Читать книгу La protección de la salud: la necesidad de recomposición del sistema.Lecciones aprendidas durante la pandemia y propósito de enmienda. - Alberto Palomar Olmeda - Страница 4

La crisis sanitaria a la que estamos sometidos es, sin duda, un momento central para la sociedad. El pasado 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia la situación provocada por el COVID-19. La rápida propagación, tanto a nivel nacional como internacional, motivó la reacción de los diversos Gobiernos y organizaciones de todo tipo. Más allá del impacto sobre la economía (globalizada hasta términos insospechados, como se ha visto), las denominadas «medidas sanitarias de contención» suponen reducir la actividad productiva (bien que, de forma temporal, pero de alcance incierto), así como la vida privada (social, familiar, lúdica, asociativa, deportiva, religiosa, etc.). En ese escenario destaca la enorme limitación a la libre circulación de personas y la paralización de la actividad de numerosos sectores, con importantes pérdidas de todo tipo (de ingresos, de oportunidades, de empleo, de rentas, de impuestos, de progresión personal, etc.). En el terreno de las relaciones sociolaborales, la incidencia de todo ello es mayúscula.

El periodo que arranca a mitad del mes de marzo de 2020 será recordado, durante mucho tiempo, como el que propició una verdadera convulsión del sistema sanitario, un cambio radical de los comportamientos cotidianos, enormes pérdidas (de vidas, salud, recursos de todo tipo), así como un cuestionamiento de valores y, todo hay que decirlo, un fenómeno jurídico de características singularísimas.

El mundo jurídico no puede ni evitar esa realidad ni ignorar la eventualidad de reclamaciones que quienes han sido afectados por la enfermedad o, en el peor de los casos, sus herederos consideren que ha habido una deficiente asistencia sanitaria y que ello merece un resarcimiento.

En un momento como el presente (cuando la situación no está todavía controlada y el número de contagios o de víctimas sigue subiendo) Pareciera que solo interesa escuchar la voz de quienes profesan ciencias sanitarias. Es obvio que, en cuanto seres vivos, estamos en sus manos (con agradecimiento y esperanza) pero que ello, en cuanto seres racionales, tenemos la obligación de proyectar sobre el particular otros análisis.

La presente obra se asoma a la materia desde la atalaya jurídica, con especial atención al modo en que aparece organizada la gestión de la crisis pandémica. Los autores han proyectado luz sobre ello y han sido valientes al apuntar las carencias del sistema, en buena medida inherentes a su propia conformación.

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Quienes tenemos suficiente edad, ahora que lo vemos con una cierta perspectiva, podemos avivar el recuerdo sobre ciertos vaivenes en la configuración de la estructura del aparato público en materia de salud. Su emancipación conceptual respecto del sistema de Seguridad Social es innegable, por más que también lo sea la necesaria conexión entre ambos; buena parte de la sociedad sigue manifestando que acude «al médico de la Seguridad Social» (que no del Sistema Público de Salud). Paralelamente, los Servicios Sociales también han pretendido emanciparse, pero sin que ello signifique desconexión con el ámbito sanitario. Las Comunidades Autónomas han asumido competencias y ejercido no solo sus capacidades organizativas sino también las legislativas, generando subconjuntos con manos heterogeneidad de la aparente, pero con clara necesidad de coordinarse para afrontar empresas comunes.

Todo ello hace especialmente conveniente reparar en la organización del servicio sanitario, en sus carencias, en sus necesidades, en sus fundamentos y, en general, en los elementos que se han ido estableciendo a lo largo de los años. La sensación de que el entramada ha surgido como consecuencia de un proceso estratigráfico, sin planificación global ni suficiente revisión sobre el acomodo entre lo viejo y lo nuevo, resulta inevitable.

Tampoco es honesto ocultar que Penélope reaparece cuando se piensa en algunas cuestiones: ceder competencias para que haya disparidad y propiciar coordinación para que haya concordia; abandonar la Seguridad Social para generalizar el acceso a la asistencia sanitaria y recuperar la condición de asegurado u otros títulos para dosificar el acceso, pero flexibilizar nuevamente esos cauces, y así sucesivamente. Es cierto que estas últimas referencias se han ido estableciendo más como una configuración ligada a la posesión de un título de acceso al servicio que a la vieja consideración de la salud como una prestación del sistema de Seguridad Social, pero en realidad significan el establecimiento de cortapisas a la universalización. Sea como fuere, el ir y venir en la materia está en la mente de todos y ha sido objeto de algunas de las discusiones más importantes.

