Читать книгу Procedimientos administrativos en materia de extranjería - Ana Fernández Pérez - Страница 46

56. La Directiva 2004/38/CE instaura un derecho de residencia permanente a favor de los ciudadanos de la Unión tras haber residido legalmente en el territorio del Estado miembro de acogida durante un período continuado de cinco años. El Tribunal de Justicia Sentencia TJUE de 21 de diciembre de 2011 (Ziolkowski) considera que el concepto de “residencia legal” que permite adquirir el derecho de residencia permanente debe interpretarse como una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva (a saber, ser un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en el Estado miembro de acogida o disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del citado Estado y de un seguro de enfermedad). Por tanto, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna esas condiciones, no puede considerarse como una residencia “legal” en el sentido de la Directiva.

1. Vid. Orden/PRE/1.282/2007, de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España.

2. STS 10 de marzo de 1969, RAJ, n.° 1262. Si bien la STS 6 de mayo 1967 (RAJ, n.° 3116) se refiere a “cierta amplitud optativa en la ponderación de los motivos o causas que deben determinar la expresión de voluntad, lo que supone radical separación entre esta clase de discrecionalidad relativa y la arbitrariedad”. Vid. M. Atienza, “Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polémica”, Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 85, 1995, pp. 5-25.

3. J. Torpey, The Invention of the Passport. Survillance, Citizenship and the State, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.

4. Desde la perspectiva interna española vid. J.M. Castells Arteche, El derecho al libre desplazamiento y el pasaporte en Epaña, Madrid, 1974; L. de la Morena y de la Morena, “Un meritorio intento de simplificación administrativa a gran escala”, RAP, n.° 96, 1981, pp. 352-370.

5. La opción de se barajó fue la creación de una política uniforme de visados inspirada en los países del Benelux. Vid. I. Blázquez Rodríguez, Los nacionales de terceros países en la Unión Europea, Universidad de Cordoba. Servicio de publicaciones, 2003, p. 106, nota 221.

6. España viene obligada a dar tratamiento idéntico tanto a las resoluciones prohibitivas de entrada acordadas por sus propias. Autoridades como a las dictadas por las Autoridades de los Estados en los que rige el acervo Schengen, y también está obligada a dar eficacia a las resoluciones de expulsión acordadas por Autoridades de Estados miembros de la Unión Europea respecto de ciudadanos que no ostenten dicha ciudadanía. L. Fernández Arévalo, “Extranjeros inscritos en el Sistema de Información de Schengen como no admisibles y eficacia en España de resoluciones de expulsión acordadas por otros estados de la Unión europea”, Revista de derecho migratorio y extranjería, n.° 13, 2006, pp. 31-55.

7. Vid. J.M. Espinar Vicente, Extranjería e inmigración en España: (análisis crítico de su regulación jurídica), Madrid, J.M.ª Espinar, 2006, pp. 115-117.

8. STS de 18 septiembre 2001 (RJ 2001, 8775).

9. STS de 23 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8609). “No concurren circunstancias excepcionales que justifiquen la exención del visado, no pudiendo considerarse como tales el que la actividad que el recurrente pretenda desarrollar sea más o menos ventajosa o conveniente lo que al parecer no sucede en este caso para nuestro país –salvando un supuesto extraordinario que pudiera afectar a los intereses públicos– o el que tenga en la actualidad una hija, sobre todo teniendo en cuenta que no la tenía cuando entró en España y que nada justifica en cuanto a que su esposa y madre se encuentren legalmente en España” (STS de 18 septiembre 2001, RJ 2001, 8775).

10. Este RD deroga el RD 178/2003 que derogaba a su vez el RD 766/1992, de 26 de junio, modificado por el RD 737/1995, de 5 de mayo, por el RD 1710/1997, de 14 de noviembre y por el RD 864/2001, de 20 de julio, sobre Entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

11. STJCE de 11 de julio de 2002, “Carpenter”, Asunto C-60/00, ap.

12. En concreto, el art. 1, ap. 1, del Reglamento (CEE) núm. 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, disponía que

“Todo nacional de un Estado miembro, sea cual fuere su lugar de residencia, tendrá derecho a acceder a una actividad por cuenta ajena [y] a ejercerla en el territorio de otro Estado miembro, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que regulan el empleo de los trabajadores nacionales de dicho Estado”.

Por su parte, el art. 10 del referido Reglamento precisa que:

“1. Con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro:

a) su cónyuge y sus descendientes menores de 21 años o a su cargo.

b) los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo.

