Читать книгу Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público - Alejandro Alberto Moriconi - Страница 13

Esta obra aborda la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del DIP, y puntualmente se centra en dilucidar cuales son las consecuencias que genero ese Órgano de Gobierno cuando EEUU decidió actuar unilateralmente en Irak 2003, dejando de lado sus Resoluciones, pese al compromiso convencional que asumió como Estado Miembro de la ONU de mantener la paz mundial conforme a lo prescrito por el Art. 1.1. de la Carta.

Este trabajo entiende por eficacia jurídica, al proceso convencional dentro del cual el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, logra ejercer las funciones y poderes que le confiere la Carta de las Naciones Unidas en un contexto donde “…los Estados disputan sus propios intereses nacionales dentro de un sistema internacional anárquico”24.

En tal sentido, cabe precisar que esta investigación centrara su análisis de estudio del DIP, partiendo desde una perspectiva dualista del derecho; concibiendo al dualismo cómo una situación jurídica internacional en donde los Estados Miembros de las Naciones Unidas se relacionan convencionalmente, pero actúan de acuerdo con su voluntad soberana.

Cabe precisar, que en el marco del DIP han coexistido dos grandes posturas enfrentadas respecto a la manera de concebir cómo se relacionan o integran los ordenamientos jurídicos internos y las normas internacionales que emanan de los Estados y de los organismos supranacionales. El análisis de estas posturas, nos sirve como punto de inicio teórico en el tratamiento de la temática principal en cuestión: La eficacia juridica del Consejo de Seguridad frente a la acción unilateral de EEUU dejando de lado las reglas de la Carta de las NU.

Para tal fin, existen, entonces, dos corrientes filosóficas del derecho que permiten abordar el tema de estudio. Se trata de dos posiciones doctrinarias denominadas: Teoría Dualista y Teoría Monista del Derecho25.

Ambas corrientes procuran explicar el modo de penetración del DIP en el derecho interno de los Estados. Es decir, buscan responder cómo se comportan los Estados cuando transfieren parte de su autonomía e independencia a una nueva fuente de derecho, a la que arriban voluntariamente, mediante la celebración de un tratado o convención entre dos o más Estados soberanos. Entre las características más importantes que distinguen el entendimiento de estas teorías podemos decir que:

El Dualismo:

es una teoría de derecho que afirma, doctrinariamente, la coexistencia de dos sistemas normativos completamente diferenciados uno de otro y recíprocamente independientes. Ambos ordenamientos jurídicos se presentan en la comunidad internacional como compartimentos estancos que, si bien pueden vincularse en su relacionamiento, ninguno de ellos se superpone con el otro. Para la doctrina dualista existe, en derecho internacional, una dualidad de órdenes jurídicos que marcan y diferencian ambos sistemas: 1) El sistema de derecho estatal o derecho interno y 2) El sistema de derecho internacional o derecho externo.

Se identifican con ella y abordan esta postura; la Escuela Alemana cuyo principal exponente es Triepel26, y la Escuela Italiana con Anzilotti27. Ambas escuelas sostienen que el derecho internacional y el derecho estatal, provienen de diferentes fuentes que le dan origen y, por lo tanto, rigen relaciones jurídicas distintivas. Ambos autores coinciden que el derecho interno emana de la voluntad unilateral de un Estado y sus normas están dirigidas básicamente a las personas que habitan su territorio o bien, al vinculo jurídico y responsabilidad que se genera entre gobernantes y gobernados; en tanto que el DIP emana del acuerdo voluntario al que arriban dos o más Estados que comparten objetivos en común, y sus normas están directamente destinadas a ellos. Esta postura teórica concluye que ninguna norma emanada de uno de estos ordenamientos jurídicos puede ser obligatoria en el otro.

