²².

En general, las ficciones legales se admiten porque son útiles para el mantenimiento del lenguaje, de los sistemas jurídicos y de las costumbres, o cuando tienen fines en sí mismas²³. Este último caso puede ser el de las reparaciones simbólicas, y en general el de las reparaciones en el campo de los derechos humanos. Dado el carácter irreparable del daño, la reparación simbólica es una ficción legal, porque parte de la premisa falsa de que es posible reparar a una persona, grupo o sociedad después de vejámenes contra los derechos humanos, lo cual es a todas luces imposible. A pesar de ello, se admite que es necesario realizar acciones compensatorias en todos los niveles (inclusive el simbólico) para resarcir los daños causados por la violencia y restablecer un orden justo.

¿Cuáles son los fines que le son propios a la reparación simbólica? O, en otras palabras, ¿qué se persigue con las medidas de reparación simbólica? Básicamente, este tipo de reparación tiene como fin el rescate del recuerdo y la memoria de las víctimas, reconociéndoles su dignidad, expresando una sanción de algún tipo (restaurativa o punitiva) respecto de los perpetradores, previniendo la repetición de los hechos y evitando cualquier estigmatización de las víctimas²⁴.

Lo anterior se resume en que la reparación simbólica debe promover tres derechos: verdad, memoria y dignidad humana, y dos garantías: de no repetición y de satisfacción²⁵, para reconfigurar los significados de la sociedad y establecer unos parámetros sociales y culturales que promuevan el respeto de los derechos humanos.

Finalmente, solo queda preguntarse: ¿por qué este tipo de medidas deben valerse de una ficción jurídica para su cumplimiento? Posiblemente la respuesta es que, debido a que los derechos básicos de las víctimas son verdad, justicia y reparación, es decir, medidas que estuvieran por fuera de esos procesos serían fácilmente recusadas por los Estados. La reparación simbólica, a diferencia de las reparaciones pecuniarias, que buscan el resarcimiento y devolver a la persona a su estado anterior, comprende medidas de un carácter transformador enfocadas en el futuro y no en el pasado, lo que hace de ella un asunto clave en contextos de reconciliación. De acuerdo con Begoña:

La reconciliación alude más a procesos comunitarios que exigen la convivencia pacífica sin tener que esperar, si llega, el perdón. De esta forma, el perdón alude a la conversión del corazón del que lo concede y apunta al amor y a la espiritualidad (ética de máximos), mientras que la reconciliación se mueve en un terreno más probable, y por ello más exigible, por el imperativo del tener que convivir y coexistir, debiendo respetarse o, mejor, tolerarse, pero no necesariamente amarse. El perdón implica reconciliación; la reconciliación propicia el perdón, pero no lo requiere, ni mucho menos lo garantiza²⁶.

Por eso, la reconciliación es un camino jurídicamente posible y exigible, estando el perdón restringido a la esfera personal²⁷. Puesto que la reconciliación es necesaria para los escenarios de posconflicto y está íntimamente ligada con los procesos de reconstrucción de relaciones y de perspectivas de futuro, es uno de los procesos deseables pero también políticamente más complicados²⁸. La reparación simbólica puede jugar un papel crucial en la consecución de la reconciliación, así como en otros procesos importantes en el marco del posconflicto y la justicia transicional.

Por ello, es necesario entender la manera como la reparación simbólica ha sido propuesta en esos escenarios de posconflicto, y cuáles han sido sus ventajas y limitaciones de acuerdo con diferentes casos conocidos por las cortes internacionales.

2. CORTE PENAL INTERNACIONAL: DE LA REPARACIÓN MATERIAL A LA REPARACIÓN SIMBÓLICA

La jurisprudencia internacional ha expedido diferentes fallos que disponen una diversidad de medidas reparatorias, las cuales incluyen el pedido de disculpas públicas²⁹, medidas simbólicas materiales (monumentos, memoriales, etc.)³⁰ y cambios de nombre³¹. Este tipo de medidas se presentan regularmente en las condenas a los Estados.