La Constitución reconoce en su artículo 43 el derecho a la protección de la salud, encomendando a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios; el artículo 51 garantiza la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y legítimos intereses económicos. La Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (2003) dispuso las bases para una prestación asistencial de calidad por los servicios sanitarios. La Ley General de Salud Pública (2011) apuesta por un modelo más ambicioso y completo se conformó como un momento de mayor ilusión1. La sensación que cundió en estos momentos era que se había completado el círculo de todas las posibilidades que ofrecía el artículo 43 de la Constitución y, simultáneamente, que el modelo puramente asistencial comenzaba a tener apuros ligados a la sostenibilidad. Ambos eran indicios de lo que, según los Autores, eran los antecedentes de una crisis más profunda que estaba por llegar tanto en el plano puramente financiero como en el desarrollo de los factores de mayor calidad que ofrecía la LGSP.

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Las dudas que acompañan a la ordenación de nuestro sistema de asistencia sanitaria pública son innegables. No me resisto a recordar el tema de la reclamación frente a la deficiente asistencia recibida.

Durante mucho tiempo, la responsabilidad por asistencia sanitaria pública ha venido siendo exigida indistintamente ante diversos órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso, social), siempre con dudas acerca de cuál era el más pertinente. El legislador quiso reordenar esa situación y abordó el asunto tanto en la LOPJ (art. 9.4 ex LO 6/1998) cuanto en la LJCA, además de en la Ley 30/1992 (art. 2.3°). A finales de los años noventa del pasado siglo, por tanto, la conclusión parecía clara: las eventuales deficiencias de la asistencia sanitaria pública solo pueden ser examinadas por los órganos de la jurisdicción contenciosa, y ello «aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad» (art. 2.e LJCA). Por su lado, la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social, optó por remar en la misma dirección. Las Leyes 39/2015 (Procedimiento Administrativo Común) y 40/2015 (Régimen Jurídico del sector Público)2 han seguido avanzando en el mismo sentido.

Tras los descritos cambios normativos, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo entendió que para determinar la competencia debe estarse a la fecha de presentación de la demanda (STS 27 julio 2004), pero que, en todo caso, a partir de 14 de diciembre de 1998 sólo es competente la Jurisdicción Contenciosa, por así disponerlo expresamente la Ley (STS 19 abril 1999). Los asuntos anteriores se consideran competencia de tal orden social (STS 19 diciembre 1996). Tras las reformas en cuestión, en suma, se ha querido dar un paso definitivo en favor del principio de única jurisdicción cuando se trata de exigir responsabilidad patrimonial a las Administraciones Públicas, incluidas las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

Pese a lo anterior, por las causas que fuere, sigue habiendo un número relevante de casos en los que se reclama ante la jurisdicción civil; la competencia se afirma, en general, por el hecho de que la LOPJ y la LJCA están presuponiendo que la Administración Sanitaria es demandada, mientras que nada dicen acerca del supuesto en que la pretensión se ejerce solo frente a la Compañía Aseguradora de tal responsabilidad. Varios Autos de la Sala de Conflictos así lo admitieron. Por lo tanto, quien achaca una mala práctica a determinado Servicio Público de Salud y opta por demandar solo a su Compañía Aseguradora podría tener expedito el camino hacia los Juzgados civiles, al menos según esta interpretación. La clave se halla en el alcance conferido a una veterana previsión de la Ley de Contrato de Seguro (LCS). Basta con citar tres conocidas sentencias de la Sala Primera:

• La STS Civil 321/2019 es excelente exponente del resultado final a que accede la Sala Primera del Tribunal Supremo en una materia nada sencilla: cómo conciliar la admisión de la acción directa frente a la Compañía Aseguradora de la Administración Sanitaria y la imposibilidad de condenar a ésta en el ámbito civil, así como con la necesidad de respetar el resultado de la vía administrativa o contencioso. Administrativa: «Así: (i) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora».