Históricamente, el planteamiento del problema lo hace por primera vez con rigor Triepel en su obra titulada Völkerrecht und Landesrecht28. En ella reflexiona y explica que ambos ordenamientos juridicos son independientes porque regulan realidades que pertenecen a diferentes comportamientos sociales. Mientras el derecho interno reposa sobre la soberanía del Estado, el derecho internacional lo hace en la voluntad común de quienes consienten ser partes, siempre que existan intereses paralelos o iguales. Y sentencia: “…Para que el derecho internacional tenga eficacia en el ordenamiento estatal debe producirse la recepción de la norma”29.

Con esta ultima expresión, Triepel no esta indicando que ambos ordenamientos juridicos son independientes; sin embargo, para que exista una integración entre ellos, es necesario que cada derecho estatal acepte voluntariamente al derecho internacional y, mediante un procedimiento ordinario o especial, lo incorpore en su propio cuerpo normativo.

Con la Carta de las NU, el dualismo adquirió relevancia en el marco del DIP y se mostro confrontativo toda vez que la ONU necesito dar una respuesta efectiva a las controversias que continuaban suscitándose entre los Estados. A partir de ese momento, la teoría dualista se distingue bajo los siguientes caracteres:

1) Los Estados son sujetos de derecho internacional y, al mismo tiempo, creadores de derecho interno y de derecho internacional.

2) Los Estados son entidades independientes que, voluntariamente, pueden acordar con sus pares u otros sujetos de derecho internacional, firmar tratados en temáticas de intereses comunes y, seguidamente, obligarse a cumplir los compromisos internacionales asumidos.

3) Para que los Estados puedan aplicar el derecho internacional en su ordenamiento jurídico deben receptarlo internamente de conformidad a lo establecido por su ley fundamental o Constitucion.

El Monismo:

es un marco teórico que afirma, doctrinariamente, la existencia de unidad entre los derechos estatales y el derecho internacional, dado que este ultimo, se presenta cómo consecuencia de la voluntad común a la que arriban los Estados motivo por el cual se introduce directamente en los derechos internos de manera espontanea. Bajo esta concepción, existe un único orden normativo dentro del cual la totalidad de las reglas jurídicas poseen su validez y eficacia derivada de una norma superior. Esas normas guardan un orden de prelación jerárquico hasta llegar a la norma principal.

De esa manera, se alcanza una unidad jurídica entre los derechos internos y el derecho internacional, siendo esa unidad, el efecto propio de un sistema que se integra por la manifestación voluntaria de convergencia a la que arriban los Estados.

Se trata de una doctrina en la que el derecho interno forma parte del derecho internacional ya que los Estados han delegado en esta última funciones y poderes para alcanzar objetivos comunes. Esta es la posición de la llamada Escuela Normativista Austriaca en la que se destacan, Kelsen30 y Verdross31.

Según estos autores, el plexo normativo que deben aplicar los magistrados judiciales es único; ya que cada norma deriva de otra hasta llegar a una norma superior que ocupa el ápice de ese ordenamiento jurídico.

Ambos doctrinarios concluyeron teóricamente que la norma fundamental de la cual derivan todas las demás lo constituye el principio pacta sunt servanda. Se trata de un principio general de derecho que traspasa todos los ordenamientos jurídicos de los Estados, y cuya posición ha sido reafirmada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (1986)32.

La postura principal que ocupa la doctrina monista esta en considerar que el derecho internacional tiene vigencia y se aplica en el derecho interno sin necesidad de una recepción procedimental especifica, siempre que reúna las condiciones propias de las fuentes formales de derecho.

Por su parte la corriente doctrinaria monista admite dos variantes: 1) El monismo absoluto y 2) El monismo moderado; surgiendo cada una de ellas de la posición recurrente que asuman las normas al momento de relacionarse jerárquicamente el derecho internacional y el derecho interno.

El monismo absoluto, sostiene la supremacía irrestricta de los tratados internacionales, por encima de las constituciones de los Estados, mientras que el monismo moderado, afirma que los tratados internacionales se encuentran en un plano superior a las leyes nacionales, pero dejan a resguardo la prevalencia de la Constitución o ley fundamental de cada Estado.

