Читать книгу Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики - Александр Кирпичев - Страница 3

Место предпринимательских обязательств в системе обязательственного права. Гражданский кодекс РФ регулирует как предпринимательские, так и непредпринимательские обязательственные отношения, при этом ряд его норм предусматривает особенности обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности: об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК РФ); недействительности договоров, из которых возникают обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 431.1); о возмещении потерь при наступлении определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1); начисления и уплаты сложных процентов за неисполнение денежного обязательства (ст. 395) и др. Более чем в двадцати статьях подраздела 1 ГК РФ «Общие положения об обязательствах» употребляется термин «обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности всеми или не всеми его сторонами»[5]. Предпринимательские отношения регулируются также нормами гл. 30 «Купля-продажа» раздела IV ГК РФ «Отдельные виды обязательств» о требованиях к качеству товара, продавцом которого является предприниматель (п. 4 ст. 469), к таре и упаковке продаваемого им товара (п. 3 ст. 481) и др. Данные правила распространяются на все виды договора купли-продажи, при условии, что продавцом является предприниматель. Характерно, что реформа российского обязательственного права 2015 г. привела к увеличению числа общих норм об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Особенности «обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», выделенные в ГК РФ, относятся только к договорным обязательствам. Данный факт имеет две возможные причины. Во-первых, ответственность предпринимателя вне договора не отличается существенным образом от ответственности непредпринимателя. Если обратиться к гл. 59 ГК РФ, то она определяет, например, в ст. 1095–1098, специфические основания ответственности предпринимателя, специфические деликты, а не правила ответственности, то есть содержание деликтного обязательства для предпринимателя не отличается. Во-вторых, в науке не раз высказывалось мнение о принципиальной разнице договорных и внедоговорных обязательств или даже о том, что деликтные и кондикционные правоотношения обязательствами не являются[6], впрочем автор данного предположения высказывает и идею о том, что и ответственность по договору – это уже не обязательственное отношение[7].

Для характеристики обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в науке используются два термина: «предпринимательский договор» и «предпринимательское обязательство». Поскольку специальные правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, относятся только к договорным обязательствам, то именование их предпринимательскими является логичным. Однако, как будет показано ниже, для таких обязательств характерно то, что договор (соглашение) служит лишь одним из оснований его возникновения. Кроме того в российской науке многоаспектное понимание договора (как юридического факта, правоотношения и документа) стало общепризнанным, поэтому использование этого термина может ввести читателя в заблуждение относительно механизма возникновения таких отношений. Подобными соображениями можно объяснить предпочтение термина «предпринимательское обязательство» при соотнесении его с термином «предпринимательский договор». При этом следует оговорить, что цитируемые ученые понимают под ними одно и то же явление.

Правовая природа предпринимательского обязательства остается предметом дискуссии. Ряд ученых, например, В. С. Белых, видят в предпринимательском договоре институт комплексного гражданско-правового и публично-правового (административно-правового) регулирования[8]. Другие, например, В. Ф. Яковлев, считают их особым типом гражданско-правового договора, подчиняющимся «определенным общим правилам, независимо от того, какой вид договора заключает предприниматель»[9]. В любом случае, появление в субъектном составе договора лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, усложняет правовое регулирование данного договора.

Зачастую предпринимательские договоры противопоставляются потребительским[10]. Однако данное противопоставление представляется не совсем верным, поскольку и предпринимательские, и потребительские договоры имеют общие черты, отличающие их от иных договорных обязательств. Типичный потребительский договор – договор розничной купли-продажи регулируется гораздо сложнее «бытового» договора купли-продажи между обычными физическими лицами в силу того, что одной из его сторон является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Как на договоры, заключаемые между предпринимателями, так и на договоры между предпринимателями и потребителями распространяются многие положения об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (например, п. 3 ст. 403 ГК РФ), за исключением тех, которые содержат оговорку о том, что они регулируют только обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности всеми их сторонами (например, абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

Приемлемое определение понятия предпринимательского договора (предпринимательского обязательства) предлагает В. К. Андреев: «Предпринимательское обязательство — договор, в котором либо обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность либо ее осуществляет сторона, на которой лежит основная обязанность, характеризующая существо данного договора»[11].