2. Los Estados miembros favorecerán la admisión de cualquier miembro de la familia que no se beneficie de lo dispuesto en el apartado 1, si se encontrase a cargo, o viviese, en el país de origen, con el trabajador antes mencionado.

3. A los efectos de los apartados 1 y 2, el trabajador deberá disponer de una vivienda para su familia, considerada como normal para los trabajadores nacionales en la región donde esté empleado, sin que esta disposición pueda ocasionar discriminación entre los trabajadores nacionales y los trabajadores provenientes de otros Estados miembros”.

13. S. Heredia Fernández, “Las situaciones de los extranjeros en España (arts. 29, 30, 31 y 32)”, Comentario sistemático a la Ley de extranjería (M. Moya Escudero, coord.), Granada, Comares, 2001, pp. 53-72; B. Fernández Collados y M. Cardenal Carro, “Régimen de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en España”, Tratado de extranjería. Aspectos civiles, penales, administrativos y Sociales (A. Palomar Olmeda, coord.), Cizur Menor, Aranzadi, 2004, pp. 291-342, esp. pp. 327-342.

14. J. Jiménez García, “La estancia en España: Artículo 25: definición de estancia - Requisitos y procedimiento: Artículo 26: visados de estancia. Clases. Artículo 27: solicitud de visados de estancia. Artículo 28: documentación requerida para los visados de estancia. Procedimiento”, M. I. Ramos Quintana y Gloria Pilar Rojas Rivero (coord.), Comentarios al Reglamento de extranjería, Lex Nova, 2007, pp. 197-218.

15. P. Aguelo Navarro, “La estancia en España: Prórroga de estancia y su extinción: Artículo 29: prórroga de estancia. Procedimiento. Artículo 30: extinción de vigencia de la prórroga de estancia”, M. I. Ramos Quintana y Gloria Pilar Rojas Rivero (coord.), Comentarios al Reglamento de extranjería, Lex Nova, 2007, pp. 219-225.

16. R. Rueda Valdivia, “Régimen de los estudiantes extranjeros en España (art. 33)”, Comentario sistemático a la Ley de extranjería (M. Moya Escudero, coord.), Granada, Comares, 2001, pp. 73-107.

17. Vid. Acuerdo europeo sobre colocación “au pair”, hecho en Estrasburgo, el 24 de noviembre de 1969. Incluido por la Enmienda del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso.

18. STS n.° 643/2021, de 6 de mayo, STS n.° 599/2021, de 29 de abril, STS n.° 452/2021, de 25 de marzo donde se recoge lo siguiente: “El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia debe ser que para poder obtener una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral no es imprescindible que la acreditación de la relación laboral y de su duración lo sea exclusivamente a través de los medios establecidos en el párrafo segundo del art. 124.1 del Real Decreto 557/11, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, pudiendo acreditarse por cualquier medio de prueba válido, incluido el certificado de vida laboral que acredite una relación laboral derivada de una anterior autorización de residencia que hubiera perdido vigencia”.

19. Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989.

20. Acerca de la intervención del Ministerio Fiscal en esta materia vid. J. Sánchez-Covisa Villa, “Ministerio Fiscal, extranjería e inmigración”, Inmigración, Estado y Derecho, op. cit., pp. 396-401.

21. J. Sánchez-Covisa Villa, “El papel del Ministerio Fiscal en la situación de los menores extranjeros no acompañados (Doctrina de la Fiscalía General del Estado sobre el artículo 35 LOEX)”, en VV.AA., Los menores no acompañados, Tecnos, Madrid, 2010, pp. 51-75.

22. Vid. Instrucción 2/2001, de 28 de junio sobre interpretación del actual art. 35 LO 4/2000, de 11 de enero de 2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. BIMJ, n.° 1912, 2002. G. Esteban de la Rosa, “Situación jurídica y protección social de los niños extranjeros en España”, Comentario sistemático a la Ley de extranjería (M. Moya Escudero, coord.), Granada, Comares, 2001, pp. 131-154.

23. Vid. T. Montero Hernanz, La privación de libertad de menores y los estándares internacionales, Wolters Kluwer, Madrid, 2018, p. 596.

24. A. Fernández Pérez, “Medidas prioritarias de protección de los menores migrantes en la Unión Europea”, La Ley Unión Europea, n.° 48, 2017.

25. En este sentido vid., I. Lázaro González, “¿Reagrupación o repatriación?: la política del miedo”, I. Lázaro González y Beatriz Moroy Arambarri (coord.), Los menores extranjeros no acompañados, Universidad Pontificia Comillas, Tecnos, 2010, pp. 181-204; A. Durán Ayago, “La deficitaria política convencional de España en materia de repatriación de menores extranjeros no acompañados: nociones para el desencanto”, I. Lázaro González y Beatriz Moroy Arambarri (coord.), Los menores extranjeros no acompañados, Universidad Pontificia Comillas, Tecnos, 2010, pp. 181-204 pp. 205-228.

