Читать книгу Существенные нарушения в уголовном деле - Александр Алексеевич Мельчаев - Страница 5

Ходатайства в рамках уголовного дела могут быть самыми разнообразными и подаваться они могут как на следствии (дознании), так и в суде.

По закону любое ходатайство должно быть рассмотрено и на него должен быть ответ. Опять-таки, строго по закону игнорировать ходатайства нельзя, это нарушение.

Разберем, насколько это нарушение существенно.

Сначала приведем правовое обоснование.

Разрешение ходатайств следователем

Каждое ходатайство, поступившее следователю, подлежит обязательному рассмотрению (ч.1 ст. 159 УПК). Принять решение (отказать или удовлетворить) следователь обязан в 3-х дневный срок (ст. 121 УПК) и оформить решение он обязан письменным постановлением (ст. 122 УПК).

Разрешение ходатайств судом

После поступления ходатайства, суд обязан спросить мнение участников относительно заявленного ходатайства (этого требует ч.2 ст.271 УПК). Затем суд обязан вынести решение по ходатайству (ст.122 УПК). Решение суда по ходатайству оформляется либо отдельным постановлением (ч.2 ст.256 УПК) либо оглашается устно с занесением в протокол судебного заседания (п.7 ч.3 ст.259 УПК).

Итак, следователь (дознаватель) и суд обязаны реагировать на любое ходатайства и не должны делать вид что «никакого ходатайства не было» – иначе это (казалось бы) очевидное нарушение.

Какие же есть практические последствия такого нарушения? А это зависит от того, какое именно подавалось ходатайство и как оно могло повлиять на законность приговора.

Примеры нарушений

– проигнорировано ходатайство осужденного о личном присутствии в заседании суда кассационной инстанции. Ходатайство в деле есть, а реакции на него нет. И заседание провели без осужденного. Верховный суд признал это существенным нарушением права на защиту. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28.06.2017 N 125П17

– на стадии ознакомления с материалами дела (ст.217 УПК) адвокат заявил несколько ходатайств о проведении дополнительных следственных действий. Эти ходатайства просто пропали из дела и, естественно, никакой реакции на них не было. Существенное нарушение права на защиту. Апелляционное постановление Московского городского суда от 21.09.2017 по делу N 10-15240/2017

– суд проигнорировал ходатайство осужденного об ознакомлении с материалами дела. Не рассмотрел и не отреагировал. Тоже существенно. Постановление Президиума Ставропольского краевого суда от 20.11.2015 N 44у-312/2015

А теперь к тому, что несущественно

А это игнорирование ходатайств, не влияющих на исход дела. Бывает такое, когда защита «фонтанирует» ходатайствами разной степени обоснованности, рассчитывая «пробить» судью по принципу «выстрела дробью» – авось что-то да попадет в цель.

Но судью не получится засыпать бумагой, у него есть вполне себе поддерживаемое практикой право не реагировать на абсурдные или очевидно «пустые» ходатайства. По правильному он должен и на бредовые ходатайства отвечать, но…

Вот типичная формулировка в ответ на довод о нерассмотрении ходатайства: «Случаев нерассмотрения ходатайств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела или повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора не выявлено» Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20.12.2018 N 22-9402/2018 по делу N 1-92/2018

– то есть для изменения приговора необходимо еще доказать, что это нарушение (игнорирование ходатайства) повлияло на исход дела.

Если обобщить – то многое зависит от обоснованности ходатайства. Например, ходатайство об ознакомлении с делом – оно, как правило, объективно обоснованно, игнорировать его просто так суду не получиться. Проще удовлетворить ходатайство, чем «бодаться» потом с этим нарушением в вышестоящем суде. А ходатайство о вызове в суд деда Мороза можно и «проигнорить» – не положено так, конечно, но за такое нарушение приговор не отменят.

Имеет значение и процессуальная стадия, на которой проигнорировано ходатайство – например, на стадии ст.217 УПК (ознакомление с делом) на ходатайство защиты лучше реагировать.

Кстати, отказ в ходатайстве, даже не обоснованный – это не игнорирование ходатайства, поскольку какая-никакая, а реакция на ходатайство есть. Но борьба с мотивом отказа – это уже другая история.

«Калькулятор» размера наказания: нарушения при определении наказания

Нарушение частое и довольно легко обнаружимое.

Чтобы его найти обычно не нужно глубоко «копать» материалы дела – оно вполне себе видно просто из текста приговора. И даже не из всего текста, а из заключительной его части – окончания описательно-мотивировочной части и резолютивной. То есть той части, в которой суд указывает все обстоятельства, которые учитываются при назначении наказания и в которой определяет итоговое наказание.