По мнению С. С. Занковского, исследующего теорию предпринимательского права по данному вопросу, всем предпринимательским обязательства присущи общие признаки[12]: 1) предпринимательские обязательства, независимо от разновидности, так или иначе, опосредуют предпринимательскую деятельность; 2) субъектный состав таких обязательств представлен государственными или муниципальными органами, коммерческими организациями, в том числе центрами хозяйственных систем, и внутренними подразделениями таких организаций; 3) они немыслимы вне государственного регулирования, которое в той или иной степени предопределяет их содержание и, соответственно, поведение сторон; 4) данные обязательства, независимо от их вида, снабжены санкциями на случай нарушения.

В связи с этим данный автор разграничивает понятия «предпринимательский договор» и «договоры с участием лица, занимающегося предпринимательской деятельностью»[13]. Характеризуя договор розничной купли-продажи, он пишет о том, что «продавец и покупатель подчинены разным правовым режимам. Первый действует на основании публичных и частноправовых норм, последний не выходит за пределы частной сферы. Продавец подчинен актам государственного регулирования предпринимательства, покупателю достаточно норм гражданского права, к тому же в этих пределах он может воспользоваться полномочиями, имеющимися у него в силу Закона о защите прав потребителей. Данный договор, если и назвать предпринимательским, то лишь в части, относящейся к продавцу, но к покупателю; иными словами он являлся бы предпринимательским обязательством лишь отчасти и уже этим отличался бы от договоров между предпринимательскими структурами»[14].

Именно потребительские договоры, как правило, противопоставляются предпринимательским, но в то же время именно наличие предпринимателя, хозяйствующего субъекта в обязательстве с участием гражданина-потребителя, превращает такой договор в потребительский. Участие в потребительских договорах предпринимателей увеличивает императивность правового регулирования такого договора, поэтому потребительские договоры необходимо отличать от «бытовых обязательств», т. е. обязательств, в которых обеими сторонами являются граждане, не являющиеся предпринимателями. Хотя и данный термин не является устоявшимся, некоторые исследователи, например С. Ю. Филиппова, противопоставляют его предпринимательским договорам[15]. В то же время из рассуждений этого автора можно сделать вывод о том, что бытовыми она называет все договоры с участием физического лица хотя бы на одной стороне[16]. Данный подход представляется не вполне верным, так как договоры с участием предпринимателя, хотя бы на одной стороне, попадают под действие большого числа специальных правил ГК РФ, не распространяющихся на договоры граждан между собой (например, п. 3 ст. 401 ГК РФ, п. 4. ст. 469, п. 3 ст. 481, п. 3 ст. 809, абз. 2 п. 1 ст. 972).

Российской юриспруденции уже в начале ХХ в. было известно деление основных существовавших тогда видов коммерческих договоров на односторонне-коммерческие и двусторонне-коммерческие. При этом, если отнесение договоров первого вида к предпринимательским не вызывает сомнений у большинства исследователей, то точки зрения ученых по второму – двусторонне-коммерческому – виду обязательств неоднозначные. Так, основную идею формирования категорий «коммерческие» и «предпринимательские» договоры М. Н. Илюшина видит в необходимости правового регулирования потребительских сделок, которые становятся «все более предметом специального правового регулирования, носящего преимущественно императивный характер и направленного на защиту потребителя, т. е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности»[17]. Однако, заметим, процесс движения товаров (а также работ, услуг) от производителя к потребителю по общему правилу опосредуется цепочкой из нескольких предпринимательских договоров (между производителем и оптовым продавцом, между оптовым продавцом и розничным продавцом) и одного потребительского (между розничным продавцом и потребителем).