Hasta hace poco tiempo³² la Corte Penal Internacional (CPI) no se pronunciaba sobre las reparaciones simbólicas. Existen varias razones que pueden explicar este tipo de omisión jurisprudencial, entre ellas: dificultades en relación con la correcta reparación³³; imposibilidades del sujeto de condena individual para brindar garantías de no repetición y medidas de satisfacción³⁴, y la contradicción que las reparaciones simbólicas pueden suponer respecto de otros derechos fundamentales³⁵.

Teniendo en cuenta lo anterior, los pronunciamientos de la CPI se observan con una perspectiva de cambio, pues en dos de sus más recientes casos fallados se ordenan reparaciones simbólicas a personas naturales por medio de diferentes mecanismos y estableciendo un nuevo escenario jurídico internacional que permitiría por primera vez obligar a reparar simbólicamente a las víctimas por parte de victimarios individualizados.

El fallo en el caso Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo es trascendental pues es la primera sentencia dictada por la CPI³⁶ que reconoce responsable penalmente a Thomas Lubanga como coautor del crimen de guerra tipificado en el artículo 8.2.e) (vii) del Estatuto de Roma, entre otros crímenes, condenándolo a 14 años de prisión y al cumplimiento de medidas de reparación simbólica. Los hechos ocurrieron en la República Democrática del Congo, durante la Segunda Guerra del Congo, en el marco de la cual Lubanga comandó milicias y reclutó y utilizó niños y niñas menores de 15 años en un conflicto armado no internacional, sometiéndolos a todo tipo de tratos crueles, torturas y explotación sexual, entre otros crimines.

Así pues, la decisión del 7 de agosto de 2012 representa un precedente en el campo de los derechos de víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario, pues la CPI consagra los principios y el proceso de reparación para las víctimas. Así mismo, la sentencia establece directrices sobre la realización de medidas de compensación económica, restitución de la propiedad, rehabilitación y acciones simbólicas como disculpas y memoriales³⁷. Del mismo modo, el fallo judicial reconoce que la reparación debe ser tanto individual como colectiva, considerando como una ventaja de la reparación colectiva la posibilidad de reconciliar a la comunidad y permitir a los miembros la reconstrucción de sus vidas.

Al respecto, en vista de que el condenado no posee activos o propiedades, las órdenes de reparación deberían ser cumplidas por el Fondo Fiduciario para las Víctimas (FFV). En ese supuesto, el condenado podría contribuir únicamente por medio de reparaciones no monetarias, siempre que las víctimas den su consentimiento y estén dispuestas a recibir disculpas públicas, privadas u otras acciones simbólicas por parte de aquel³⁸.

Respecto a las reparaciones, las víctimas apelaron la decisión de la CPI por considerar las órdenes difusas y no concretas, dando lugar a que se dictara la orden del 3 marzo de 2015 donde la Sala de Apelaciones instruyó al FFV para que elaborara y presentara un proyecto de plan de implementación de reparaciones colectivas que debía contar con la participación de las víctimas, los Estados e incluso ONGs³⁹.

Este plan fue elaborado por el FFV y aprobado por la Sala de Primera Instancia de la Corte Penal Internacional el 21 de octubre de 2016, y representa el primer plan de reparaciones colectivas simbólicas para las víctimas en el sistema penal internacional. Pretende proporcionar “un entorno propicio para desarrollar e implementar indemnizaciones colectivas por reparaciones basadas en servicios”⁴⁰.

El objetivo principal del plan es “la reintegración y rehabilitación de los niños soldados del caso Lubanga, a través de la conciencia y el reconocimiento de las comunidades afectadas por el alistamiento, reclutamiento y uso de niños menores de 15 años como soldados, pues son crímenes que causan un daño duradero para los niños soldados y sus familiares, y consecuentemente continúan perturbando el bienestar de sus comunidades afectadas”⁴¹.

Los crímenes cometidos afectaron tanto a los menores como a sus familia, y en general a toda la comunidad. Es por eso que las estrategias propuestas giran en torno a la construcción de estructuras simbólicas, como centros de conmemoración que albergarán actividades simbólicas interactivas, y al desarrollo de iniciativas de memorialización móvil que buscan promover la toma de conciencia sobre los crímenes, daños ocasionados, la reintegración, la reconciliación y la conmemoración de las víctimas.

