Читать книгу Интернет-право - Алексей Даниленков - Страница 5

В числе источников ИП можно назвать (в порядке убывания юридической силы за исключением заключаемых между субъектами ИП сделок, которые стоят особняком и их значение подчиняется общим правилам нормы ст. 422 ГК РФ «Договор и закон» и общим принципам диспозитивности, свободы договора и автономии воли участников гражданско-правовых отношений (п. п. 1–2 ст. 1 ГК РФ)) следующие правоформы:

1) Конституция РФ (глава 2 «Права и свободы человека и гражданина», включая прежде всего: п. 1 ст. 24 (право на тайну личной и частной жизни – соотносимо с ИП-принципом приватности); ст. 29 (право на свободу мысли, слова и свободу выражения); п. 1 ст. 32 (право участия в управлении делами государства – в контексте отраслевого ИП-принципа многостороннего партнерства); ст. 34 (право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности); ст. 35 (право частной собственности); ст. 44 (свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания или так называемые «академические свободы»); п. 3 ст. 55 (исключительно законодательная (ФЗ) форма ограничения прав и свобод соразмерно и сообразно указанным в конституционном положении целям (защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства)).

Конституция РФ помимо закрепления прав и свобод человека и гражданина, имеющих непосредственное действие (ст. 18 Конституции) в качестве источника ИП, а также правовые позиции КС РФ служат также источником для судебной и иной правоприменительной практики при конституционном истолковании подлежащих применению положений актов текущего законодательства и иных нормативно-правовых предписаний[22]. Одним из примеров, когда конституционная юстиция стала на защиту прав и свобод человека в интернет-пространстве стало Постановление КС РФ № 18-П от 09.07.2013 по делу о проверке конституционности положений пунктов 1, 5 и 6 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Е.В. Крылова.

2) Общепризнанные принципы и нормы международного права

Принципы ИП рассматриваются в специальном разделе настоящей работы, где приводятся и источники их закрепления и артикуляции – в частности, это Международный пакт о гражданских и политических правах; Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод; Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г., Договор Всемирной организации интеллектуальной собственности по авторскому праву 1996 г., правовые документы ООН, Совета Европы и ОБСЕ; прецедентная практика Международного суда ООН, Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) и иных международных судебных и административных органов (в частности, административных трибуналов по разрешению доменных споров при ВОИС; доктрины наиболее квалифицированных специалистов по ИП и иным смежным отраслям (в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм и т. д.).

3.4) Обычаи ИП и акты текущего законодательства РФ

Обычаи ИП не должны противоречить обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

В случае если международные обычные нормы закреплены и артикулированы в виде принципов ИП, то они по свой юридической силе занимают более высокое и почетное место наравне с общепризнанными принципами международного права, возвышаясь над актами внутреннего законодательства и иными источниками права. Именно поэтому правильное установление содержания обычая в сфере ИП и его соотнесение со шкалой основополагающих ценностей ИП имеет весомое прикладное значение при выборе применимой нормы права для разрешения конкретного спора в сети Интернет. Прежде всего, это относится к доменным спорам, количество которых в последнее время растет по экспоненте в практике арбитражных судов. Полемически заострим вопрос об относимости и детерминированности принципами ИП так называемых «честных обычаев» в сфере регистрации и использования доменных имен. Понятие «честных обычаев» можно толковать в узком смысле как нормы Единообразной политики и иных документов ICANN, применяемые при разрешении международных доменных споров. Такого варианта придерживается Президиум ВАС РФ, который в деле denso. com (Постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08 по делу № А56-46111/2003) указал, что для установления содержания честных обычаев при регистрации доменных имен в зоне сот могут использоваться положения Единообразной политики по разрешению споров в связи с доменными именами ICANN и Правила по единообразной политике разрешения споров в связи с доменными именами ICANN. В широком же смысле понятие «честных обычаев» включает не только документы ICANN, но в первую очередь прецедентную практику административных трибуналов при ВОИС по разрешению доменных споров; Обзоры ВОИС 2.0, которыми на регулярной основе соответствующая практика административных трибуналов обобщается и катехизируется. Кроме того, обычаи в сети Интернет могут быть установлены независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе, например, в результате экспертного или доктринального исследования путем из анализа сущностных элементов и характеристик повторяющейся и преобладающей практики отношений определенного рода (или вида) между субъектами ИП. Принципиально важно говорить не только об обычаях «при регистрации доменных имен», но об обычаях при «регистрации и использовании доменных имен», поскольку: во-первых, регистрация доменных имен служит лишь административно-правовым фактом, с которым нормы ИП связывают возникновение доменного правоотношения и сама по себе регистрация домена редко когда становится предметом самостоятельного исследования или оспаривания (например, в случае отказа регистратора от внесения соответствующей записи о заинтересованном лице в реестр доменных имен); во-вторых, в норме абз.1 п. 4 (b) собственно Единообразной политике и в практике административных трибуналов при ВОИС особенно подчеркивается неразрывная связь процессов регистрации и использования доменного имени для целей установления третьего элемента (добросовестность/недобросовестность правообладателя домена) Единообразной политики.