К обязательствам, связанным с осуществлением одной стороной предпринимательской деятельности, относятся как обязательства между предпринимателями (в широком смысле слова, обозначающем любого профессионального участника рынка), так и между предпринимателями и потребителями.

По поводу данной проблемы в литературе отмечается, что еще в конце XIX – начале XX вв. российское «право различало односторонние и двусторонние торговые сделки, в зависимости от того, имеются ли признаки, характеризующие сделку как торговую, у одного из контрагентов или у обоих. И германское, и российское дореволюционное законодательство сохраняло указанные различия и связывало с этим серьезные правовые последствия. В силу специальных указаний закона целый ряд правовых постановлений не распространялся на односторонние торговые сделки»[18].

Термин «потребительский договор» менее распространен в научной литературе, чем «предпринимательский договор», однако, как и последний, его легальное определение отсутствует в законодательстве, встречается в судебной практике, причем нередко в качестве антонимичных понятий. Так, в одном случае суд указал, что по Федеральному закону от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» договоры делятся на потребительские и предпринимательские, при этом первые являются публичными, а вторые – нет[19]. В названном Законе соответствующие термины не используются, однако суд использовал их для того, чтобы охарактеризовать представленную в законе систему регулирования обязательств по передаче электроэнергии.

В российском обязательственном праве все договорные обязательства подразделятся на связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Первые в свою очередь делятся на обязательства, в которых обе стороны осуществляют предпринимательскую деятельность (предпринимательские обязательства), и обязательства, в которых предпринимательскую деятельность осуществляет лишь сторона, исполняющая по нему основную обязанность (потребительские обязательства). Для каждой из получающихся в результате деления групп обязательств существуют присущие только ей особенности регулирования – специальные нормы, применимые независимо от того, какой вид и тип договорного обязательства избран сторонами.

Таким образом, обязательства, урегулированные гражданским законодательством, по характеру поведения их сторон подразделяются: 1) на бытовые и 2) связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Среди последних выделяются предпринимательские обязательства и потребительские обязательства (потребительские договоры)[20].

Гражданский кодекс РФ характеризуется иерархией общих правил, применимых к конкретным обязательствам. Так, на договор поставки, помимо специальных норм, распространяются: общие положения о возникновении и осуществлении гражданских прав и обязанностей, общие положения о сделках, общие положения об обязательствах, общие положения о договорах, общие положения о купле-продаже. Обычным явлением для ГК РФ является наличие семи-восьми уровней обобщения[21]. Выше мы выявили в гражданском законодательстве еще два уровня обобщения, применимые в тех ситуациях, когда обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Это общие положения: об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; о предпринимательских обязательствах или о потребительских договорах.

Признаки предпринимательских обязательств. Определение места предпринимательского обязательства в системе обязательственного права не дает ответа на вопрос о том, какое обязательство следует относить к предпринимательским. Рассмотрим родовые и видовые признаки предпринимательского обязательства, позволяющие квалифицировать отношение в качестве такового.

Общее понятие обязательства сформулировано в ст. 307 ГК РФ: «В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности».

Традиционно обязательство рассматривается как правоотношение. Обязательственное правоотношение в свою очередь характеризуется различными признаками; некоторые из них, соотнесенные с признаками предпринимательской деятельности, могут служить критерием отнесения обязательства к предпринимательским.

Исторически в тех правопорядках, в которых в той или иной степени признается дуализм частного права, выделяются два критерия отнесения договора к категории торговых (коммерческих, предпринимательских) сделок: субъективный критерий (сделку совершает получивший особый статус «коммерсант», «предприниматель») и объективный (сделка по своему содержанию является предпринимательской)[22]. Исторически первый названный критерий в большей степени свойствен странам германской системы права, а второй – романской, однако в настоящее время видна тенденция их совмещения, например, во Франции используется как объективный, так и субъективный критерий[23].

