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Оглавление2 El comerciante desde el punto de vista jurídico
1. El acto de comercio
La evolución del derecho mercantil ha pasado por dos etapas fundamentales: la primera, en su nacimiento, cuando el ámbito jurisdiccional de la materia mercantil quedaba condicionado al carácter de comerciante del sujeto que realizaba la acción; y la segunda, cuando el sistema objetivo se cristaliza en el Código de Comercio de Napoleón, donde lo que le da el carácter mercantil a una conducta es el acto en sí, independientemente del actor.4
Sin embargo, aun en la primera etapa –donde existía el carácter subjetivo– el acto de comercio era importante, ya que no todas las conductas del comerciante estaban sujetas a la jurisdicción mercantil sino únicamente las que tenían relación con su actividad comercial.
Autores clásicos de la talla de Vivante, Rocco o Garrigues, o en México Tena, Pallares, Mantilla Molina, Rodríguez y Rodríguez, por mencionar solo algunos, y actualmente Quintana Adriano, han buscado desentrañar el concepto de «acto de comercio», e independientemente de las diversas posturas doctrinales que cada uno ha asumido, todos llegan a la misma conclusión: la dificultad para definirlo.
Desde la primera edición de su famoso libro sobre derecho mercantil,5 el maestro Vivante habla de la dificultad de marcar los límites entre materia civil y mercantil, porque el concepto jurídico del comercio se va modificando y ensanchando con los progresos de la legislación, así como con la aparición de nuevas formas económicas.
Sin hacer un análisis de las diversas teorías existentes sobre la naturaleza del acto de comercio y las otras tantas definiciones que hay sobre el mismo, siguiendo a Quintana Adriano6 podemos afirmar que hay tres factores que son determinantes y que constituyen un obstáculo para definir claramente el acto de comercio:
1. La velocidad de la evolución del derecho mercantil
2. El constante crecimiento del ámbito comercial
3. La cada vez mayor especialización del derecho mercantil
El derecho mercantil regula la actividad que hace que los pueblos evolucionen y es el motor del resto del ordenamiento jurídico, es por eso que Quintana Adriano concluye que el derecho mercantil es el centro del universo.
El legislador plasma su criterio respecto de los actos de comercio en el artículo 75 del Código de Comercio (CC), y al reconocer que dicha lista es incompleta, autoriza en la parte final a los jueces para que de manera discrecional determinen su naturaleza en una operación en donde exista duda sobre la misma:
Artículo 75. La ley reputa actos de comercio:
[…] XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código. En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.
Un dato curioso es que la frase con la que inicia dicho artículo –«La ley reputa actos de comercio»– se basa en el Código de Comercio italiano de 1882, y la interpretación que en su momento se dio a esa expresión en Italia daba a entender que la enumeración era solo enunciativa y ejemplificativa.7
Todo lo anterior nos lleva a concluir en el capítulo de fe pública que el corredor público podrá intervenir en todos los actos de comercio con la amplitud que este concepto tiene y además en todas las obligaciones entre comerciantes, salvo las que tengan carácter esencialmente civil.
Pero, ¿qué es esencialmente civil?, ¿quién determina esta naturaleza? No conozco disposición alguna que haga el análisis correspondiente; por lo que tendremos que acudir a la doctrina, y qué mejor que buscar este concepto en un referente del derecho mercantil como es Alfredo Rocco, quien dice:
[…] y en este sentido no es acto esencialmente civil la donación, porque se hacen donaciones por causas de comercio, como, por ejemplo, donación para reclamo, gratificación a los empleados de un establecimiento mercantil, etc.; tampoco son en este sentido actos esencialmente civiles los actos ilícitos, aun cuando no sea muy raro que el comercio degenere en actividad ilícita; de igual modo son siempre actos esencialmente civiles los contratos agrícolas, aunque alguna vez puedan relacionarse también con el ejercicio del comercio, como, por ejemplo, con empresas municipales, y el comercio de ganados; en suma, que civiles esencialmente no lo son sino aquéllos cuya naturaleza misma rechaza el enlace con el comercio, tal cual ocurre con el testamento, el matrimonio y la adopción.8
También podemos acudir a Vivante que dice:
[…] pero destruyese la presunción cuando se prueba la naturaleza civil del negocio. Puede inferirse esto sin más que por sus caracteres constantes, como en el caso de la adopción, del testamento, del matrimonio, o bien por las circunstancias especiales y conocidas por ambos contratantes, que acompañaron a la celebración del contrato, como, por ejemplo, en el caso de un mutuo estipulado por un comerciante a sabiendas de la otra parte contratante para dotar a una hija o para pagar el precio de una casa de campo. En estos casos, como el acto no puede referirse a su comercio, está regido por las leyes civiles.9
Con base en las opiniones de estos grandes juristas se debe afirmar, sin lugar a dudas, que el campo de los actos esencialmente civiles es muy pequeño y sus fronteras son muy claras.