Incluye por tanto estrategias participativas para la construcción de proyectos de conmemoración impulsados por la comunidad que pueden “tomar una variedad de formas, como: escritos, audios, elementos artísticos, eventos u otros medios”, así como iniciativas simbólicas que puedan ayudar en la reconciliación y la reintegración de los ex niños soldados con sus familias y sus comunidades⁴².

De hecho, la condena pública y el reconocimiento de los daños generados por los delitos de alistamiento, reclutamiento y utilización de niños soldados constituyen por sí mismos elementos de reparación simbólica, pues permiten redirigir la culpa hacia los verdaderos culpables⁴³.

Cabe resaltar que la CPI había contribuido en el pasado con reparaciones simbólicas enfocadas en la implementación de políticas acordes con los derechos de las víctimas a través del FFV. Sin embargo, las contribuciones a las reparaciones del fondo son monetarias, es decir que la reparación es primero material y luego simbólica⁴⁴.

Más recientemente, en el caso Prosecutor v. Ahmad Al Faqi Al Mahdi, el condenado se declaró culpable por la destrucción de edificios religiosos patrimonio cultural en el territorio de Mali. Específicamente, en este caso las reparaciones colectivas ordenadas por la CPI incluyen medidas simbólicas, como la edificación de un memorial, acciones de conmemoración y una ceremonia de perdón, para dar a conocer públicamente el daño moral sufrido por la comunidad de Tombuctú y sus integrantes⁴⁵. Al Mahdi ofreció una disculpa, que fue evaluada por la CPI como genuina, categórica y empática, además de declararse culpable de todos los cargos y manifestar su interés por cumplir la pena y realizar acciones para poder reintegrarse a la sociedad⁴⁶. A diferencia de Thomas Lubanga, el condenado no tenía ningún tipo de bien material que pudiera ser donado al fondo de víctimas y vivía en la indigencia; sin embargo, emprendió una campaña para ayudar a recolectar dinero y para acometer acciones de reparación simbólica que ayuden en el camino de la reconciliación, que considera inexorable⁴⁷.

En el caso del territorio de Mali, no hay un escenario de posconflicto bien definido, y además la presencia de grupos radicales como Al Qaeda tendrá una influencia importante en la manera como las acciones de reparación serán desarrolladas y asumidas por las comunidades. No obstante, el seguimiento de las iniciativas del condenado y de su impacto debe hacerse de cerca, pues estas pueden traer varias perspectivas sobre la reparación simbólica voluntaria elaborada por los victimarios y no necesariamente desde el Estado, como históricamente se ha desarrollado bajo la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Es posible, que el camino que está emprendiendo la CPI con medidas de reparación enfocadas en la memoria y en la restauración de la dignidad de las víctimas sirva de herramienta para comprender la existencia de una multiplicidad de sujetos reparadores (inclusive y necesariamente los propios victimarios), y no únicamente una tridimensionalidad de sujetos susceptibles de reparación.

En síntesis, los dos casos considerados muestran que es posible y deseable la reparación simbólica de las víctimas individuales y colectivas, por parte de individuos victimarios condenados por la CPI, cumpliendo en general tres condiciones. La primera, que las víctimas deben concordar, aceptar y evaluar los programas de reparación, contribuyendo ellas mismas a elaborarlos, en conjunto con otras instituciones asignadas y vinculadas a la CPI y al proceso de litigio. Esta condición implica un empoderamiento de las víctimas y les confiere un rol central en los procesos de reconstrucción de las relaciones después de los conflictos.

La segunda condición es que las medidas deben ser implementadas por instituciones y no directamente por los victimarios. En los casos presentados, la CPI encarga al FFV la ejecución de los planes de reparación. Al ser esta realiza da por conducto de instituciones y no directamente por los victimarios, se propaga un mensaje de restitución del orden social y de garantías de no repetición, pues se muestra que el victimario no tiene más poder dentro de la sociedad. Sin esta condición no sería posible una reparación adecuada, porque se otorgaría al victimario una oportunidad de mostrar poder político y económico, revictimizando a las personas y reforzando los temores de las víctimas.

