Читать книгу Предпринимательские обязательства в публичном секторе экономики - Александр Кирпичев - Страница 4

Понятие предпринимательского обязательства субъекта публичного сектора экономики. Гражданское законодательство содержит множество норм о договорах: заключаемых в отношении государственного и муниципального имущества: концессионные соглашения, государственные и муниципальные контракты, договор о передаче прав владения и пользования государственным и муниципальным имуществом и др.; сторонами которых становятся юридические лица с государственным или муниципальным участием, например, договоры о закупках товаров, работ, услуг такими лицами; между органами власти и предпринимателями об организации их деятельности: договор о развитии застроенной территории, специальный инвестиционный контракт и др.

При этом зачастую перечисленные договоры регулируются, прежде всего, нормами специального законодательства и лишь субсидиарно – нормами ГК РФ о соответствующих типах и видах договоров, что, однако, не следует прямо из норм ГК РФ. Следует отметить, что степень урегулированности особенностей таких договоров различна: законодатель определяет для одних договоров специфику порядка заключения, для других – содержания и т. д. Неравномерность правового регулирования усложняет процесс правоприменения прежде всего при рассмотрении судами споров. Кроме того, в законодательстве и судебной практике, как правило, открытым остается вопрос о том, какие общие нормы ГК РФ о договорах, сделках, обязательствах применимы к данным договорам.

Все эти договорные обязательства объединяет тот факт, что одной стороной в них является предприниматель, а другой – лицо, относящееся к субъектам публичного сектора экономики (о системе таких субъектов см. параграф 1.3. настоящей работы).

К договорам, заключаемым между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями, особенности которых определены законом, относятся, например: (1) концессионные соглашения; (2) государственные и муниципальные контракты на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд; (3) гражданско-правовые договоры, заключаемые в результате закупок бюджетными учреждениями, унитарными предприятиями; (4) договоры о закупках товаров, работ, услуг автономными учреждениями, хозяйственными обществами с государственным или муниципальным участием; (5) договоры о приватизации; (6) договоры об отчуждении недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства; (7) соглашения о разделе продукции; (8) соглашения о государственно-частном партнерстве; (9) договоры о развитии застроенной территори; (10) специальные инвестиционные контракты; (11) договоры аренды государственного или муниципального имущества; (12) договоры безвозмездного пользования государственным или муниципальным имуществом; (13) договоры о размещении нестационарных торговых объектов на государственном или муниципальном земельном участке.

Несмотря на регулирование указанных договоров различными нормативными правовыми актами, их особенности схожи и могут быть сгруппированы следующим образом:

1) по порядку заключения для всех вышеперечисленных договоров требуется особый порядок заключения, например, по умолчанию торги или иные конкурентные процедуры (запрос котировок, запрос предложений, публичное предложение), либо иным образом усложненный порядок выбора контрагента (необходимость отнесения контрагента к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям). Во многих случаях для возникновения обязательства требуется сложный юридический состав и его нарушение (например, нарушение процедуры торгов или несоответствие требованиям) влечет прекращение договорных отношений;

2) по субъектному составу выделяется ряд договоров, стороной которых непосредственно называется публично-правое образование, либо закон содержит специальное указание на то, что сделка совершается от имени публично-правового образования (государственные и муниципальные контракты, концессионные соглашения, соглашения о государственно-частном партнерстве, специальные инвестиционные контракты, договоры об отчуждении имущества субъектам малого и среднего предпринимательства, приватизационные договоры, договоры аренды и ссуды государственного и муниципального имущества, не закрепленного за учреждениями или унитарными предприятиями). В таком случае эти обязательства подпадают под определение контрактных отношений, которое дается в Программе Правительства РФ по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 г., утвержденной его распоряжением от 30.06.2010 № 1101-р. Под контрактными отношениями в данном документе понимаются имущественные отношения с участием публично-правовых образований, не основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой;

3) данные договоры совершаются во исполнение программных документов (в том числе программ социально-экономического развития территорий) или в целях реализации определенных нормативно функций и задач публично-правовых образований;

4) для заключения ряда вышеуказанных договоров требуется обязательное проведение оценки (ст. 8 Федерального закона от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации»);

5) сведения о большинстве из них не могут составлять коммерческую тайну (ст. 5 Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»).

Вопрос о том, должны ли дополнительно к существующим общим положениям о договорах, сделках и обязательствах и урегулированным (поименованным) в ГК РФ типам (видам) гражданско-правовых договоров устанавливаться правила при участии в них субъектов публичного сектора экономики, следует оценить с позиции соответствия общим началам гражданско-правового регулирования, построенного на основе принципа равенства участников гражданского оборота.