A la par de estos actos esencialmente civiles, también los hay absolutamente mercantiles; es decir, que siempre y necesariamente están regidos por el derecho mercantil. En ellos encontramos una primera clase de actos de comercio.
Además existe un buen número de actos que no son esencialmente civiles ni mercantiles sino que pueden revestir uno u otro carácter, según las circunstancias en que se realicen, y de las cuales dependerá que sean regidos por el derecho civil o el mercantil. En el caso de que este último sea aplicable, estaremos ante los llamados actos de mercantilidad condicionada10 que se subdividen en dos grupos: los actos principales de comercio y los actos accesorios o conexos.11
Con referencia a los actos principales de mercantilidad condicionada, tal carácter puede provenir de algunos de los elementos integrantes del acto. Ahora bien, como todo negocio jurídico requiere: a) un sujeto que lo realice; b) la voluntad que persiga la realización de un fin concreto, y c) un objeto, podemos considerar que cualquiera de estos tres elementos fundamentales es, según las peculiaridades que presente, el que define la calificación de mercantil que se atribuye a un acto determinado.
Con base en lo anterior, y tomando como antecedente la clasificación de Arcangeli, Mantilla Molina12 propone la siguiente:
A. Actos absolutamente mercantiles
B. Actos de mercantilidad condicionada
1. Actos principales de comercio
a. Atendiendo al sujeto
b. Atendiendo al fin o motivo
c. Atendiendo al objeto
2. Actos accesorios o conexos
2. El sujeto de comercio
El derecho mercantil se aplica a dos tipos de personas:
1. Los comerciantes que pueden ser personas físicas (art. 3 CC fr. I) o personas morales (art. 3 CC fr. II y III).
2. Quienes realizan accidentalmente actos de comercio (art. 4 CC), cuya regulación dependerá del acto de comercio que realicen.
En el caso de la persona física debemos distinguir entre la capacidad para ser comerciante y la capacidad para ejercer el comercio.13
Cualquier persona tiene la capacidad para ser comerciante, independientemente de las prohibiciones que existan para realizar determinada actividad. Por lo que respecta a la capacidad para ejercer el comercio, la regla general es que toda persona que en términos de la legislación civil es hábil para contratar y obligarse, y no tenga una prohibición expresa para ejercer el comercio, puede ejercerlo libremente (art. 5 CC).
Lo anterior queda claro al analizar el artículo 556 del Código Civil para el Distrito Federal (CCDF), que establece en relación a la tutela que:
Si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio o industria, el juez, con informe de dos peritos, decidirá si ha de continuar o no la negociación; a no ser que los padres hubieren dispuesto algo sobre este punto, en cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente a juicio del juez.
En este caso, el menor será comerciante, independientemente de que para ejercer el comercio tendrá que hacerlo por medio de su representante, de conformidad con la legislación común.
Además, existen incompatibilidades y prohibiciones para ejercer el comercio. Así, la LFCP establece como prohibición la siguiente:
Artículo 20. A los corredores les estará prohibido:
I. Comerciar por cuenta propia o ser comisionistas […]
Esta prohibición legal, que técnicamente es una incompatibilidad, no tiene razón de ser, ya que la esencia de la correduría pública es la mediación comercial, la cual es netamente un acto de comercio, además de que históricamente el corredor emana del gremio de los comerciantes; sin embargo, ya se arrastraba esta «prohibición» desde la regulación que había de los corredores públicos en el CC, previa a la ley de 1992.
