Читать книгу Destrezas legales en el litigio arbitral - Alfredo Bullard - Страница 8

La globalización y la apertura económica han generado un desarrollo sin precedentes del litigio arbitral. Desde una perspectiva internacional, el litigio arbitral se ha convertido, sin lugar a dudas, en la forma preferida de resolver disputas transfronterizas entre particulares. Por otro lado, a nivel local, existe una creciente tendencia de los particulares a migrar sus controversias de las cortes locales a la justicia arbitral. Además, aunque en los últimos años diversos doctrinantes han considerado que el alto índice de demandas y decisiones en contra de los Estados está conllevando a una crisis de legitimidad del sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados, el arbitraje de inversión sigue siendo un foro importante para la resolución de controversias relacionadas con la inversión extranjera.

El término “diversidad” no tiene una sola definición uniforme, sino que está sujeta a diversas interpretaciones según el contexto en el que se emplea. En el presente contexto, debe ser entendido en el sentido más amplio, lo cual abarca (inter alia) cuestiones de raza, etnia, género, país de origen, edad, así como temas culturales como lo son el idioma, la formación académica y profesional, y otros antecedentes.

Para muchos, la diversidad debe ser un fin en sí mismo. No obstante su valor intrínseco, la diversidad también cumple una función utilitaria. Los usuarios del arbitraje hoy en día provienen de orígenes y culturas variadas, y tienen expectativas igualmente diversas para el litigio arbitral. Para poder satisfacer los diferentes intereses de la amplia gama de usuarios del arbitraje, se necesita una gama igualmente amplia de practicantes y árbitros. La diversidad también fomenta la competencia, lo cual puede elevar la calidad de servicio para los usuarios del arbitraje, así como reducir el costo del litigio arbitral. Además, la diversidad posibilita la exploración de novedosos acercamientos a las controversias arbitrales, que pueden dar lugar a resoluciones innovadoras y exitosas.

Por todo ello, resulta fundamental que más personas se capaciten y aprendan las destrezas necesarias para llevar litigios arbitrales. Esto, sin embargo, puede ser un desafío. Paradójicamente, una de las principales barreras de entrada a la que se enfrentan los nuevos interesados en incursionar en la práctica del litigio arbitral, es justamente uno de sus beneficios: la confidencialidad.

La confidencialidad, por su parte, obstruye el flujo de información sobre la práctica del litigio arbitral, dificultando el estudio de los procedimientos arbitrales y el aprendizaje de las mejores técnicas para su desarrollo. La ausencia de la libre circulación de información es particularmente discapacitante, ya que los precedentes juegan un papel importante en el arbitraje. De hecho, si bien el litigio arbitral no se rige por un sistema de precedente, la práctica arbitral ha demostrado que su desarrollo se da mayoritariamente por el análisis casuístico, aplicando así a nuevos casos decisiones tomadas en diferentes oportunidades. No en vano es común observar en decisiones arbitrales referencia a posturas de diferentes tribunales arbitrales. Esto es claro en el arbitraje de inversión, en donde existe un mayor número de jurisprudencia disponible al ser la mayoría de los laudos finales públicos. Por su parte, en los laudos de arbitrajes comerciales que no son sujetos a la confidencialidad o que han sido anonimizados, también se observa esta tendencia.

El comienzo del fin de los problemas que puede suponer la falta de diversidad en el arbitraje consiste en facilitar el acceso a información relativa a la práctica del litigio arbitral. De allí se deriva la importancia del presente libro, en el cual se desarrollan las tecnicidades propias del litigio arbitral necesarias para su consecuente desarrollo y una práctica exitosa del mismo.

Los autores de este libro tienen amplia experiencia en el litigio arbitral, incluyendo en Perú —país que cuenta con una sólida práctica arbitral gracias a una postura estatal amigable al arbitraje— regulaciones acopladas a los más altos estándares internacionales y garantías de efectividad a las partes que recurren a la justicia arbitral. Como ejemplo de esto, el Estado peruano ha incluido en un sinnúmero de ocasiones cláusulas arbitrales dentro de los contratos públicos.

Gracias a su amplia trayectoria en la justicia arbitral, los autores del presente libro cuentan con destrezas muy valiosas que le permitirán al lector aprender importantes habilidades a la hora de practicar el litigio arbitral. En efecto, en la presente obra los autores avanzan reflexiones y enseñanzas sobre litigio arbitral desde un enfoque teórico-práctico. En una industria en donde el flujo de información no es siempre la regla general, este libro se convierte en una herramienta indispensable de todo abogado interesado en practicar el litigio arbitral y en un must para el desarrollo de la práctica arbitral latinoamericana.

En el primer artículo, Alfredo Bullard y Huáscar Ezcurra, reconocidos practicantes y árbitros, establecen el marco teórico-práctico del libro, recordando a todos los practicantes del litigio arbitral que los clientes siempre tienen un interés principal: ganar. Teniendo en cuenta este objetivo final, en este primer artículo los autores ofrecen una valiosa receta compuesta por siete “ingredientes” claves que se deben seguir para ganar un arbitraje.