В российском праве предпринимательское обязательство характеризуется отличным от других обязательств субъектным составом: хотя бы одной стороной договора является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Однако субъективный критерий для российского права не является определяющим. Так, гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, согласно п. 4 ст. 23 ГК РФ не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Однако суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Таким образом, законодатель допускает, что без появления предпринимателя, т. е. лица, зарегистрированного в установленном порядке, договор может рассматриваться как обязательство, связанное с осуществлением предпринимательской деятельности. Пленум Верховного Суда РФ в абз. 2 п. 21 Постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил, что положения ГК РФ о предпринимательской деятельности распространяются на приносящую доход деятельность некоммерческих организаций, т. е. субъективный критерий выделения предпринимательских договоров не является превалирующим в российском праве.

Объективный критерий предполагает предпринимательский характер, предпринимательское содержание самого обязательства и поэтому в большей степени связан с признаками предпринимательской деятельности. Прежде всего в качестве основного признака предпринимательской деятельности, используемого для характеристики обязательства в качестве предпринимательского, может быть названа её цель. Цель предпринимательской деятельности, состоящая в соответствии со ст. 2 ГК РФ в извлечении прибыли, соотносится в договоре с понятием каузы. Кауза в юридической науке определяется как имеющая юридическое значение хозяйственная цель[24]. Основное значение каузы состоит в возможности квалифицировать вид конкретного договора[25] в соответствии с типологией договорных обязательств в части второй ГК РФ. В любом случае, типизированность и абстрактность, отвлеченность от конкретных целей сторон договора присущи как каузе договоров, так и цели предпринимательской деятельности – извлечению прибыли. Если коммерческая организация приобретает какое-то имущество для осуществления благотворительных целей, соответствующее обязательство не отделяется от обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В связи с этим показательна кауза наиболее типичного предпринимательского договора – договора поставки, состоящая в том, что товар приобретается «для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием» (ст. 506 ГК РФ).

Таким образом, цель извлечения прибыли в качестве цели конкретного договора, заключенного лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, не является обязательным основанием для его характеристики в качестве предпринимательского обязательства.

Как справедливо отмечает В. В. Кулаков, «предпринимательская деятельность представляет собой деятельность именно по исполнению договорных обязательств»[26], т. е. предпринимательскую деятельность характеризует исполнение обязательств, или поведение как система внутренне взаимосвязанных действий с точки зрения философии[27].

Предпринимательская деятельность имеет признаки, относящиеся к ее субъектам, цели и характеру поведения субъектов. Субъективный критерий и критерий цели (каузы) для квалификации обязательств в качестве предпринимательских, как показано выше, не являются определяющими, поэтому рассмотрим поведенческую характеристику предпринимательской деятельности.

В литературе нередко можно встретить утверждение о профессиональном характере предпринимательской деятельности[28]. Ряд авторов возражают против подобного признака[29]. Однако законодатель в ст. 64 ГК РФ указал на особенности договоров банковского вклада, связанных с осуществлением гражданином предпринимательской или иной профессиональной деятельности, т. е. он рассматривает предпринимательскую деятельность как разновидность профессиональной. Аналогичное словосочетание «предпринимательская и иная профессиональная деятельность» используется в ст. 430 НК РФ. Профессионализм в данном случае характеризует деятельность по исполнению договорных обязательств. На профессионального исполнителя обязательств (предпринимателя) накладываются дополнительные ограничения и обязанности по сравнению с непрофессиональным. Подобная логика, как представляется, обусловливает содержание таких правил, как норма п. 3 ст. 401 ГК РФ или нормы об обязанностях продавца и исполнителя по законодательству о защите прав потребителей.

Например, Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.02.2012 № 12499/11 по делу № А40-92042/10-110-789 назвал Минобороны России (исполнителя обязательства по буксировке) «профессиональным судовладельцем», который обязан знать «о законодательных ограничениях и запретах, установленных в сфере охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности в целях защиты публичных интересов», защитив таким образом интересы коммерческой организации – контрагента Минобороны России.