Por su parte, la jurisprudencia internacional ha procurado sostener de manera invariable durante el siglo pasado, la preeminencia del DIP sobre el derecho interno, siempre y cuando este último se haya apartado o transgredido las fuentes formales generales y particulares de la que es parte33.

Cabe resaltar que la ausencia de una autoridad política supranacional por encima del Estado, ha llevado a la comunidad internacional a que intente interactuar dentro de un modelo de integración de ambas doctrinas y en donde los Estados Miembros de la ONU acepten la prevalencia del DIP (monismo) y al mismo tiempo admitan la validez de las normas estatales siempre que estas se encuentren tutelando su principio soberano o hecho las reservas del caso (dualismo – realismo), aunque resulten contrarias al derecho internacional. Esta última interpretación responde a una estructura de poder del Estado que asume una posición dentro del relacionamiento internacional de la Carta de las NU, conforme a las circunstancias por las que esté atravesando, y la capacidad real de imperio que detenta en el marco de un sistema político internacional anárquico34.

Tras haber planteado estas posiciones doctrinarias que describen de un modo genérico el marco teórico del DIP pero que, al mismo tiempo dejan ver a priori la coexistencia de un realismo político o lo que en esta investigación científica hemos comenzado a denominar constructivismo jurídico; resulta oportuno mencionar ideas o posiciones de algunos autores que han escrito en relación al tema que nos ocupa, haciendo valoraciones periféricas sobre: la eficacia jurídica o no que posee el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con las funciones y poderes que prescribe el ordenamiento jurídico; el comportamiento y poder que detenta EEUU como Estado Miembro de la ONU y Miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las NU o; la aplicación del derecho internacional de la guerra en situaciones de conflicto. A tal efecto, entre sus expresiones más relevantes y teniendo en cuenta sus antecedentes contemporáneos podemos decir que:

Aparisi sostiene que la teoría de la guerra justa fue concebida como una reacción ante una injuria o violación del derecho; como una defensa contra un agresor que ha inferido, previamente a otro Estado, una injusticia -ya fuera una agresión armada o la lesión de un derecho-. Considera que este razonamiento está vigente en la actualidad, ya que las únicas guerras que podrían considerarse justas, son las guerras defensivas en consonancia con Art. 2, párr. 4 de la Carta de las NU. Este precepto requiere la existencia de un ataque armado actual, y no la presencia de simples amenazas o temores35.

Para Buergenthal y Murphy el derecho internacional es aplicado de manera rutinaria tanto por los tribunales internacionales como por los tribunales nacionales. Pero el derecho internacional no es relevante únicamente en los procedimientos judiciales. Los Estados confían en ellos, en sus relaciones diplomáticas, en sus negociaciones y en la formulación de políticas internacionales. Los Estados defienden sus acciones y políticas por referencia al derecho internacional, y desafían la conducta de otros Estados que dependen de ella. En la medida en que el derecho internacional es percibido como “ley” por la comunidad internacional, impone restricciones en el comportamiento de los Estados y afecta su proceso de toma de decisiones. Si bien puede haber un considerable desacuerdo en un caso particular sobre la naturaleza, el alcance o la aplicabilidad de una determinada regla de derecho internacional, los Estados rara vez admiten violar el derecho internacional y casi nunca hacen valer el derecho a hacerlo36.

Barbero mantiene que: “Los Estados, por solo ser miembros de la Organización de Naciones Unidas -en virtud de las obligaciones derivadas de su Carta-, pero más aún por sus compromisos convencionales, tienen el deber de cumplir con normas internacionales y responder ante la comunidad internacional. En particular, los Estados tienen el deber de respetar y garantizar los derechos humanos previstos en cada tratado, lo cual incluye la obligación de no violación y de prevención, investigación y sanción en caso de incumplimiento. Queda incluido también en este marco el deber de tutela judicial efectiva, y queda prohibido, a su vez, invocar disposiciones de derecho interno que impidan el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Solo así se da un marco integral a la protección de los derechos humanos”37.