Действительно, на первый взгляд может показаться, что нормам гражданского права имманентно присуще их равное применение, независимо от того, кто является субъектом урегулированных отношений. Однако при изучении действующего законодательства, точек зрения ученых-цивилистов и других смежных наук, а также судебной практики можно сделать противоположный вывод.

1. Прежде всего законодатель в нормах ГК РФ в ряде случаев предусматривает особенности совершения конкретных сделок в зависимости от участия в них публично-правовых образований (которые, например, не могут отказаться от приобретения выморочного имущества – ст. 1152 ГК РФ), либо «организаций, основанных на государственной и муниципальной форме собственности» (такой формулировкой законодатель ужесточает требования к доверенности – п. 5 ст. 185 ГК РФ).

2. Как уже было показано выше, в системе гражданско-правовых обязательств в зависимости от деятельности участвующих в них субъектов четко выделяются потребительские договоры и предпринимательские договоры. При этом сам по себе факт существования такой категории договоров, как предпринимательские, и важнейший критерий их обособления – наличие предпринимателя хотя бы в качестве одного из субъектов – признает большинство специалистов.

Юридически лица, которых мы называем субъектами публичного сектора экономики, могут быть объединены по критерию основанности на государственной или муниципальной форме собственности.

Конституция РФ и ГК РФ закрепили равенство форм собственности. В современной цивилистике существует мнение, согласно которому дифференциация форм собственности основана на единственном критерии – критерии субъекта права собственности[49]. Однако следует согласиться с тем, что «признание и защита равным образом всех форм собственности отнюдь не означают, что содержание государственной и муниципальной собственности должно строиться по модели содержания частной собственности»[50]. Так, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования являются особыми субъектами гражданского права, их правовой статус влияет и на соответствующие формы собственности.

В юридической науке предлагаются различные векторы развития гражданско-правового регулирования в связи с признанием и равной защитой различных форм собственности. Так, сторонниками сохранения и усиления частноправовой природы гражданского законодательства часто обосновывается необходимость расширения свободы договора, в том числе для субъектов, которых мы относим к публичному сектору экономики. «Высокая степень императивности гражданско-правового регулирования экономической деятельности, – пишет А. С. Комаров, – создает серьезное препятствие для развития экономических отношений в условиях рыночного хозяйства, естественной правовой средой для которых являются признание автономии воли и свобода договора участвующих в хозяйственном обороте субъектов права независимо от форм собственности»[51]. Иными словами, исходя из равенства форм собственности, данный автор предлагает повысить степень свободы договора для всех участников оборота, в том числе для основанных на публичной собственности.

В то же время в действующих нормах права находит свое отражение иной подход: особенности правового режима имущества могут зависеть от его принадлежности к форме собственности. Так, законодатель в п. 3 ст. 212 ГК РФ установил, что законом могут определяться особенности приобретения и прекращения права собственности на имущество, владения, пользования и распоряжения им в зависимости от того, в собственности какого из субъектов гражданского права (физических лиц, юридических лиц, Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований) оно находится. Наиболее популярным способом возникновения и прекращения права собственности, а также распоряжения имуществом является договор, что делает актуальным для законодателя, прежде всего, определение особенностей договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Зарубежным странам известны примеры единого регулирования всех или нескольких видов обязательственных отношений между предпринимателями и субъектами публичного сектора экономики. Примером закрепления нормы об общем требовании к содержанию любых договоров в отношении государственного или муниципального имущества, может служить Хозяйственный кодексе Украины 2003 г., устанавливающий единые правила об ответственности за нарушение таких обязательств. В соответствии с п. 2 ст. 231 названного Кодекса «в случае если нарушено хозяйственное обязательство, в котором хотя бы одна сторона является субъектом хозяйствования, относящимся к государственному сектору экономики, либо нарушение связано с исполнением государственного контракта, либо выполнение обязательства финансируется за счет средств государственного бюджета Украины или за счет государственного кредита, к нарушителю обязательства применяются штрафные санкции в размерах, прямо установленных данным Кодексом». При этом судебная практика Высшего Хозяйственного Суда Украины исходит из императивности данной нормы, не позволяя уменьшать размеры санкций[52].