La tercera condición se refiere a la voluntariedad del victimario para participar del proceso de reparación simbólica de acuerdo con lo establecido en la primera condición. Esto es necesario, porque el condenado va a ser privado de la libertad por la CPI pero conserva sus otros derechos fundamentales, entre ellos la libertad de conciencia y de expresión y la propia dignidad humana, siendo de señalar al respecto que la obligatoriedad de realizar acciones, pronunciamientos y cualquier tipo de expresión que vaya en contra de sus propias creencias puede ocasionarle dolor y sufrimientos graves, llegando a constituir una forma de tortura psicológica⁴⁸. De igual forma, el victimario no debería optar por participar de estos procesos para obtener reducción de pena o suspensión o cambios de alguna condición especial de reclusión⁴⁹, pues podría acogerse al programa de forma deshonesta. Este último punto es de particular relevancia, porque si el victimario ofrece disculpas carentes de sinceridad y coopera en procesos de reparación simbólica únicamente por beneficios egoístas, puede revictimizar a las víctimas y dañar inclusive los esfuerzos de reconciliación de la sociedad.

3. REPARACIÓN SIMBÓLICA EN LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: MÁS ALLÁ DE LAS COMISIONES DE LA VERDAD

Uno de los derechos básicos de las víctimas es el derecho a la verdad. En este apartado intentaremos exponer cómo este derecho ha sido protegido en la legislación colombiana e interamericana. La revisión elaborada intenta describir la manera como el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos ha dado prioridad al derecho a la verdad en escenarios de posconflicto.

La aceptación en la esfera pública de los hechos victimizantes por parte del perpetrador implica el cumplimiento del derecho a la verdad, la cual tiene fundamentos doctrinales y prácticos, y que por definición debe ser completa, oficial, pública e imparcial. Según la Resolución 2005/66, adoptada en la 59.ª Sesión de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la verdad es:

… el derecho que asiste a las víctimas de violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves de las normas internacionales de derechos humanos, así como a sus familias, en el marco del sistema jurídico interno de cada Estado, de conocer la verdad sobre esas violaciones, en particular la identidad de los autores y las causas, los hechos y las circunstancias relacionados con las violaciones⁵⁰.

Por su parte, en reconocimiento especial a ese derecho, la Asamblea General del 27 de diciembre de 2011 proclamó el 24 de marzo como Día Internacional para el Derecho a la Verdad en relación con las Violaciones Graves de los Derechos Humanos y para la Dignidad de las Víctimas⁵¹.

El derecho a la verdad ha sido ampliamente discutido y se entiende comprensivo de dos formas: una individual y otra colectiva. La individual, como derecho inalienable de las víctimas y sus familiares al conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima, siendo un derecho de carácter imprescriptible⁵².

A nivel nacional e internacional se ha reconocido a la verdad como un derecho autónomo, inalienable e imprescriptible que se relaciona de forma directa con el deber de implementar remedios eficaces y garantizar una justa reparación. Así mismo, en el caso colombiano su objeto principal es garantizar la no repetición de los hechos, la reconciliación y la paz⁵³.

Desde la perspectiva colectiva, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha referido a este punto afirmando que “toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro”⁵⁴. En este mismo sentido se ha desarrollado una larga jurisprudencia, en la que la CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, también, la Corte IDH) se han expresado en favor del reconocimiento de este derecho y de su importancia como forma de reparación y justicia.

En Latinoamericana, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha ido formando una serie de preceptos sobre la verdad en escenarios de posconflicto. Las comisiones de la verdad aparecen como un mecanismo de justicia transicional usado por algunos Estados para poner fin a la violación sistemática y generalizada de derechos humanos en contextos de conflictos armados, dictaduras o violencia. Al respecto, la Corte IDH ha resaltado que uno de los objetivos primordiales de las comisiones de la verdad debe ser el esclarecimiento de los hechos sobre la violación grave de los derechos humanos por alguno de los Estados partes⁵⁵.