Hallamos también la prohibición que existe para los quebrados que no hayan sido rehabilitados y a los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, incluida la falsedad, el peculado, el cohecho y la concusión (art. 12 fr. II y III CC).
Lo anterior no contradice el postulado inicial de que todos pueden ejercer el comercio, ya que hablando de corredores públicos, el hecho de que violenten una incompatibilidad no les quita el carácter de comerciantes, sino que simplemente se harán acreedores a las sanciones correspondientes, independientemente de la validez de sus actos de comercio.
Para que el derecho considere a un individuo comerciante, la ley pide que hagan del comercio su ocupación ordinaria (art. 3 fr. I CC). Lo anterior no quiere decir que deba ser la única actividad del individuo, ni siquiera la principal; a lo que se refiere es que esta actividad, sin importar el tiempo ni patrimonio que ocupe, debe realizarse en forma constante y reiterada.
Por lo que respecta a las personas morales mexicanas, la legislación sigue un criterio distinto al de las personas físicas. En este caso, no importa su actividad sino la forma que adopten (art. 3 fr. II CC).
Así, serán mercantiles las sociedades mexicanas que se constituyan en una de las formas previstas en la legislación mercantil, para que sean comerciantes, sin importar la actividad que realicen o las intenciones de sus actos.
Para las sociedades constituidas en el extranjero, o agencias y sucursales de empresas extranjeras, el legislador sigue el mismo criterio que con las personas físicas, y para ser consideradas comerciantes, establece como requisito que realicen actos de comercio dentro del territorio nacional. (art. 3 fr. III CC).
3. Obligaciones de los comerciantes
La legislación establece una serie de obligaciones para quienes ejercen esta profesión:
3.1 Actuar con honestidad (art. 6 bis CC).
3.2 Inscribir en el Registro Público de Comercio (RPC) los documentos cuyo tenor y autenticidad deben hacerse notorios (art. 16 fr. II CC).
3.3 Mantener un sistema de contabilidad (art. 16 fr. III CC).
3.4 Conservar la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante (art. 16 fr. IV CC).
3.1 Actuar con honestidad
Regulada de manera poco afortunada y totalmente intrascendente, el comerciante debe ejercer su actividad de acuerdo con los usos honestos en materia industrial o comercial, y evitar la competencia desleal.14
3.2 Inscribir en el Registro Público de Comercio
El RPC se encuentra regulado en los artículos 18 a 32 bis del CC y también contamos actualmente con un Registro Único de Garantías Mobiliarias (RUG), el cual se encuentra en los artículos 32 bis 1 a 32 bis 9 del mismo ordenamiento.
Además existen las siguientes regulaciones:
• Reglamento del RPC
• Lineamientos de Operación del RPC
• Acuerdo por el que se establecen las formas para llevar a cabo las inscripciones y anotaciones en el RPC y en el RUG
• Aclaración al Acuerdo por el que se establecen las formas para llevar a cabo las inscripciones y anotaciones en el RPC y en el RUG
La operación del RPC está a cargo de la SE, así como de las autoridades responsables de los Registros Públicos de la Propiedad de cada entidad federativa (art. 18 CC).
Esta inscripción es potestativa para las personas físicas que se dedican al comercio, y en lo que toca a las personas morales de naturaleza mercantil, la inscripción es respecto a sus modificaciones estructurales; es decir, a la constitución, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación (art. 19 CC).
La unidad básica registral es el folio electrónico que corresponde a cada comerciante o a cada sociedad, según sea el caso, y en el que se anotan los datos a que se refiere el artículo 21 del CC.
El procedimiento registral es automatizado y consta de las siguientes fases (art. 21 bis CC):
1. Recepción. Ya sea de manera física o electrónica, mediante una forma precodificada acompañada del instrumento en el que conste el acto a inscribir.
2. Análisis. Tanto de la forma precodificada como de la existencia o inexistencia de antecedentes registrales y, en su caso, preinscripción de dicha información en la base de datos ubicada en la entidad federativa.
3. Calificación. En la que se autorizará en definitiva la inscripción en la base de datos mediante la firma electrónica del servidor público competente, con lo cual se generará o adicionará el folio mercantil electrónico correspondiente.