• La STS-Civil 326/2019 de 6 junio de 2019 estima prescrita la reclamación presentada por un beneficiario de asistencia sanitaria pública (en concreto, del Servicio Vasco de Salud, Osakidetza) como consecuencia de que se le había extirpado innecesariamente un riñón sano (marzo de 2011) y solo más de un año después (mayo de 2012) inicia su reclamación, en forma de denuncia penal. En este procedimiento ha sido admitida «como parte demandada a todos los efectos» Osakidetza, no solo su Aseguradora. ¿Es ello compatible con el mandato del artículo 2.e) LJCA, antes reproducido? ¿No es llamativo que la cuestión competencial solo fuera suscitada ante el Juzgado, y por parte de la Compañía Aseguradora?3.

• La STS-CIV 449/2019 de 18 julio (rec. 761/2017) se suma a una serie de pronunciamientos que la Sala Primera del Tribunal Supremo viene dedicando a la responsabilidad de la Compañía (Zurich) que asegura la responsabilidad patrimonial derivada de una deficiente asistencia sanitaria (en este caso del Servicio Madrileño de Salud). En la estela de las anteriores asume tres principios orientadores (autonomía de la acción, solidaridad de obligados, dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado), que dan lugar a múltiples consecuencias:

– La acción de responsabilidad directa goza de autonomía procesal y para ejercitarla no es preciso que se sustancie previamente la reclamación en vía administrativa.

– La premisa de la responsabilidad es un presupuesto técnico de la acción directa, pues la aseguradora no responde por el hecho de otro (art. 1903 CC) sino por la responsabilidad de otro.

– La acción directa no hace a la aseguradora responsable sino garante de la obligación de indemnizar.

– La acción solo prospera si se acredita la responsabilidad del asegurado.

– El demandante debe acreditar que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Las normas procesales (en especial art. 9.4 LOPJ y art. 21.c LJCA) han querido que la Administración Sanitaria solo pueda ser demandada ante el orden contencioso. Eso implica que las sentencias civiles están valorando si ha habido deficiente asistencia sanitaria para condenar a la Compañía Aseguradora, lo que se justifica por la subsistencia de la acción directa y el deseo de proteger al beneficiario del seguro. Pero eso también significa que se está declarando la existencia de responsabilidad patrimonial sin que el correspondiente Servicio Público de Salud haya podido comparecer con las garantías propias de una parte procesalmente demandada. No es necesario exponer las dudas de todo tipo que surgen acerca del ajuste entre esa doctrina y numerosos preceptos, alguno de carácter fundamental4.

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Sobre ese trasfondo se edifica este libro, espoleado por la pandemia pero atento a la propia estructura del sistema, crítico pero constructivo, riguroso pero ameno. Alberto Palomar y Javier Vázquez han predicado con el ejemplo y se han puesto manos a la obra en el sentido que indica el mismo título.

La obra, estructurada en cuatro capítulos, cuenta con un importante número de datos y estadísticas y tiene el mérito de haberse confeccionado en un momento muy difícil, cuando la tentación natural es la de considerar que todo malo lo que ocurre se debe a la deficiente gestión coetánea. No es esa la perspectiva del análisis que se nos ofrece, el cual va más allá y nos presenta los problemas estructurales de los diferentes componentes del concepto constitucional de salud para, sobre ello, fundar lo que denominan «propósito de enmienda» y que, en realidad, no es sino el conjunto de políticas, reformas y elementos de gestión que serían precisos para que el modelo –considerado en su conjunto– fuera lo operativo que, realmente, necesitamos.

El primero de los capítulos es de balance normativo y de desarrollo puntual de cada una de las facetas que han ido avanzando los sucesivos legisladores para completar el desarrollo del artículo 43 de la CE.

El segundo, plagado de datos y más propio de la ciencia política que del Derecho, es un análisis de algunos elementos centrales de la configuración del sistema. Los autores mantienen que una de las características es el desarrollo –no armónico ni organizado– del sistema asistencial y la marginación real del resto de políticas de salud. Comprobar este análisis produce un cierto desencanto y aboca a la necesidad de impulsar las políticas cuyo marco normativo estaba aprobado y formaba parte del acervo común de nuestra sociedad. Alguna explicación racional merece esta idea de la falta de implementación efectiva, pero es cierto que no deja de ser, cuando menos, sorprendente.

Los dos capítulos finales se dedican, de un lado, al análisis de la crisis y a la propuesta de soluciones. Del análisis de la crisis cabe indicar que, por razones metodológicas se cierra con las últimas regulaciones anteriores a las nuevas vicisitudes que estamos comenzando a vivir y en las que la política y la efectividad de la vacunación han mostrado, una vez más, la complicación del sistema y las dificultades reales para la ejecución eficaz de cualquier actuación administrativa.