En este sentido, después de 1970 se genera una ola mundial de uso de comisiones de la verdad como mecanismos institucionales de justicia transicional que procuran la verdad, la satisfacción y algún tipo de reparación frente a la violación de los derechos humanos. Es así como se ha desarrollado en países como Alemania, Argentina, Argelia, Bolivia, Brasil, Burundi, Canadá, Chad, Chile, Colombia, Corea de Sur, Ecuador, El Salvador y Etiopía, entre otros⁵⁶.

A pesar de ser uno de los mecanismos de justicia transicional más usados en el mundo, no existe unidad frente a los elementos, procedimientos, conformación, metodologías, fuentes y otras particularidades que debe tener una comisión de la verdad. Lo anterior comporta varios interrogantes, entre ellos el de cómo reconocer si la comisión de la verdad es una fuente legítima y confiable.

Por ello, las comisiones de la verdad han dado como resultado diferentes reparaciones y movimientos. Por ejemplo, en Perú, la Comisión de la Verdad y la Reconciliación recomendó una serie de medidas para la promoción de la memoria y la reparación simbólica, y sin embargo excluyó de ellas las narrativas del partido comunista Sendero Luminoso, por considerarlas lesivas a las víctimas del grupo, dejando una memoria invisible al público⁵⁷.

Por otra parte, en Argentina y Brasil las comisiones de la verdad encontraron grandes dificultades al intentar revelar los hechos ocurridos en un terreno clandestino, pues usualmente los hechos bajo ese contexto no eran registrados, y los pocos registros que existen permanecen ocultos⁵⁸. Como resultado, en Argentina, hasta hoy se mantiene la lucha de las Madres de la Plaza de Mayo, quienes se han reusado a aceptar la narrativa de la comisión⁵⁹, mientras que en Brasil las víctimas son aún estigmatizadas y los archivos de la dictadura militar siguen en su mayoría bajo reserva⁶⁰.

No obstante, si se realiza un análisis de la jurisprudencia se deduce que la Corte IDH ha otorgado un amplio valor probatorio a algunos informes desarrollados por las comisiones de la verdad, por ejemplo respecto de los casos Mayrna Marc vs. Guatemala⁶¹, Maritza Urrutia vs. Guatemala⁶² y Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala⁶³; en este último se cita el informe Memoria del Silencio como prueba de algunas de las masacres y hechos criminales.

Para Ibáñez, la Corte IDH ha otorgado valor probatorio a algunos informes emitidos por comisiones de la verdad cuando cumplen principalmente con los siguientes criterios: que su origen sea la voluntad legítima de un Estado, producto de un acuerdo de paz o de reconciliación; que tengan como una de las principales finalidades el esclarecimiento de los hechos constitutivos de grandes violaciones a los derechos humanos; que tengan un término perentorio para finalizar su misión; que cuenten con el apoyo técnico, administrativo y económico de todos los organismos del poder público; que estén compuestas por expertos y profesionales, nacionales y extranjeros; que garanticen la participación, así como como la implementación de una metodología rígida y transparente; finalmente, que elaboren un informe completo con la información recaudada⁶⁴.

En palabras de la Corte IDH, una comisión de la verdad “puede contribuir a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de los hechos, y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados periodos históricos de una sociedad”⁶⁵.

Se entiende entonces que las comisiones de la verdad, en los escenarios de posconflicto, busquen una justicia transicional restaurativa y la construcción de un relato particular. Sin embargo, solo revelar no es sanar, pues la sanación depende de cómo se revela, así como del contexto de la revelación y de lo que se revela⁶⁶.

Hay que entender que las comisiones de la verdad son parte de un proceso de reparación integral y no deben ser sobreestimadas como único elemento de la satisfacción y las garantías de no repetición. En otras palabras:

Las comisiones de la verdad no sanan a la nación, restauran la psique colectiva ni tratan categóricamente el pasado. Su valor es mucho más limitado y restringido, y radica en la creación de un espacio público en el que puedan ocurrir públicamente verdades subjetivas, que no son más que una forma de cierre entre muchas. También pueden causar un mayor trauma psicológico cuando los individuos (como las viudas) son tratados como la encarnación social de la nación, y se espera que avancen al mismo ritmo que las instituciones estatales que se crean en su nombre, pero que son principalmente siguiendo una agenda política nacional⁶⁷.