4. Emisión de boleta de inscripción. Esta es entregada de manera física o electrónica.
En lo que respecta al documento que contiene el acto jurídico a inscribir, en forma limitativa, debe ser (art. 25 CC):
1. Instrumentos públicos otorgados ante notario o corredor público
2. Resoluciones y providencias judiciales o administrativas certificadas
3. Documentos privados ratificados ante notario, corredor público o autoridad judicial competente, según sea el caso
4. Los demás documentos que de conformidad con otras leyes así lo prevean
La SE puede autorizar a los corredores públicos el acceso a la base de datos del RPC, sin que implique, en ningún caso, inscribir o modificar los asientos registrales (art. 30 bis CC).
Dicha autorización permite el envío de información por medios digitales al Registro y la remisión que este efectúe al corredor público del acuse que contenga el número de control o sello digital de tiempo, a fin de acreditar prelación (art. 30 bis 1 CC).
Para obtener este permiso, los corredores públicos deberán otorgar una fianza a favor de la Tesorería de la Federación por un monto mínimo equivalente a 10,000 veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal15 (art. 30 bis 1 CC)16.
Registro Único de Garantías Mobiliarias
El RUG es una sección del RPC (art. 32 bis 2 CC). En él se inscribirán las garantías mobiliarias que se constituyan, así como su modificación, transmisión o cancelación, cualquier acto jurídico que se realice con o respecto de ellas y, en general, cualquier gravamen o afectación sobre bienes muebles que sirvan como garantía de manera directa o indirecta (art. 32 bis 1 CC).
El procedimiento para la inscripción de las garantías mobiliarias se realiza con base en lo siguiente (art. 32 bis 4 CC):
1. Es automatizado.
2. Las inscripciones, anotaciones o cualquier acto vinculado con ellas se realiza a través de medios digitales, y para ello se utiliza la forma precodificada establecida al efecto.
3. El Registro generará la boleta que corresponda, misma que se entregará de manera digital a su solicitante.
Los sujetos autorizados para llevar a cabo inscripciones o anotaciones en el RUG pueden ser los fedatarios públicos, los jueces y las oficinas habilitadas por la SE en las entidades federativas, así como las entidades financieras, los servidores públicos y otras personas que para tales fines autorice la Secretaría.
Asimismo, los acreedores, instancias de autoridad o personas facultadas que realicen inscripciones o anotaciones sobre garantías mobiliarias, serán responsables para todos los efectos legales de la existencia y veracidad de la información y documentación relativa a las inscripciones y anotaciones que lleven a cabo. Si una institución financiera o persona moral autorizada realiza la inscripción o anotación y es parte del contrato como acreedor prendario, fideicomisario o fiduciario, será responsable, independientemente del empleado o funcionario que realiza la inscripción (art 32 bis 4 CC).
3.3 Mantener un sistema de contabilidad
En términos de la legislación mercantil, el comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema de contabilidad adecuado, mismo que podrá llevarse mediante los instrumentos, recursos y métodos de registro y procesamiento que mejor se acomoden a las características particulares del negocio, pero en todo caso deberá satisfacer los siguientes requisitos mínimos (art. 33 CC):
1. Permitirá identificar las operaciones individuales y sus características, así como conectar dichas operaciones individuales con los documentos comprobatorios originales de las mismas.
2. Permitirá seguir la huella desde las operaciones individuales a las acumulaciones que den como resultado las cifras finales de las cuentas y viceversa.
3. Permitirá la preparación de los estados que se incluyan en la información financiera del negocio.
4. Permitirá conectar y seguir la huella entre las cifras de dichos estados, las acumulaciones de las cuentas y las operaciones individuales.
5. Incluirá los sistemas de control y verificación internos necesarios para impedir la omisión del registro de operaciones y para asegurar tanto la corrección del registro contable como la de las cifras resultantes.
Cualquiera que sea el sistema de registro que se emplee, se deberán llevar debidamente encuadernados, empastados y foliados el libro mayor y, en el caso de las personas morales, el libro o los libros de actas. La encuadernación de estos libros podrá hacerse a posteriori, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio; sin perjuicio de los requisitos especiales que establezcan las leyes y reglamentos fiscales para los registros y documentos que tengan relación con las obligaciones fiscales del comerciante (art. 34 CC).