Такой подход российских судов соответствует и передовому зарубежному опыту. Так, в показательно, что в Модельных правилах европейского частного права (Draft Common Frame of Reference, DCFR), которые в литературе справедливо характеризуются как самый последний опубликованный акт унификации европейского права, подготовленный ведущими европейскими цивилистами и широко обсуждаемый в юридическом сообществе[30], предпринимательская деятельность понимается максимально широко в качестве любой «профессиональной деятельности, за исключением трудовой».

Уместным видится вопрос о том, почему для отнесения обязательства к предпринимательскому важен лишь такой признак предпринимательской деятельности, который прямо не назван в легальном определении предпринимательской деятельности?

Ответ видится в следующем: объем понятия «предпринимательская деятельность» отличается в обязательственном праве и в других отраслях права и подотраслях гражданского права. Для отнесения юридического лица к коммерческой организации важны все признаки ст. 2 ГК РФ, а последствия являются, например, налогово-правовыми. Для обязательственного права исторически важно выделение обязательств, связанных с самостоятельной профессиональной экономической деятельностью, название которой меняется в зависимости от исторических условий. В европейских правопорядках XIX в. (в том числе в российском) такая деятельность называлась торговой, в советском праве – хозяйственной, для правопорядков современной рыночной экономики характерно использование терминов «коммерческая деятельность», «предпринимательская деятельность» или «бизнес».

Различение признаков предпринимательской деятельности в зависимости от отрасли и подотрасли права не чуждо и зарубежному опыту. Отметим, что в современных кодификациях понятие предпринимателя, если и дается (что является достаточно редким), но не совпадает с ГК РФ и дифференцируется в зависимости от целей. Так, например, § 420 нового Гражданского кодекса Чехии 2014 г. понимает под предпринимателем либо зарегистрированное в установленном порядке лицо, либо (для целей обязательственного права) любого контрагента потребителя.

Рассмотрев основания отнесения обязательств к предпринимательским, необходимо определить и его (отнесения) последствия, без которых невозможно получить целостное представление о понятии и сущности этого явления.

Особенности правового регулирования предпринимательских обязательств. Для правового регулирования любого договорного обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности (независимо от того, одна или все стороны осуществляют такую деятельность), характерны две особенности: 1) это императивное регулирование специальными законами (законодательством о техническом регулировании, о защите конкуренции и т. д.); 2) ряд общих, обычных правил обязательственного права на обязательства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяются.

По существу многократно упомянутые положения подраздела 1 ГК РФ об обязательствах, «связанных с осуществлением предпринимательской деятельности», – это всегда не дополнительные правила для предпринимателей, а выведение их из-под действия общих императивных правил обязательственного права.

Так, предприниматель как сторона договора не обязан доказывать вину контрагента (п. 3 ст. 401 ГК РФ); в отношении него действуют презумпция солидарной обязанности (п. 2 ст. 322 ГК РФ) и положения о невозможности досрочного исполнения обязательства – общие правила, исходя из которых сторона обязана принять досрочное исполнение от другой стороны (ст. 315 ГК РФ).

То есть законодатель, с одной стороны, устанавливает в специальных актах особые правила, касающиеся предпринимателя (например, устанавливает ограничения на заключение договоров, ограничивающих конкуренцию в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»), с другой – выводит его из-под действия общих правил (например, в силу ст. 317.1 и 395 ГК РФ только на договоры, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, не распространяется запрет начисления сложных процентов). То есть с одной стороны осуществляется императивное регулирование предпринимательской деятельности, а с другой – то, что можно назвать экономическим и социологическим термином «дерегулирование».

Экономически дерегулирование представляет «мегатенденцию, определившую развитие социальных институтов»[31], «устранение введенного государством контроля над функционированием рынков»[32].

Социологически дерегулирование рассматривается критически в качестве новой формы власти, при которой осуществляется «бегство власти от политики», отказ от «нормативного регулирования как инструмента доминирования»[33]. Негативным последствием дерегулирования процитированный социолог З. Бауман видел возрастание неуверенности в обществе в отсутствии прозрачных рычагов воздействия на него со стороны государства[34].