En el caso de Bobbio, en una entrevista y diálogo con Zolo expresa: “Quizás yo no haya tomado nunca una posición suficientemente neta sobre este punto que reconozco que es delicadísimo y de una ambigüedad, me temo, insuprimible: la relación entre derecho y poder. Por un lado, es el derecho el que atribuye poder, pero por otro lado es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad. Y no se puede negar que esta ambigüedad está presente también en el Kelsen teórico del derecho y del Estado, o por lo menos no ha sido superada por él”38.

Cabe mencionar que Buis desarrolla un estudio diacrónico del ius ad bellum desde una perspectiva compleja de la guerra justa, que da cuenta de su empleo apologético para mostrar de qué modo la filosofía jurídica y el discurso político-militar han confluido con sus aportaciones a lo largo de la historia. En particular, se refiere a la identificación de esta arista legitimadora de la “guerra justa” en la antigüedad griega, en la que se evidencia el empleo constante de un discurso que apela a las motivaciones y que de ningún modo deja resquicio a la falta de causas o al incumplimiento de las reglas vigentes, como se da en el caso de la invasión de Estados Unidos a Irak en 200339.

Por su parte, Dojas reflexiona cuando desarrolla la temática Ampliación del concepto de amenaza a la paz y dice: “Si bien el Consejo no ha sido investido expresamente de la potestad de dictar normas generales aplicables a todos los Estados, el incumplimiento de estas obligaciones generales podría ser considerada una amenaza a la paz y la seguridad internacionales y dar lugar a la aplicación de las sanciones del capítulo VII. Una vez más, el Consejo nunca podría establecer el incumplimiento de una obligación de este tipo por parte de uno de los cinco miembros permanentes”40.

También Ferrajoli, sostiene que la rehabilitación de la guerra como instrumento de intervención en el ámbito externo y el recorte de derechos y libertades en el ámbito interno, constituye un giro hacia el militarismo experimentado por la mundialización de ese fenómeno. El constitucionalismo rígido no basta para limitar el poder militar de Estados Unidos, ya sea en lo público, en lo privado, en el Estado o en el mercado41.

En cuanto a Hart interpreta que los tratados son reglas de derecho valido si rigen efectivamente en la práctica, es decir, si las partes contratantes son sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello y realizan actos que implican necesariamente estar de acuerdo con la manifestación expresada por la otra parte. La validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”42.

Kalijarvi, sustenta que el mundo es una sucesión de Estados que guardan un comportamiento políticamente independiente, en donde cada uno de ellos es celoso guardián de sus derechos soberanos. Como regla general, un Estado, cuando ve afectado sus intereses vitales, se resiste a aceptar las restricciones que le imponen la moral, la ley y el orden. De allí que la fuerza sea el factor del que se valen. Pero cuando esto sucede decimos que el mundo es antijurídico y que está más allá de controlar la ética internacional43.

Kelsen, afirma que el derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que éste lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional, ni un orden independiente de él. Como derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada por éste, una especie de derecho público externo que comprende el conjunto de normas estatales que regulan las relaciones con los otros estados y cuya recepción se realiza por la vía del reconocimiento44.

Lofgren, argumenta que el Estado profundo es aquel que interactúa sobre tres pilares determinantes que le permiten a los Estados Unidos hacer prevalecer sus intereses internacionales (Wall Street, Complejo Militar – Industrial y Silicón Valley) por encima del resto de los Estados. (…) Esto se debe a que el funcionamiento de las Naciones Unidas depende de los intereses geoestratégicos de los Estados miembros y de sus luchas de poder45.