Систематизация норм о договорных обязательствах между субъектами публичного сектора экономики и предпринимателями может достигать уровня консолидации или кодификации. Так, в Испании в 2011 г. принят новый Закон о договорах публичного сектора (Ley de Contratos del Sector Público)[53], регулирующий помимо публичных закупок иные договоры, связанные с бюджетными тратами и приобретением или передачей во временное пользование государственного или муниципального имущества. По нашему мнению, вряд ли удачным можно считать произведенное упомянутым Законом исключение регулируемых им договоров из полноценного регулирования, как Гражданским, так и Торговым кодексами Испании. Статья 18 этого Закона предполагает, что на его основании могут заключаться как частноправовые, так и административные договоры, в зависимости от того, является ли стороной орган публичной власти или иной субъект публичного сектора экономики, при этом, независимо от такого деления, Закон отсылает регулирование любых договоров к нормам ГК Испании (правила о недействительности, ст. 37 Закона) или Торгового кодекса Испании (правила о контроле деятельности подрядчика, ст. 76 Закона). Чешский юрист К. Марек отмечает, что при принятии нового чешского законодательства о публичных закупках и концессионных соглашениях обсуждалась возможность их объединения в один акт, которая, к сожалению, не была реализована[54].

Для договоров, в которых субъекты публичного сектора экономики действуют от имени государственных и муниципальных образований, дискуссионным является вопрос о выделении так называемых административных договоров.

В юридической литературе встречается мнение о том, что вышеуказанные договоры должны быть изъяты из предмета гражданского права и их следует считать административно-правовыми[55]. Понимание любого договора, заключенного от имени органа публичной власти, в качестве административного договора исторически сложилось во Франции, т. е. к таким договорам не применяются нормы Гражданского кодекса страны, и споры в отношении этих договоров рассматриваются административными судами[56].

В российской науке достаточно устойчиво мнение о том, что существует принципиальная целесообразность сохранения регулирования публичной собственности гражданским законодательством[57].

Отметим, что и специалистами по административному праву неоднократно отмечалась нежелательность широкой трактовки понятия административного договора. При выяснении правовой природы договоров органов государственного управления следует исходить не столько из характеристики субъектов, вступающих в договорные отношения, сколько из содержания договора, его предмета и цели, считают А. П. Коренев и А. А. Абдурахманов. Если стороны преследуют цель совершения действий с имуществом (то есть договор опосредует имущественные отношения), то такой договор следует отнести к числу гражданско-правовых. В случаях, когда стороны стремятся урегулировать вопросы, связанные с управлением (в том числе управлением имуществом), договор всегда имеет административно-правовую природу[58]. А. Ф. Ноздрачев предпочитает использовать термин «административные соглашения», отмечая, что «разного рода договоры с участием органов исполнительной власти (невзирая на их конкретные названия) хотя и классифицируются специалистами в области административного права как административные, управленческие, но фактически лежат в гражданско-правовой или шире – в частноправовой сфере»[59]. Иными словами, необоснованное включение договоров, регулируемых частным правом, в число административных не только не соответствует действующему законодательству, но и размывает категорию административного договора настолько, что затрудняет исследование собственно административных договоров – договоров между субъектами властной деятельности по поводу такой деятельности.

Коль скоро мы предлагаем однозначно относить вышеуказанные договоры к сфере гражданско-правового регулирования, возникает необходимость определения их места в системе обязательственного права и, прежде всего, вопрос о том, должны ли в исследуемых договорах в отношении публично-правового образования или созданного им юридического лица действовать требования ГК РФ к предпринимательским обязательствам.

Выше мы указали, что предпринимательское обязательство предполагает профессиональную экономическую деятельность всех его сторон. Профессиональный характер экономической деятельности государственных и муниципальных образований позволяет применять к ней для целей обязательственного права положения о предпринимательской деятельности. Для тех договорных обязательств, в которых субъект публичного сектора экономики выступает от своего имени, также необходимо применять положения о предпринимательских обязательствах. Для унитарных предприятий и хозяйственных обществ с государственным участием такой вывод следует из отнесения их к коммерческим организациям, а для учреждений – из факта осуществления ими приносящей доход деятельности (абз. 2 п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, договорное обязательство между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики является видом предпринимательского обязательства, отличающегося по признаку субъектного состава и имеющим особенности порядка заключения, содержания, исполнения и ответственности, обеспечивающими публичный интерес.

Место предпринимательских обязательств субъектов публичного сектора экономики в системе законодательства. Хотя каждое из перечисленных выше обязательств подробно регулируется специальным законодательством, отсутствие системного подхода приводит к ряду правоприменительных проблем.