En el libro mayor se deberán anotar, como mínimo y por lo menos una vez al mes, los nombres o designaciones de las cuentas de la contabilidad, su saldo al final del periodo de registro inmediato anterior, el total de movimientos de cargo o crédito a cada cuenta en el periodo y su saldo final. Podrán llevarse mayores particulares por oficinas, segmentos de actividad o cualquier otra clasificación, pero en todos los casos deberá existir un mayor general en que se concentren todas las operaciones de la entidad (art. 35 CC).
Desde el punto de vista contable, el Consejo Mexicano de Normas de Información Financiera, A. C. (CINIF) es el actual emisor de normas contables. En las Normas de Información Financiera (NIF) además de la normatividad emitida por el CINIF, también se incorporan los boletines y circulares emitidos por la Comisión de Principios de Contabilidad (CPC) del Instituto Mexicano de Contadores Públicos (IMCP).17
Las NIF han pasado por un proceso formal de análisis abierto a la participación de todos los interesados en la información financiera, y en su desarrollo fueron incorporados los comentarios recibidos durante dicho periodo de estudio.
El marco conceptual sirve como sustento a las normas particulares que lo desarrollan, y en él se establecen criterios específicos para el reconocimiento contable de las transacciones, transformaciones internas y de otros eventos que afectan económicamente a una entidad para la emisión de información financiera.
El marco conceptual es también la base para la estructura de las Normas de Información Financiera (NIF A-1), lo que apoya y determina su obligatoriedad; de esta manera, surge el término «convergencia».
3.4 Conservar la correspondencia
El CC establece la obligación del comerciante de conservar, por un plazo mínimo de diez años, los originales de cartas, telegramas, mensajes de datos o cualesquiera otros documentos en que se consignen contratos, convenios o compromisos que den nacimiento a derechos y obligaciones (art. 49 CC).
En términos del artículo 1159 del Código Civil Federal (CCF), fuera de los casos de excepción, se necesita que exista ese lapso contado desde que una obligación pudo exigirse, para que se extinga el derecho de pedir su cumplimiento.
El tema de la contabilidad y la correspondencia del comerciante son de vital importancia para el corredor público, porque como veremos más adelante, este tiene facultades notariales para certificar copias de los documentos a que se refieren los artículos que regulan ambas obligaciones.
4 Sobre este tema, ver Trujillo Betanzos, A. (2008). La objetivación del acto de comercio en el Código de Napoleón. Revista de Investigaciones Jurídicas, (32).
5 Vivante, C. (2002). Derecho mercantil. (Francisco Blanco Constans, trad.). México: TSJDF, p.42.
6 Quintana Adriano, E.A. (2002). Ciencia del derecho mercantil. México: Porrúa, p. 216.
7 Rocco, A. (2006). Principios de derecho mercantil. México: TSJDF, p.151.
8 Rocco, A. Op. cit., pp. 191 y 192.
9 Vivante, C. Op. cit., p.42.
10 Mantilla Molina, R. (1992). Derecho mercantil. (28.ª ed.), México: Porrúa, p.60.
11 Loc. cit.
12 Loc. cit.
13 Ibíd., p. 87.
14 Para la justificación de este razonamiento, ver Trujillo Betanzos, A. (2006). Competencia desleal (análisis del artículo 6 bis del Código de Comercio). Revista de Investigaciones Jurídicas, (30).
15 Al respecto hay que ver lo que dispone el decreto por el que se declara reformadas y adicionadas diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de desindexación del salario mínimo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 27 de enero de 2016.
16 Artículo 30 bis 1 del Código de Comercio: «En caso de que los notarios o corredores públicos estén obligados por la ley de la materia a garantizar el ejercicio de sus funciones, sólo otorgarán la fianza o garantía a que se refiere el párrafo anterior por un monto equivalente a la diferencia entre ésta y la otorgada. Esta garantía podrá otorgarse de manera solidaria por parte de los colegios o agrupaciones de notarios o corredores públicos».
17 http://www.ccpm.org.mx/avisos/boletines/boletinindependiente13.pdf.