Назначая наказание суд руководствуется определенными правилами, а не просто санкцией статьи. Отслеживая соблюдение этих правил можно найти ошибку суда.

А ошибка в определении вида и размера наказания относиться к существенным ошибкам (п.17 Постановления Пленума «О кассации»*).

Правила определения наказания можно обобщить в условный «калькулятор» размера наказания.

Калькулятор размера наказания

При назначении наказания суд руководствуется внутренним убеждением, но в пределах санкции статьи. При этом пределы санкции – максимальный и минимальный размер наказания – зависят от многочисленных факторов, раскиданных по УК и УПК. Именно совокупность этих факторов определяет в итоге размер наказания.

Для удобства будем называть пределы санкции «верхней» и «нижней» планкой (соответственно, максимальный и минимальный размер наказания) и оперировать для наглядности будем одним видом наказания – лишением свободы.

«Калькулятор» – условный правовой механизм, в котором с учетом понижающих и повышающих коэффициентов меняются верхняя и нижняя планки и определяется итоговое наказание.

Случается, что суд не всегда тщательно применяет этот «калькулятор» и ошибка кроется именно тут.

Что снижает «верхнюю планку» наказания:

– ч. 3 ст. 66 УК – покушение на преступление – наказание не может превышать 3/4 срока;

· п."и" ч. 1 ст. 61 УК – явка с повинной, активное способствование, медицинская помощь, возмещение вреда, заглаживание вреда – наказание не может превышать 2/3 срока;

· ч. 1 ст. 65 УК – вердикт присяжных о снисхождении – наказание не может превышать 2/3 срока;

· ч. 5 ст. 62 УК – особый порядок (глава 40 УПК) – наказание не может превышать 2/3 срока;

· ч. 4 ст. 62 УК – досудебное соглашение, если санкция предусматривает смертную казнь или пожизненное лишение свободы – наказание не может превышать 2/3 срока;

· ч. 2 ст. 66 УК – приготовление к преступлению – наказание не может превышать 1/2 срока;

· ч. 2 ст. 62 УК – досудебное соглашение (глава 40.1 УПК) – наказание не может превышать 1/2 срока

· ч. 5 ст. 62 УК – дознание в упрощенной форме (глава 32.1 УПК) – наказание не может превышать 1/2 срока

Все эти обстоятельства снижают максимум и только для этих обстоятельств имеется арифметический механизм учета с конкретизированными указаниями (ограничения в 2/3 и или 1/2 от максимального срока). Все остальные смягчающие обстоятельства тоже «верхнюю планку» могут понизить, но вот на сколько – в законе не указывается (может месяц, может год…)

Важно, что при наличии нескольких из этих обстоятельств в деле одновременно они плюсуются.

Например, если в деле одновременно есть явка с повинной + дело рассматривается в «особом» порядке, то две нормы будут взаимно усиливать друг друга. Таким образом, наказание снижается дважды – на 2/3 от максимального срока, и потом еще раз 2/3 (п.39 Постановления Пленума Верховного суда от 22.12.15 г. № 58 «О практике назначения судами уголовного наказания»).

Пример применения «калькулятора»: Назначение наказания по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК (сбыт наркотиков, максимум – до 8 лет). При наличии особого порядка (глава 40.1 УПК) и при наличии явки с повинной (п."и" ч.1 61 УК) верхняя планка снижается сначала до 4 лет (приготовление, п. 2 ст. 66 УК), затем с 4 лет до 2 лет и 8 месяцев (применяем гл. 40 УПК), затем с 2 лет и 8 мес. до 1 года 10 мес. (применяем ч. 1 ст. 62 УК).

Понижающий коэффициент применяется последовательно – сначала снижение за неоконченное преступление, затем снижение за особый порядок и досудебное соглашение, затем снижение за иные смягчающие обстоятельства (п.14 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.12.2006 N 60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел»).

Но есть исключение из этого правила, когда понижающие коэффициенты не плюсуются.

Так, при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (глава 40.1 УКП), которое само по себе снижает верхнюю планку на 1/2 или 2/3, к нему не плюсуется коэффициент, предусмотренный ч. 1 ст. 62 УК, снижающий планку до 2/3. Довольно жесткое ограничение, обусловленное видимо тем, что при наличии досудебного соглашения, как правило, одновременно есть основания и для признания сотрудничества со следствием. То есть закон устанавливает планку на 1/2, а она тут же автоматически еще понижается на 2/3, что, видимо, уже перебор со смягчением.