Так, в деле Telaxis Communications Corp. v. William E. Minkle (telaxis. com), D2000-0005[23], ПУРС категорически отказался с учетом конкретных фактических обстоятельств дела применить к ответчику запрет на недобросовестные регистрацию и использование доменного имени согласно пар. 4(а)(iii) Единообразной политики, несмотря даже на его использование для создания порнографического сайта и для редиректа на веб-ресурсы конкурентов заявителя жалобы, поскольку из материалов дела отнюдь не вытекали зловещие и предосудительные с точки зрения буквы и духа Единообразной политики намерения со стороны администратора спорного домена уже на стадии его регистрации в качестве объекта права.

Поэтому, все-таки целесообразно в российском арбитражном судопроизводстве не повторять ошибки, которыми иногда грешат даже узко специализированные в доменных спорах арбитры административных трибуналов при ВОИС.

Представляется, что оснований для отнесения к международным обычным нормам, которые могли бы применяться на уровне принципов ИП норм документов ICANN в настоящее время нет достаточных оснований в связи с тем, что:

– данная организация пока не приобрела характер действительно международной (или межгосударственной) организации и не вышла из-под контроля со стороны Правительства США;

– нормы Единообразной политики и Правил для Единообразной политики не обладают достаточной степенью универсальности и абстрактной обобщенности, чтобы претендовать на роль принципов ИП как с точки зрения юридико-технической, так и имея в виду их чисто утилитарное значение – служить источником для административных трибуналов при ВОИС для оперативного, малозатратного и не обремененного приличествующими due course процессуальными формальностями разрешения споров. Процедура рассмотрения споров согласно Единообразной политике (UDRP) испытывает серьезные ограничения в оригинальном определении своего статуса, как это следует из Итогового доклада ВОИС на тему «Управление интернет-именами и адресами: вопросы интеллектуальной собственности» от 30.04.1999, в соответствии с которым (пар. 153 документа) «пределы этой процедуры будут лимитированы случаями злонамеренной регистрации (или киберсквоттинга) <…> и она не будет предназначена для разрешения споров между сторонами, действующими добросовестно и имеющими конкурирующие правомочия»[24]. Судя по материалам заседания Совета ICANN от 27.05.1999, многие из идей, содержащихся в докладе ВОИС (ранее опубликованные в промежуточном докладе ВОИС от 23.12.1998) были учтены ICANN как для выработки политики по аккредитации регистраторов, так и в рамках процесса многостороннего обсуждения проекта UDRP.

Существенные характеристики системы UDRP как «простой, быстрой и унифицированной административной процедуры по разрешению доменных споров… по жалобам на умышленные, недобросовестные действия по регистрации и использованию доменных имен с причинением ущерба товарным знакам» содержатся также в выступлении представителя ВОИС Фр. Еэрри (Francis Gurry) перед членами подкомитета по судопроизводству в сфере интеллектуальной собственности Комитета по судоустройству Палаты Представителей Конгресса США от 28.07.1999.

Таким образом, процедура UDRP в силу своего административного характера, максимальной степени упрощенности и оперативности не планировалась в качестве правовой основы для создания некоего верховного ареопага судебной мудрости, от которого следует ожидать формулирования принципов ИП. Скорее, административные трибуналы при ВОИС призваны согласно нормам Единообразной политики и Правил для Единообразной политики неукоснительно соблюдать и строго следовать принципам ИП при той степени дискреционного усмотрения, которая им предоставлена, имея в виду возможность широкого использования оценочных критериев; расширения перечня оснований недобросовестности владельца доменного имени по сравнению с тем, как он определен в пар. 4 (b) Единообразной политики и т. п. Однако практика рассмотрения и разрешения доменных споров в рамках процедуры UDRP доказала, что арбитры в состоянии не только буквально следовать нормам процедуры, но и творчески и конструктивно развивать доктрину ИП. Таким образом, не на скрижалях Единообразной политики, а в прецедентной «живой практике» ее применения можно и нужно искать зачатки, прообразы или уже сформировавшиеся устойчивые концепции и принципы ИП.