Los artículos que siguen profundizan esta receta del éxito, dotando al lector con las destrezas específicas que son imprescindibles para una práctica exitosa. Así, en el artículo 7, Andrés Talavera, profesor y practicante, enseña el método IRAC (por sus siglas en inglés: issue, rule, application, conclusion), esencial para la construcción de una teoría del caso efectiva.

El libro también presenta reflexiones perspicaces sobre la cuestión de testigos. En el artículo 2, Shoschana Zusman, profesora, árbitro y practicante, trata un tema frecuentemente saltado en los tratados de arbitraje, presentando los aspectos esenciales para “entrevistar” a posibles testigos con el fin de recopilar información potencialmente relevante. Siguiendo con el tema de testigos, el árbitro mexicano, Francisco Gonzalez de Cossío, analiza las mejores técnicas para el interrogatorio en el artículo 11; el profesor y practicante, Huáscar Ezcurra, en el artículo 12, hace una sinopsis para explicar cómo se debe emplear el interrogatorio de testigos efectivamente para persuadir a los árbitros y lograr las metas del caso; y finalmente en el artículo 13, Nicolás de la Flor interviene para analizar el interrogatorio directo, una técnica quizás poco utilizada y subestimada en el arbitraje.

Los autores también tratan con profundidad el tema de la selección de árbitros, un tema de obvia transcendencia para el éxito del proceso y que se identifica como un beneficio diferencial sobre la justicia local. En el artículo 6, Alejandra Flecha, analiza las características ideales que debería tener el candidato a ser nominado árbitro. En el artículo 5, Ricardo Ampuero, Presidente de la Comisión Especial que representa a la República del Perú en Controversias Internacionales de Inversión, recuerda que uno de los factores más importantes a tener en cuenta al momento de seleccionar a un árbitro son sus antecedentes y origen, es decir, la formación académica y profesional del posible árbitro; por ejemplo, si su formación y práctica son propias del common law o del Derecho Civil, y la posición que tenga respecto de los temas que se van a discutir en el arbitraje, entre otros. Además de analizar las mejores prácticas en la designación de árbitros, en el artículo 4, el profesor y practicante, Pablo Mori, reta al lector a cuestionar si el método tradicional de selección de árbitros entre las partes —comúnmente siendo un árbitro nominado por cada parte y el tercero nominado por los dos árbitros elegidos—, es idóneo, o si por el contrario, se debería aplicar otro mecanismo de selección de árbitros que evite generar tensiones en los procesos al considerar que cada árbitro tendrá una tendencia a aceptar los argumentos de la parte que lo designó.

En el artículo 9, el profesor y practicante José María de la Jara, aplica las últimas novedades en la doctrina de economía conductual al proceso arbitral, ilustrando cómo los seres humanos tienden a tomar decisiones viscerales, incluso de forma inconsciente. Estas enseñanzas son muy relevantes para el artículo 14, en el que la profesora y practicante Elina Mereminskaya, observa cómo los árbitros sopesan las pruebas presentadas por las partes. En el artículo 15, el renombrado árbitro y doctrinante, Roque Caivano, explica, basado en su vasta experiencia, cómo se redacta el laudo arbitral.

Este libro también llevará al lector muy lejos de lo común y corriente, y lo retará a analizar la práctica del litigio arbitral desde distintas perspectivas. El actor y director de teatro peruano Rómulo Assereto, ha contribuido, en el artículo 8, a enseñar cómo las técnicas de teatro pueden ser de gran relevancia en la práctica del litigio arbitral. De modo similar, en el artículo 17, el practicante Fernando Sam invita a considerar cómo aporta el cine a la enseñanza del Derecho.

Igualmente, en el artículo 4, el profesor y practicante Sebastian Soltau, trata el tema del éxito en la mediación, una cuestión muy importante para la práctica del litigio arbitral, dado que en muchas oportunidades resulta más beneficiosa la obtención de un buen acuerdo y una salida negociada. De modo similar, en el artículo 10, José María de la Jara y Lucía Varillas aprovechan herramientas de la psicología para evaluar la conveniencia entre un acuerdo negociado o un laudo.

Finalmente, en el artículo 16, el practicante Herman Duarte recuerda la importancia de la dimensión socio-cultural del ejercicio de la abogacía, tratando el tema de litigio de alto impacto en el contexto del acceso igualitario de la institución civil del matrimonio.

En resumen, este libro arroja luz sobre las cuestiones más relevantes para el desarrollo de una práctica arbitral exitosa, equipando al lector con las destrezas que son menesteres para hacer el arbitraje.

Sin más, estimado lector, espero disfrute y aprenda de este libro tanto como yo.

Ari D. MacKinnon

Socio, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Nueva York