Ahora bien, Schmitt, plantea que la toma de una tierra es siempre el título jurídico último de toda ulterior participación y reparto y, por ende, de toda ulterior producción. En la medida en que la idea de orbe refleja una unidad no sólo moral (humanitas) sino también geográfica, es posible postular la existencia de un derecho propio, que sería el Ius Gentium. A partir del descubrimiento del derecho de gentes, éste se convierte en los nomos del nuevo orden internacional46.

En cuanto a Talmon, asevera que la práctica del Consejo de Seguridad de prescribir unilateralmente las disposiciones del tratado ha sido criticada por ser contraria al principio del consentimiento, que es fundamental para el derecho del tratado y un corolario de los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados. Sin embargo, esta opinión pasa por alto el hecho que cualquier decisión vinculante del Consejo de Seguridad dentro de su competencia, incluida cualquier obligación impuesta por el tratado, está cubierta por el consentimiento general de los Estados miembros a la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, por su consentimiento a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad47.

Para Zolo, las instituciones universalistas como la ONU han fracasado. Nada parece garantizar que una actividad judicial que aplique castigos ejemplares a los individuos, incida en las dimensiones macro estructurales de la guerra. Es decir, pueda influir en las razones profundas de los conflictos y la violencia armada. Hoy en día, la guerra global preventiva, teorizada y practicada por Estados Unidos y sus aliados occidentales parece una protección necesaria para el desarrollo de la globalización48.

Profundizando en la teoría dualista desde la cual se aborda la problemática, cabe consignar que, si bien es cierto que las fuentes de ambos derechos son distintas, actualmente no se puede seguir sosteniendo que cada uno regula relaciones diferentes. Al respecto, Pastor Ridruejoseñala: “El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que, como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e individuos, lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusivamente los Estados y se regulaban por los derechos internos”49.

Desde esta perspectiva, pueden presentarse casos en que ambos derechos regulan un mismo tema. De hecho, hay temáticas que resuenan constantemente y son tratados por ambos ordenamientos, por ejemplo, la paz, los derechos del niño y los derechos humanos en general, etc. De todos modos, en un marco jurídico dualista, si a nivel interno se pretende aplicar el derecho internacional contenido en tratados, debe primero transformarse en derecho interno para someterse a la norma fundante (en nuestro caso la Constitución) y constituirse en una norma obligatoria sin entrar en contradicciones.

Desde otra postura podría sostenerse que, si bien el sistema de incorporación dualista parte de la premisa de que cada Derecho tiene su propia norma fundante, no es necesario que una norma interna incorpore el derecho internacional de modo expreso para que aquel sea obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del derecho internacional contenido en tratados (tanto a nivel interno como internacional), se basa en los principios de primacía del derecho internacional, pacta sunt servanda y buena fe. El riesgo que conlleva la segunda consecuencia apuntada en el párrafo anterior es manifiesto, cualquier norma interna posterior puede dejar de lado al tratado (considerado una norma interna más), con lo cual se verían afectados los principios recién señalados

En este sentido, el ya citado Pastor Ridruejo, expresa: “…El derecho internacional también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del derecho internacional”50.

Planteada la disyuntiva entre monismo y dualismo en torno a los EEUU, cabe consignar que su Corte Suprema ha desarrollado una constante jurisprudencia dualista y planteó reiteradamente que la Constitución no puede ser modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo por primera vez en el caso “The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs United States” (el caso de exclusión China o Chae Chang Pin vs Estados Unidos) de 188951.

Por otra parte, si nos remitimos al contexto histórico, es fácil observar que la Doctrina Bush52 asume un particular dualismo, al mejor estilo de las doctrinas clásicas de política exterior estadounidense, donde diplomáticamente se comporta en forma aislacionista y cautelosa, y en otros temas de modo intervencionista y unilateralista.

De hecho, la historia de los EEUU da cuenta del doble juego de cartas que implementa en los asuntos internacionales, el que transita desde la adopción de posiciones moderadas hasta la toma de posturas nada conservadoras, con un grado de intervencionismo en determinados conflictos mundiales, los que procuran satisfacer sus propios intereses tendientes a proteger u obtener recursos naturales y energéticos. Son claros ejemplos las invasiones a Bosnia y Kosovo al margen del sistema de NU, que fueron luego estimadas como necesarias.

