Читать книгу Нецензурные заметки Евгения Сивкова о российском консалтинге - Евгений Сивков - Страница 75

Налоговые риски в связи с изменениями закона о торговле

Неприятности следует переживать по мере их наступления. Для ряда коммерческих структур, занимающихся торговлей, время переживать неприятности наступит с вступлением в силу уже готовых в недрах Госдумы поправок к Федеральному закону от 28.12.09 № 381 – ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» (далее по тексту— Закон о торговле).

Эти поправки коснутся, в том числе отдельных расходов, которые возникают у коммерческих структур, и считаются сегодня вполне законными, а уже завтра таковыми считаться перестанут. Отсюда и грядущие изменения в сфере налогового учёта.

Выплаты чёрного цвета снова в ходу?

Инициаторы поправок провозгласили одной из основных своих целей исключение из коммерческой практики откровенного навязывания сетями дополнительных оплачиваемых услуг своим поставщикам. В условиях декларируемой государством борьбы с необоснованным ростом цен на социально-значимые группы товаров такие законодательные новации выглядят весьма актуально.

Отныне закон запрещает вводить в соглашения о поставке товаров такие положения, которые принуждают поставщика продовольственных товаров нести в связи с этим дополнительные траты. Поправки содержат также новое легальное определение услуг, которые связаны с продвижением товаров. Это реклама, мерчендайзинг, социологические исследования потенциального спроса, услуги в сфере логистики.

Так вот: п. 3 ст. 1 проекта и п. 11 ст. 2, ч. 4 ст. 9 Закона о торговле вводят новое ограничение на максимальный объём выплат, которые поставщик может делать в пользу торговой сети. Оно снижено с нынешних 10 % до 3 % цены товара без учёта НДС и уплаты акцизов.

В этот трёхпроцентный предел включены и вознаграждения, которые могут выплачиваться торговой организации за достижения по объёмам поставок. Сегодня упомянутые выше вознаграждения могут выплачиваться торговой сети таким образом, что их можно учесть как внереализационные доходы (расходы) получателя (продавца). При этом НДС на такие доходы не начисляется при соблюдении денежной формы оплаты ввиду отсутствия объекта (ст. 146, п. 13 ст. 171 Налогового кодекса РФ).

Если законопроект не претерпит в процессе принятия изменений, заключать договоры с фидуциарной третьей стороной, на которую сегодня многие имеют привычку переводить прибыль от продвижения товаров, будет бесполезно. Новая редакция ч. 12 ст. 9 Закона о торговле прямо указывает на недопустимость любого навязывания услуг в сфере продвижения продуктов питания.

Разумеется, никто не захочет отказываться от стабильно работающего источника прибыли, а потому следует ожидать массового использования различных «чёрных» схем, когда вознаграждения, фактически выходящие за вводимый трёхпроцентный порог, будут проводиться, к примеру, как стоимость товара.

Торг будет уместен: аукцион как способ занижения цены

Иногда способы оптимизации налогообложения подсказывает внимательным налогоплательщиком сама организация, призванная бороться с любителями снижения казённых доходов, которые государство получает из частных расходов.

В нашем случае нужно обратить внимание на методическое пособие Федеральной антимонопольной службы России под названием «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности». Эта методичка является рекомендательной по форме, но на практике используется как руководящее указание антимонопольными структурами на местах в их борьбе с сетями, нарушающими Закон о торговле.

И в пп. а) п. 6.2 этой методички говорится о том, что торги, которые проводятся в форме аукциона либо конкурса, позволяют торговым сетям спокойно обходить ограничения по услугам при продвижении товаров. Дело в том, что Гражданский кодекс РФ (см. ст. 437, ст. 447) признают проведение аукциона или конкурса публичной офертой, а соответственно, заявки на участие в подобных мероприятиях считаются акцептом такой публичной оферты. Значит, в соответствии со ст. 438 Гражданского кодекса РФ акцептирующее оферту лицо в полном объёме признаёт её условия. Дальше всё просто: тот из участников аукциона, который предлагает наименьшую цену на свои товары при реализации их через торговую сеть, получает в качестве приза договор на поставку продовольственных товаров. Таким образом, аукционный механизм позволяет обходить целый набор ограничений, в том числе и запрет на взимание платы за вхождение в тот или иной сегмент рынка.

Те же и опцион

Ещё один механизм, позволяющий смягчать последствия принятия новой редакции Закона о торговле – использование опционов. Допустимость применения этого финансового дериватива признаётся приказом ФСФР России от 04.03.10 № 10–13/пз-н. Напомню: если приобретатель опциона отказывается от покупки или продажи товара, внесённая им предоплата контрагентом не возвращается.

Рассматриваемые сегодня в Госдуме поправки к Закону о торговле не регулируют использование в интересующем нас контексте опционов. Скорее всего, это будет сделано позднее. А сейчас трудно понять, будут ли распространяться на сделки с использованием опционов правила о пороге в 3 % (напомню, что опционы – отдельный вид сделок, он не является составной частью договора поставки). Поэтому на практике вполне возможно маскировать под опционы пресловутую оплату вхождения в рынок, а также оплату иных, фактически навязанных поставщику услуг. Кроме того, опцион позволяет торговым сетям закупать партии товаров по заблаговременно заниженной цене.

Но использование этого финансового дериватива порождает определённые проблемы с налоговым учётом. Дело в том, что операции с опционами нуждаются в отдельном учёте (см. ст. 301, п. 3 ст. 304 Налогового кодекса РФ). Кроме того, убытки, понесённые в результате использования опционов, которые не обращаются в пределах организованного рынка, не влияют на уменьшение налоговой базы по ст. 274 Налогового кодекса РФ (см. письмо Минфина России от 16.11.11 № 03-03-06/2/174).