Al respecto hay que tener claridad en el sentido de que, si bien la conmemoración puede ser una forma de reparación simbólica, esta última no es necesariamente una conmemoración⁶⁸. Como forma de resarcimiento, la reparación simbólica debe englobar varias medidas, y eso es especialmente válido en procesos de justicia transicional. Muchas veces puede parecer difícil pensar que en casos como el de Colombia, donde por un lado hay un escenario de posconflicto y por otro una espiral incesante de violencia, pueda existir una eficacia del arte y de intervenciones simbólicas, que estas puedan producir efectos cívicos reales⁶⁹.

Sudáfrica ha mostrado varios ejemplos de esos procesos con obras de arte callejero que tienen un impacto en la sociedad⁷⁰, sin que este tipo de medidas puedan ser exclusivas. Al respecto se debe entender que la pluralidad de medidas está mediada por una multiplicidad de actores sociales, lo que implica reconocer que las acciones de reparación material pueden tener un efecto simbólico que debe ser resaltado con la misma intensidad que otras medidas clásicas de conmemoración.

Existe en general consenso alrededor de que la reparación simbólica y la material deben ir de la mano, y también en el caso de Sudáfrica se enfatizó en la necesidad de que las reparaciones simbólicas estuvieran estrechamente vinculadas con esfuerzos para mejorar la vida cotidiana de las víctimas y sus comunidades, puesto que la implementación de medidas conjuntas puede ser más reparadora⁷¹. En esta dirección, es deseable que los esfuerzos en los escenarios de posconflicto estén caracterizados por medidas de reparación integral.

Finalmente, aunque la Corte Interamericana reconoce únicamente a los Estados como actores de la reparación simbólica, las comisiones de la verdad que ha promovido o legitimado han estado integradas de forma mixta, por la sociedad civil, las víctimas y representantes del Estado⁷². Desde esta perspectiva, el involucramiento de personas de la sociedad civil y de las víctimas en formas de reparación simbólica no es nuevo. Al respecto, varios ejemplos a lo largo de este libro mostrarán que esas participaciones pueden ser más fructíferas que el aislamiento y la unilateralidad total de medidas de reparación simbólica elaboradas exclusivamente por los Estados.

4. FICCIONES PARA TRANSFORMAR REALIDADES: ARTE COMO PRINCIPIO Y FIN

Hasta este punto, el presente capítulo ha mostrado tres ideas principales: la primera, que la reparación simbólica es una ficción jurídica que responde a los principios básicos del derecho (violencia-daño-reparación) pero que tiene un fin contrario a otro tipo de reparación, es decir, un sentido trasformador. La segunda, que, aunque se había reconocido una tridimensionalidad en los sujetos receptores de este tipo de reparación, las últimas decisiones de la CPI abren la posibilidad de que también los agentes reparadores sean múltiples e incluyan al victimario y a las organizaciones internacionales, como el FFV. Esa posibilidad de multiplicidad de agentes que pueden contribuir a esta prestación se complementa con el hecho de que inclusive la visión interamericana, que es restrictiva respecto de la obligación de la reparación (siendo esta exclusivamente de cargo del Estado), ha promovido que dentro de algunas medidas reparatorias, como las comisiones de la verdad, participen la sociedad civil, las víctimas y otros actores. La tercera idea es la de que para los casos de justicia transicional la Corte Interamericana ha optado por que las medidas de reparación simbólica estén volcadas a la promoción del derecho a la verdad y a la memoria, lo cual es insuficiente para los escenarios de posconflicto o posdictadura, pues no consigue promover todas las condiciones necesarias para la reconciliación.

En ese contexto, la pregunta es: ¿cómo desarrollar medidas de reparación simbólica que den cuenta de la tridimensionalidad de sujetos receptores, de la multiplicidad de agentes reparadores, y que trasciendan el derecho a la verdad y la memoria, englobando todos sus fines? La respuesta que se propone en este capítulo y a lo largo de este libro es simple: mediante el arte y la cultura. En el caso del arte, encontramos que el litigio artístico⁷³ puede contribuir con los fines de la reparación simbólica valiéndose de la sensibilidad del artista. Por otro lado, ya se propuso el litigio estético⁷⁴ como una herramienta cultural colectiva que persigue la reparación simbólica. Ambos procesos son transformadores por cuanto están interrelacionados y parecen fundamentales en la justicia restaurativa, contribuyendo con el restablecimiento de las relaciones entre sociedad civil, Estado, víctimas y victimarios.