26. C. Martínez García, “Regularización de los MENAS y mayoría de edad”, I. Lázaro González y Beatriz Moroy Arambarri (coord.), Los menores extranjeros no acompañados, Universidad Pontificia Comillas, Tecnos, 2010, pp. 147-156.

27. M. Vinaixa Miguel, “La mayoría de edad: un mal sueño para los menores extranjeros no acompañados”, Cuadernos de Derecho Transnacional (marzo de 2019), vol. 11, n.° 1, Madrid, pp. 571-602.

28. F. Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, “Los derechos de los extranjeros en España como trabajadores por cuenta ajena”, El nuevo Derecho de extranjería. Estudios acerca de la Ley Orgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (C. Hornero Méndez y A. Rodríguez Benot, coords.), Granada, Comares, 2001, pp. 75-96; M. Tarabini-Castellani Aznar, “Las infracciones y sanciones en materia laboral en la nueva Ley de Extranjería: el trabajo sin permiso o autorización y la contratación de extranjeros sin permiso”, Tribuna Social, n.° 133, 202, pp. 75-92; R. Aguilera Izquierdo, “El acceso de los inmigrantes irregulares al mercado de trabajo: los procesos de regularización extraordinaria y el arraigo social y laboral”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, n.° 63, 2006, pp. 175-196.

29. J.C. Fernández Rozas, “El acceso de los extranjeros al ejercicio de la profesión”, Profesiones técnicas y Derecho, Oviedo, Col. Ing. Téc. O.P. del Principado de Asturias, 1985, pp. 51-106; M. Moya Escudero, “Autorización para la realización de actividades lucrativas (arts. 36.1 y 36.3)”, Comentario sistemático a la Ley de extranjería (M. Moya Escudero, coord.), Granada, Comares, 2001, pp. 197-225.

30. R. Rueda Valdivia, “Homologación de títulos y colegiación (art. 36.2.°)”, Comentario sistemático a la Ley de extranjería (M. Moya Escudero, coord.), Granada, Comares, 2001, pp. 227-250.

31. E. Roig Molés, “Entrada y residencia por razones laborales: especial consideración de los contingentes”, Inmigración y transformación social en Cataluña, vol. 2 (Estudio jurídico comparado), Bilbao, Fundación BBVA, 2007, pp. 143-186.

32. C. Aprell Lasagabaster, “La fórmula ‘contingente de autorizaciones’ como condicionante para el empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios”, Revista de Derecho Administrativo, n.° 93, 1997, pp. 13-25.

33. La diferencia fundamental entre la Orden ISM/1289/2020 y las posteriores a 2018 es la “crisis del SARS-CoV-2 y las distintas medidas que se adoptaron en marzo de 2020 para contener la expansión de la pandemia afectaron directamente al desarrollo de los procesos de gestión colectiva de contrataciones en origen que fueron suspendidos como consecuencia de la suspensión de los plazos administrativos decretada tras la declaración del estado de alarma en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el SARS-CoV-2. Junto a esta suspensión, otras medidas como las de cierre o restricciones de fronteras adoptadas por los distintos países con el mismo objetivo de contener el avance del SARS-CoV-2 han incidido a lo largo de este último año en la disponibilidad de trabajadores de temporada, así como en el propio procedimiento de gestión colectiva de contrataciones en origen que se dirige, como anteriormente se ha destacado, a extranjeros que no se hallen ni residen en España y que, con ocasión de estas medidas, no han podido acceder al territorio español”.

34. La Directiva agrupa en un único texto las modificaciones efectuadas al Reglamento (CEE) n.° 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968 y deroga la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, la Directiva 73/148/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1973, la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, la Directiva 90/365/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 y la Directiva 93/96/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1993.

35. M. Soto Moya, “Acceso al mercado laboral español de los familiares nacionales de terceros Estados de españoles y comunitarios: análisis de las novedades introducidas por el RD 240/2007, de 16 de febrero”, La Ley, Revista Jurídica Española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 2008, 4, D 245, pp. 1818-1828.

36. Estados miembros de la Unión Europea y estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, R. Checa, Rumanía y Suecia. Noruega e Islandia como Estados parte en el Acuerdo Sobre el Espacio Económico Europeo y Suiza además por el Acuerdo de 21 de junio de 1999, entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza, sobre libre circulación de personas.