Срони и векселя

Ещё одна важная новация, которая должна появиться в ч. 7 ст. 9 Закона о торговле, – сокращение сроков рассрочки по оплате поставленного товара. Напомню, что действующая (пока) редакция Закона о торговле предусматривает сроки в 10, 30, 45 рабочих дней. Сроки эти установлены для тех товаров, чья годность укладывается в рамки 10-и, 10–30 или более 30-и дней соответственно. Авторы поправок предлагают снизить эти цифры до 5-и, 20-и, 35-и рабочих дней соответственно.

Законодатели снова демонстрируют населению свою заботу о поставщиках продуктов питания в торговые сети. Он может теперь получить деньги за поставленную продукцию несколько раньше. Но, на мой взгляд, обойти подобные сложности торговым сетям труда не составит. Для этого можно задействовать такие инструменты, как уступка требования либо оплата продовольственных товаров при помощи векселя, выданного третьим лицом. При этом у торговой организации не появляются новые налоговые обязательства. А для целей налогового учёта такой вексель принимается на сумму, которая равняется объёму имеющейся задолженности. Дальнейшая судьба векселя (его продажа, другие способы выбытия) порождает последствия, предусмотренные ст. 280 Налогового кодекса РФ.

Но, на мой взгляд, не стоит использовать схему с вексельным получением убытков (обратите внимание на п. 22 ст. 280 Налогового кодекса РФ). При этом поставщик товаров должен учитывать: сегодня ст. 279 Налогового кодекса устанавливает новые правила для учёта убытков при уступке права требования. Соблазн цессии при наличии фидуциарных отношений понятен: это даёт возможность обновить обязательство оплаты поставленных товаров спустя некоторое время, когда такое обязательство уже невозможно будет увязать с фактом поставки товара. Дело в том, что цессия в таком случае снижает прибыль как раз по обычным видам деятельности.

Можно использовать еще один способ: в договор поставки товаров включаются положения о коммерческом кредите, который предоставляется в установленные соглашением сторон сроки. Напомню, что действующая редакция ст. 269 Налогового кодекса РФ признаёт расходы, связанные с выплатой процентов по займу без всяких ограничений (но только не между взаимозависимыми лицами).

Проблемы с возвратом товаров

Поправки затрагивают также процедуру выкупа товаров их поставщиком в случае истечения (приближения истечения) срока годности. Действующая редакция Закона о торговле (см. пп. и п. 2 ч. 1 ст. 13) запрещает навязывать поставщику условия подобного возврата, когда это разрешено или прямо требуется законом.

Поправками устанавливаются следующие правила: обратному выкупу подлежат нереализованные продовольственные товары с истёкшим сроком годности. Кроме того, установлено требование о том, чтобы обратный выкуп предусматривался договором поставки, а выкупная цена должна уменьшаться. При этом темпы и характер такого уменьшения должны коррелироваться с истечением сроков годности продовольственных товаров.

Сегодня поставщики продовольственных товаров сталкиваются с рядом трудностей для признания расходов, связанных с обратным выкупом и последующей утилизацией просроченных продуктов. Так, в соответствии с письмом Минфина России от 22.05.14 № 03-03-06/1/24238, расходы признаются только тогда, когда обратный выкуп предусмотрен нормативными требованиями. Сегодня подобные обязанности нормативно закреплены только для тех хозяйствующих субъектов, которые поставляют торговым сетям хлебобулочные изделия. Все прочие должны обращаться в суд для признания обоснованности таких расходов, поскольку Минфин упорно не признаёт точку зрения о том, что расходы на обратный выкуп и утилизацию необходимы для получения предпринимательских доходов. Кроме того, обратный выкуп и утилизация не создают условий для получения права вычета НДС (см. письмо Минфина России от 14.09.10№ 03–03—06/1 /587).

Идеология подобных новаций очевидна, их авторы пытаются возложить часть расходов на торговые организации. Новые правила, конечно, вызовут обострение борьбы за распределение расходного бремени ввиду необходимости решать судьбу просроченных продовольственных товаров. Ведь проблему признания расходов на этом основании придётся как-то решать. Если сети будут понуждать поставщиков к выкупу просроченной продукции по цене её реализации – фискальные органы не станут признавать соответствующую часть расходов. Значит, новации влекут за собой увеличение налогового бремени.

Какие аргументы может использовать налогоплательщик при возникновении споров с фискальными службами в подобных случаях? Могу предложить один интересный вариант: применение норм налогового права не должно находиться в прямой зависимости от соблюдения налогоплательщиком норм права гражданского. Потому в тех случаях, когда в наличии хозяйственных связей сомневаться не приходится, так же как и в реальности понесённых расходов, участники хозяйственных отношений имеют право на признание расходов независимо от соблюдения ими условий конкретной сделки и соблюдения норм гражданского права.

А при реализации продуктов питания по договору комиссии проблемы с возвратом и утилизацией вообще не возникают. Но как действующая редакция Закона о торговле, так и предлагаемые поправки запрещают такую форму правоотношений, если речь идёт о реализации продуктов питания. Такая форма хозяйственной деятельности допускается только в рамках одной торговой сети.

И, наконец, пп. е) п. 6.2 упомянутой выше методички содержит ещё одно исключение: посреднические договоры (в том числе, договор комиссии) можно применять при реализации продовольственных товаров, если они поставляются не торговым сетям, а иным лицам.

Таким образом, законодатель обозначил хотя бы небольшое преимущество локальным конкурентам могущественных торговых сетей. Насколько такие преференции будут действенными, не станут ли они обычной популистской декларацией, покажет время.

31.03.2015