Юридически дерегулирование можно определить как отмену императивных норм права, регулирующих экономическую деятельность, или выведение определенных областей экономического оборота из-под их действия. В таком значении данный термин используется в Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 г. (утв. распоряжением Правительства РФ от 17.11.2008 № 1662-р), в Транспортной стратегии Российской Федерации (утв. распоряжением Правительства РФ от 22.11.2008 № 1734-р).

Динамика регулирования и дерегулирования наглядно видна в следующем примере. В 2015 г. был принят так называемый «четвертый антимонопольный пакет» (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»), который увеличил количество императивных ограничений для хозяйствующих субъектов, прежде всего, для предпринимателей. С точки зрения гражданского законодательства нарушение антимонопольных правил влечет недействительность сделки по ст. 168 ГК РФ. Таким образом, для профессиональных участников экономического оборото возросло количество случаев, при которых их сделки могут быть признаны недействительными. В то же время, в 2015 г. в ГК РФ введена ст. 413.1, которая распространяется только на предпринимательские обязательства и защищает предпринимателя от предъявления его контрагентом требований о признании договора недействительным, если такой контрагент принял по нему исполнение.

Необходимость дерегулирования ряда правил для предпринимателей, как и необходимость установления для них большего количества императивных требований, в том числе, антимонопольных или требований к качеству и безопасности товаров, работ, услуг проявляется не только в российском, но и в зарубежном праве. На примере англо-американского права наглядно видно развитие соответствующих подходов.

Англо-американское обязательственное право не является единым и подразделяется на договорное (contract law) и деликтное право (tort law)[35]. Иски в рамках первого и второго конкурируют между собой, при этом степень свободы (диспозитивности) в договорном праве существенно выше, чем в деликтном (императивном по своей сути). Конкуренция подобных исков известна и современному российскому праву.

Господствовавшее долгое время либертарное правопонимание предполагает, что экономически сторонам имущественных отношений выгоднее диспозитивное регулирование, присущее договорному праву. Однако, по мнению Г. Гилмора – одного из ученых, провозгласивших «смерть договора» (обоснование этой идеи содержится в одноименной книге Г. Гилмора, впервые изданной в 1974 г.), договорное право поглощается деликтным правом[36], т. е. нередко обе стороны предпочитают императивные правила деликтного права, чем диспозитивность договорного. Одной из причин этого, по его мнению, является несостоятельность экономической либеральной теории laissezfaire[37], а также неспособность (набирающей популярность и в российской юриспруденции[38]) теории встречного предоставления (consideration) как существа договора объяснить объективно имеющиеся отношения[39], из-за чего отношения, основанные на соглашении сторон, суды вынуждены рассматривать как деликты[40] неосновательное обогащение или хотя бы как квазидоговоры[41]. То есть, даже сведя (по идеологическим соображениям) требования к договору к наличию встречного предоставления, англосаксонское право не может удовлетворить все нужды предпринимателей в заключении между ними соглашений, максимальная свобода, закрепление в праве «объективного» (с точки зрения господствующей теории) экономического закона все равно не дают предпринимателем всего, чего они хотели бы от договорного права. Потребность предпринимателей в отмене правил (дерегулировании) оказывается такой же безграничной, как и любая другая потребность. Современный исследователь Х. Коллинз приводит показательные примеры «смерти договора» – ситуаций, когда предприниматели сознательно заключают договор, не признаваемый таковым с юридической точки зрения, т. е. не обеспечиваемый судебной защитой и правовыми санкциями. К таким случаям относятся, в частности, запрещенные антимонопольным законодательством соглашения или (до их признания законодательством, в том числе ст. 429.1 ГК РФ) рамочные договоры[42].