В частности, тесная связь данных обязательств с бюджетным процессом приводит к определенным проблемам правоприменения, связанным с трудностями определения норм права, которые применимы к их регулированию. Одной из распространенных проблем становится применение к ним правил о зачете встречных требований.

В практике достаточно распространенным является мнение о недопустимости зачета встречных требований в деятельности бюджетных организаций[60]. При этом приводятся различные аргументы. Нередко утверждается, что соглашения между предпринимателями и органами власти о зачете встречных требований противоречат правилам ст. 6 и 218 БК РФ, которые допускают возможность проведения зачетов только в случае излишней уплаты платежей в бюджет и предполагают исполнение бюджетов исключительно в денежной форме. Однако подобное утверждение отклоняется судебной практикой, что видно на примере постановления Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 по делу № А23-2439/10Г-17-109, поскольку «предусмотренный нормами бюджетного законодательства порядок учета доходов, в том числе в качестве поступлений от арендной платы, не изменяет закрепленный Гражданским кодексом Российской Федерации объем прав участников арендной сделки, регулируемых главой 34 Гражданского кодекса Российской Федерации». То есть происходит попытка рассматривать нормы бюджетного законодательства как специальные по отношению к нормам гражданского законодательства и применять их к регулированию гражданских правоотношений.

Другая ошибочная интерпретация основывается на том, что Федеральным законом от 26.04.2007 № 63-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации в части регулирования бюджетного процесса и приведении в соответствие с бюджетным законодательствомРоссийской Федерации отдельных законодательных актов Российской Федерации» отменена ст. 235 БК РФ «Финансирование расходов путем зачета денежных средств», поэтому зачет для бюджетных, а затем и казенных учреждений, в том числе органов государственной власти и местного самоуправления, запрещен. В этом случае суды также разъясняют неправильное определение правовой природы отношений.

Показателен следующий аргумент Третьего арбитражного апелляционного суда, изложенный в постановлении от 04.02.2009 № А33-14367/2008-03АП-3919/2008 по делу № А33-14367/2008, в отношении указанного Федерального закона: «анализ Пояснительной записки…, составленной Правительством Российской Федерации при рассмотрении закона, позволяет сделать вывод о том, что отмена статьи 235 Бюджетного кодекса Российской Федерации не означает введение запрета законодателем на проведение зачета, в том числе, между администрацией (бюджетным учреждением) и ее контрагентом (обществом) в рамках гражданско-правовых отношений, поскольку данные отношения урегулированы нормами Гражданского кодекса Российской Федерации».

Таким образом, исходя из вышеизложенного, целесообразно закрепить общие особенности договоров в отношении государственного и муниципального имущества непосредственно в ГК РФ как в основном нормативном правовом акте, регулирующем обязательственные отношения. Например, это касается последствий нарушения при заключении таких договоров установленных процедур (пороки сложного юридического состава) должны быть закреплены в гл. 28 ГК РФ; распространения на указанные договоры для представителя публично-правового образования положений о безвиновной ответственности за нарушение обязательства – в ст. 401 ГК РФ; размеров и форм неустойки (подобно тому, как это удачно сделано в Хозяйственном кодексе Украины) – в гл. 22 ГК РФ. Уместным будет и указание на обязательное проведение для большинства из таких договоров оценки (ГК РФ содержит требование об оценке, например, наследственного имущества при принятии наследства, поэтому норма об обязательности оценки не должна рассматриваться как чуждая духу гражданского законодательства).

Закрепление в нормах ГК РФ особенностей исследуемых договоров позволит: предотвратить коллизии между ГК РФ и специальными законами (о концессионных соглашениях, о государственных закупках и т. д.), поскольку соответствующие нормы будут более упорядоченными, что соответствует системному подходу к праву; решить проблемы о применимых нормах для договоров в отношении государственного и муниципального имущества, содержащих элементы различных из урегулированных специальным законодательством договоров (например, договор мены государственного или муниципального имущества, заключаемый с частным лицом, может одновременно рассматриваться как приватизация и как закупка); обеспечить эффективное исполнение своих функций публично-правовыми образованиями и органами власти.

Предпринимательское обязательство субъекта публичного сектора экономики – особый вид предпринимательского обязательства, а именно договорное обязательство между предпринимателем и субъектом публичного сектора экономики и является видом предпринимательского обязательства, обладающим особенностями порядка заключения, содержания, исполнения и ответственности, обеспечивающими публичный интерес.