La reparación como un proceso transformador no es una idea nueva⁷⁵, habiendo sido de larga data propuesta como forma de compensación para grupos que han sido sistemáticamente victimizados, como las mujeres⁷⁶. No obstante, en este tipo de situaciones existen cuestionamientos, no sobre la necesidad de la deconstrucción de los sistemas patriarcales opresores, sino sobre si el concepto de reparación transformadora es necesario, pues el dilema entre el proceso restaurativo y la reparación efectiva (es decir, entre volver a las condiciones anteriores y el respeto de los derechos humanos y la dignidad) se resuelve con la obligatoriedad de medidas que garantizan la no repetición⁷⁷.

Sin embargo, en el caso de la violencia física, psicológica y simbólica que genera daño simbólico a la sociedad, al grupo o a las víctimas, se han perdido los referentes simbólicos y estas, además del dolor que pueden estar padeciendo, se encuentran sin marcos significantes que les ayuden a relacionarse. Lo anterior genera principalmente la desconfianza y el subsecuente aislamiento de las víctimas, lo que para el caso acaba fracturando la sociedad.

Desde otra perspectiva, la reparación simbólica en su sentido reestructurador lleva en sí misma las garantías de no repetición en lo que se refiere a la violencia simbólica. En otras palabras, para el daño simbólico no basta con las medidas de reparación material y con la implementación de acciones institucionales para la no repetición (lo que tiene de por sí un sentido simbólico) y requiere de la renovación de los símbolos. La resignificación de la realidad implica, en primer lugar, el reconocimiento de la existencia de un sedimento ideológico del orden actual, y de la necesidad y pertinencia de su cambio en función de valores y prioridades discutidos por la sociedad⁷⁸. En ese momento, que generalmente puede definirse como posconflicto o periodo de justicia transicional, se requiere de nuevos estandartes, de significantes que representen ese nuevo pacto social.

El arte trae nuevos símbolos o ayuda en la creación de nuevas perspectivas para el establecimiento de referentes simbólicos, lo que resulta imperativo en el momento histórico que se está viviendo. De acuerdo con Adorno, “el arte tiene su concepto en la constelación, históricamente cambiante, de sus momentos; se resiste a la definición”⁷⁹. Debido a esa característica, el arte se desarrolla dentro de la sociedad orgánicamente y puede responder a las necesidades particulares de cada caso. Actualmente, la crisis del neoliberalismo, agravada por la violencia física de las guerras y la violencia simbólica proveniente de las medidas autoritarias posteriores al 11 de septiembre de 2001, ha conducido a que los derechos humanos mundiales estén bajo una presión cada vez mayor⁸⁰. Por lo anterior, el litigio artístico y el litigio estético se presentan como posibilidades prácticas para modificar la realidad social.

De hecho, el arte y la cultura que se tejen alrededor de la temática de los derechos humanos fortalecen a los mismos como referente simbólico de las sociedades, lo que acaba siendo de la mayor importancia, ya que la Declaración de los Derechos Humanos “simboliza la unidad en un entorno institucional y político cada vez más fragmentado y polémico”⁸¹. La lectura del arte sobre la realidad y sobre los propios derechos humanos es siempre renovada, y regularmente busca el restablecimiento de la dignidad de las víctimas a través del ejercicio empático y sensible del artista.