Todo esto ha significado un nuevo tipo de “aislacionismo intervencionista”. El aislacionismo intervencionista es una acción contradictoria de la política exterior estadounidense, en la que algunas veces es altamente aislacionista y en otras prefiere salirse de la institucionalidad internacional global, como se aprecia del análisis histórico de su política exterior. En este sentido Kissinger sostiene: “La singularidad que los Estados Unidos se han atribuido durante toda su historia han dado origen a dos actitudes contradictorias hacia la política exterior. La primera es que la mejor forma en que los Estados Unidos sirven a sus valores es perfeccionando la democracia del propio país, actuando, así como faro para el resto de la humanidad; la segunda, que los valores de la nación le impongan la obligación de defenderlos en todo el mundo, como si de una cruzada se tratara. Ambas escuelas de pensamiento, la de los Estados Unidos como faro y la de Estados Unidos como cruzado, consideran normal un orden global internacional fundamentado en la democracia, el libre comercio y el derecho internacional53. (…) Los Estados Unidos han sostenido que prevenir la guerra es un desafío tanto jurídico como diplomático, y que no se resisten al cambio como tal sino al método de cambio, especialmente al empleo de la fuerza”54.

En cuanto al Consejo de Seguridad y en atención a la relación problema - objeto de estudio, es fácil observar que este organismo intergubernamental de la ONU no ha tenido la capacidad de ejercicio para evitar conflictos intra e internacionales que se fueron sucediendo en todo el mundo, motivo por el cual su eficacia jurídica condiciona la validez de la norma. También es cierto que los Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, han sido aliados estratégicos desde la Segunda Guerra Mundial por intereses compartidos. Sin embargo, durante el siglo XXI la configuración del escenario internacional es distinta. El cuestionamiento mayor que se le hace al sistema de la ONU es que el organismo actúa, en la mayoría de los casos, con medidas urgentes para frenar los conflictos internacionales ya desatados, en lugar de utilizar la diplomacia preventiva o la diplomacia del mantenimiento de la paz a la que hace referencia la Carta de las NU.

Si bien la Comunidad Internacional ha intentado generalizar teóricamente la prevalencia del derecho internacional (monismo) en salvaguarda de la paz y los derechos humanos; en la praxis es muy difícil su aplicación cuando confronta con los intereses de un Estado y sus propias normas internas (dualismo), por lo que podemos extraer como síntesis que es el poder del Estado el que, en definitiva, instituye el ordenamiento y le otorga eficacia. Como lo expresa Bobbio: “es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad”55. Los ejemplos de la realidad muestran que el poderío de un Estado resulta imbatible a la hora de confrontar con las resoluciones de un organismo internacional, es decir, el derecho interno y los propios intereses de un Estado poderoso prevalecen frente al sistema de derecho internacional. Sobre todo, ante la ausencia de consecuencias.

El sistema de la ONU ha mostrado ser ineficaz frente a las razones más profundas que se ocultan detrás de un conflicto bélico liderado por un Estado. Es por ello que no resulta difícil inferir (a priori), que la invasión a Irak no estuvo avalada por el ordenamiento jurídico internacional, es decir, no se ajustó a derecho.

La carta de las NU excluye el uso de la fuerza militar salvo dos excepciones: a) el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las NU… o, b) la acción autorizada por el Consejo de Seguridad frente a una amenaza a la paz colectiva56. No obstante, ello, de los estudios preliminares en torno a EEUU e Irak, ninguna de las dos excepciones se presentó.

En un marco jurídico internacional doctrinariamente dualista y constructivista, la acción unilateral de un Estado puede poner en serio riesgo no solo la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad sino la congruencia normativa del DIP.