El cuarto de los capítulos contiene las medidas propuestas. En muchos casos se trata de cuestiones ya analizadas a la vez que abandonadas o no suficientemente desarrolladas, sugeridas desde el Congreso de los Diputados o desde otros órganos representativos de la sociedad. El conjunto hace pensar que, realmente, queda un largo camino por desarrollar y que la labor es más compleja de lo que se podría pensar en otro momento donde el valor salud no ha sido percibido como tan extremadamente esencial para la ordenación y la convivencia social.

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El Libro marca un camino y tiene la virtud de iniciar un proceso de análisis que exige, sin duda, mayor atención de los analistas durante los próximos años. No obstante, haber completado un estudio como el que se propone, en una situación como la presente y con las dificultades hodiernas para ver más allá de lo cotidiano es algo que merece ser resaltado y que nos sitúa en las puertas de un debate muy amplio sobre la configuración de los servicios públicos, específicamente también de los servicios asistenciales.

Análisis como este nos permite formar conciencia de la necesidad de evaluar la operatividad de las actuaciones de las Administraciones Públicas. Son las leyes las que transforman el marco de acción de la sociedad, pero es su implantación la que genera el verdadero cambio, la que armoniza la sociedad y la que, finalmente, proyecta el valor de la democracia no solo en la configuración del marco normativo sino también en el cambio y la transformación social.

La idea de establecer un marco efectivo de salud, que se proyecte sobre el conjunto de valores y ámbitos que se han configurado en torno al artículo 43 de la CE es una exigencia de la que no debemos abdicar. Por eso parece tan interesante el intento de agitar la conciencia social y política para conseguir una ordenación más solvente y eficaz, en el marco constitucional y apurando todos los mecanismos del mismo sin caer en la, a veces, sencilla proposición de considerar que el problema es la falta de centralización o, si se quiere, la propia existencia de un conjunto de instancias territoriales que no son sencillas de armonizar ni de coordinar. Lo mismo cabe pensar respecto del papel asignado a los servicios sanitarios atípicos: Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, Federaciones Deportivas, Fuerzas Armadas, empresas, organizaciones no lucrativas o los del sector puramente privado.

Las Ciencias, en general, las Sociales en particular, progresan con la aportación sucesiva de análisis, criterios, argumentos, datos o estudios sobre una materia. En este sentido es evidente que la obra de Palomar y Vázquez viene a desempeñar un papel de primer orden. Quienes apostamos por un futuro más estable y sólido del modelo sanitario público debemos congratularnos.

Madrid, enero de 2021

Antonio V. Sempere Navarro

Catedrático de Universidad. Magistrado del Tribunal Supremo

1. En este mismo sentido, Sempere Navarro. A.V (Dir.) y Djamil Tony Kahale Carrillo (Coord.). Reforma de la Salud Pública y la Asistencia Sanitaria. Estudio de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública y del RDLey 16/2012, de 20 de abril sobre sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud. Navarra. 2012.

2. Conforme a su art. 32 «los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

3. Si del plano competencial pasamos al sustantivo, ¿es posible aplicar las reglas iusprivatistas del CC para determinar el alcance de unos derechos o deberes de carácter público? ¿El Servicio Vasco de Salud habría estado sujeto a unas normas distintas sobre prescripción de su responsabilidad si la demanda se hubiera planteado ante el orden contencioso? ¿Qué sentido tiene examinar, prejudicialmente, la responsabilidad patrimonial de la Sanidad Pública si la misma solo puede ser declarada en vía contenciosa y la Aseguradora solo responde si surge tal responsabilidad?

4. Presuponiendo que ha existido (rectius, podido concurrir) una responsabilidad patrimonial de la Administración (por deficiente asistencia sanitaria) y que la misma está asegurada por una Compañía Privada, ¿en qué medida puede litigarse ante la jurisdicción civil, a fin de reclamar a la Compañía Aseguradora? ¿Qué normas disciplinan, en tal caso, el examen de la responsabilidad por asistencia sanitaria? ¿Cuál es el papel de la jurisdicción contenciosa? ¿Es posible obtener decisiones de alcance diverso? ¿Cabe dilucidar si ha habido anómala asistencia sanitaria sin que esté presente en el litigio la entidad a la que se achaca esa deficiencia? ¿Es posible seguir un litigio por esos mismos hechos ante la jurisdicción contenciosa?