En general, puede enunciarse que el litigio estético y el litigio artístico son de especial utilidad en los contextos de justicia transicional, como ya se dijo⁸². De acuerdo con Bourdieu, la historia ha mostrado que el arte puede tener una función social, lo que en su vertiente más conservadora sería una utilidad para el poder, aunque también puede crear rupturas constantes para contrariar al poder, inclusive el del propio mercado que teóricamente es quien le hace circular⁸³. La capacidad disruptiva del arte se fundamenta en su libertad, pues el arte puede tomar como su materia prima cualquier cosa de la realidad. Según Adorno:

La libertad de las obras de arte, de la que ellas se precian y sin la que no serían nada, es una astucia de su propia razón. Todos sus elementos están encadenados con esa cadena cuya rotura constituye la felicidad de las obras de arte y en la que están amenazadas de volver a caer en cualquier momento. En su relación con la realidad empírica recuerda aquel teologúmeno de que en el estado de salvación todo es como es y, sin embargo, completamente distinto⁸⁴.

En este sentido, el arte se parece a la ficción (¿o la misma puede ser una forma de arte?) porque conserva una relación con la realidad no obstante ser algo totalmente diferente. Para entender esto es necesario aclarar, “primero, que la realidad es más que un entorno material; segundo, que el lenguaje no sólo transmite informaciones respecto de esa realidad, sino que la construye, la moldea y le da forma, y tercero, que el sí mismo humano depende de las ficciones para constituirse”⁸⁵. Es decir que introducir el arte y sus funcionalidades políticas y sociales no es una fuga de la realidad, sino el enriquecimiento de la narrativa ficcional legal.

El arte y la cultura incorporados en los procesos de reparación simbólica son representaciones y ficciones dentro de una ficción jurídica. Lo anterior no le resta ni la validez, ni la apremiante necesidad de la reparación simbólica en los contextos de daños simbólicos o del uso del arte en esos procesos. Al contrario, muestra que existe una gama amplia de caminos por ser recorridos en esa dirección. Mascareño señala que “la cultura es una descripción hecha en la comunicación (ficción) y no la representación de propiedades constantes o esenciales. Al mismo tiempo, tal descripción es lo único de lo que se dispone en la comunicación para dar sentido a la vivencia y la acción (real)”⁸⁶. Lo anterior solidifica la idea implícita que traen las ficciones, particularmente las de carácter legal, en las que el campo sobre el cual actúan no se restringe a lo ficcional, modificando concretamente lo real.

Considerando que “el modo de ser fundamental de la ficción [es] el de una actitud intencional específica respecto de los usos a los que se destinan algunas representaciones”⁸⁷, en el caso de la ficción jurídica la intención es dar continuidad a los sistemas y los principios del derecho con un lenguaje familiar. Particularmente, en el caso de la reparación simbólica existe una actitud intencional específica que es la protección de los derechos humanos y la reconciliación.

Esas dos actitudes necesitan ser promovidas a través de lo que Schaeffer denomina “narraciones ficcionales”, las cuales buscan afectar a sus destinarios y tienen un carácter “contagioso”⁸⁸. En ese sentido, el arte y los productos culturales funcionarían como parte de esas narraciones ficcionales, con la particularidad de que por sus características específicas conseguirían un mayor “contagio” y una reorientación colectiva de las actitudes hacia las intenciones propias de la reparación simbólica.

CONCLUSIONES

La reparación simbólica es una ficción jurídica necesaria en el campo de los derechos humanos. Es fundamental entender su desarrollo en las altas cortes internacionales para comprender cómo su narrativa es construida y cuáles son los límites y aperturas que conceptualmente va mostrando. En particular, la CPI ha desarrollado en sus últimas sentencias la idea de que existe una multiplicidad receptora y ejecutora de este tipo de reparación. Siendo que constituye un proceso plural, en este texto se delimitaron algunas de las características para la participación de los victimarios, teniendo en cuenta el restablecimiento del orden social y el empoderamiento de las víctimas.

Es importante entender que la co-construcción de medidas por parte de los actores sociales diversos es fundamental, lo cual ya se ha desarrollado implícitamente en escenarios como las comisiones de la verdad promovidas por la Corte Interamericana. En este capítulo se propuso el uso del arte y la cultura como vehículos para concretar las medidas de reparación simbólica, por su efectividad y alcance, retomando los conceptos de litigio estético y litigio artístico como formas de transformación de la realidad, es decir, como narrativas ficcionales que consiguen renovar los significantes y reinstaurar los acuerdos que se realizan en los pactos sociales del posconflicto.

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