К чему сводятся нарушения «калькулятора»? К тому, что суд просто не учел какой-то снижающий фактор или неправильно их сложил.

Ошибки, связанные с размером наказания

Самое очевидное, когда просто не учтено одно из обстоятельств, снижающих «верхнюю планку».

Проверяем описательную часть приговора, ищем в приговоре упоминания смягчающих обстоятельств.

Далее смотрим мотивировочную часть приговора, где суд указывает, какими нормами он руководствовался, определяя размер наказания.

Нужное нам место в приговоре начинается с примерной фразы «При назначении наказания, суд учитывает…». Здесь мы проверяем, что суд пишет об учете им смягчающих обстоятельств. Что должно быть: если, к примеру, в описательной части суд описывает активное сотрудничество со следствием, то в мотивировочной части должно быть прямо указано, что суд учитывает при назначении наказания пункт "и" ч. 1 ст.61 УК (явка с повинной, активное способствование…).

Отсутствие указания на эту норму и будет являться нужной нам ошибкой, теперь мы можем утверждать в своей жалобе, что суд нарушил требования ч. 4 ст. 307 УПК (обязанность суда приводить в приговоре мотивы решения вопросов назначения наказания) и назначил наказание исходя из максимума, не учитывая ограничение «планки» 2/3.

Пример: Приговор по ст. 105 УК РФ (убийство) изменен: в мотивировочной части приговора отсутствует указание о применении судом нормы ч. 1 62 УК, наказание снижено. Постановление Президиума Оренбургского областного суда от 02.10.2017 по делу N 44 у-153/2017.

Информация о неучтенных смягчающих обстоятельствах может быть не только в тексте приговора. Бывает и так, что в обвинительном заключении указано какое-либо смягчающее обстоятельство, а в приговоре суд про него забыл. И это ошибка, суд может не признать обстоятельство смягчающим (например, в силу отсутствия условий для той же явки с повинной) – но в любом случае он должен этот момент оговорить и мотивировать (ч. 4 ст. 307 УПК).

Бывают ошибки арифметические – тут все просто, всего лишь проверяем расчет с учетом всех указанных в приговоре смягчающих обстоятельств.

Тут важно помнить и про другие смягчающие обстоятельства, которые прямо не понижают верхнюю планку, но учитываются как некий жестко не установленный, но все же снижающий наказание коэффициент (ст. 61 УК РФ).

Перечень смягчающих обстоятельств является открытым и если суд посчитал какое-то обстоятельство таковым (например, состояние здоровья родителей или благотворительную деятельность осужденного), то оно обязательно снижает наказание.

Так, если в результате последовательного применения всех пунктов «калькулятора» суд назначил наказание, точно соответствующее уже пониженной верхней планке (те же 1 год и 10 мес. за приготовление по ч. 1 ст. 228.1 УК из вышеизложенного примера) и при этом им установлено любое, даже незначительное смягчающее обстоятельство (ст. 61 УК РФ) – то это ошибка.

Смягчающее обстоятельство, каким бы оно не было, должно учитываться и снижать срок хотя бы на месяц. При его наличии нельзя назначить максимальное наказание, даже если оно и так понижено с учетом вышеуказанных снижающих коэффициентов.

Смягчающее обстоятельство в таком случае снижает наказание, даже если оно опускается ниже минимума.

Пример: за покушение на убийство суд назначил максимум – 10 лет (с учетом покушения). Но при этом признал еще и наличие смягчающего обстоятельства – наличие малолетнего ребенка. А это должно хоть на сколько, но снижать наказание – максимум назначать нельзя. Апелляционный суд учел, изменил приговор и снизил аж на два месяца, назначив наказание – 9 лет и 12 месяцев. Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27.02.2019 N 18-УД19-6.

Учет лишних отягчающих

Бывают нередко случаи, когда суд наоборот учел что-то лишнее из отягчающих обстоятельств. Очень частая ошибка – нарушение правил учета рецидива (ст.18 и ст.68 УК.)

Рецидив работает в обратную сторону – он не только сам по себе отягчающее обстоятельство, он повышает «нижнюю планку», увеличивает минимум наказания.

Бывают такие подсудимые, на которых «клейма некуда ставить» и с такими разнообразными подвигами, что ошибку в подсчете наказания совершить не мудрено. Для поиска ошибки (или для её недопущения) остается только, усмирив скуку, нудно высчитывать весь послужной список – когда и за что осужден, когда отбыл, когда снята судимость, когда попался ещё раз…

Тут даже и примеры излишни – если найдется такая ошибка, формально близкая к технической, но по своей сути очень существенная – то она повлечет стопроцентное изменение приговора.