Впрочем, утверждение о «смерти договора» достаточно быстро сменилось «более оптимистичным» утверждением о пересмотре свободы договора. Возрастание публичного регулирования, объективная необходимость императивной защиты прав потребителей в договорных отношениях, развитие технического регулирования и все большее вмешательство государства в экономику в западных странах символично отражено в названии впервые изданной в 1979 г. книги другого классика договорного права П. С. Атья: «Взлет и падение свободы договора»[43]. То есть на указанный период в западных странах наступило осознании того, что государство, осуществляя правовое регулирование имущественных отношений, не может, даже откликаясь на потребности предпринимателей и выводя их отношения из-под действия традиционных правил обязательственного права, не учитывать того факта, что их деятельность часто касается не только его и контрагентов, но и интересов третьих лиц, а также публичных интересов[44].

Дальнейшее экономическое развитие вновь привело к появлению и поддержке идеи дерегулирования со стороны западных государств, в том числе и за счет расширения свободы договора. Это нашло отражение в коллективной монографии под редакцией Ф. Бакли «Падение и взлет свободы договора», в которой свобода договора вновь превозносится как ценность. При этом свобода договора обрела новые грани: свобода выбора применимого права (юрисдикции)[45], применение договора в ранее подверженных лишь публичному регулированию областях, например, при зонировании земель[46].

Отметим, что расширение сферы применения договора как регулятора в полной мере свойственно и российскому праву. Аналогичным образом российские предприниматели нередко выбирают для своих договоров иные юрисдикции.

Несмотря на то, что каждая из тенденций регулирования обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (появление в специальном законодательстве императивных правил и дерегулирование общих положений обязательственного права), имеет собственное обоснование и своих сторонников, они обе, как представляется, являются объективными, поэтому они присущи различным правопорядкам. Периодическая смена «взлета» и «падения» свободы договора – нормальное, диалектическое взаимодействие этих тенденций, однако именно они, по сути, приводят к обособлению отношений с участием предпринимателей от иных отношений в рамках гражданского законодательства.

Таким образом, исходя из выявленных в настоящем параграфе дихотомий, учитывая тенденции правового регулирования отношений с участием предпринимателей и специфику понимания предпринимательской деятельности для обязательственного, можно дать следующее определение.

Предпринимательское обязательство – обязательство, одним из оснований возникновения которого является договор и которое связано с осуществлением всеми его сторонами профессиональной экономической деятельности.

В связи с этим на него не распространяется ряд общих положений об обязательствах, а действуют специальные императивные нормы права.

Понятие предпринимательского обязательства охватывает многочисленные договорные отношения, распространяя единые правила как на поименованные в ГК РФ (поставка, строительный подряд и др.), так и на названные только в иных законах (концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, специальные инвестиционные контракты, договоры о развитии застроенной территории, соглашения о государственно-частном партнерстве. договоры об оказании клиринговых услуг) и на непоименованные договоры.

Уже в этом перечне примеров предпринимательских обязательств, непоименованных в ГК РФ, но названных в специальных законах, видно, что значительная их доля предполагает государственное участие. Это вытекает из двух объективных экономико-правовых закономерностей: во-первых, государство играет в современном обществе ведущую роль в распределении материальных и духовных благ[47]; во-вторых, во всех юридически значимых действиях государственных органов, государственных учреждений и предприятий «ясно и бесспорно просматривается государственный, публичный интерес»[48]. Если согласиться с точкой зрения В. М. Сырых о том, что такие закономерности свойственны любому правопорядку, то из этого следует, что публичный интерес, являясь объективным, должен стать правовым, т. е. он требует своего закрепления и защиты на уровне права. Действительно, любое общество заинтересовано в том, чтобы, например, при осуществлении государственных и муниципальных закупок, при сдаче в аренду или приватизации государственного или муниципального имущества, при осуществлении масштабных инвестиционных проектов с государственным участием право обеспечивало прозрачность таких отношений, возможности противодействия коррупции и целевого использования государственного или муниципального имущества. Далее будут рассмотрены правовые механизмы, существующие в российском и зарубежном праве и позволяющие обеспечить в таких случаях публичный интерес.