Читать книгу Peritos ambientales - Ana M. Vidal de Lamas - Страница 44

Cano, G. (1983). «Un hito en la historia del derecho ambiental argentino«. Nota a fallo, La Ley. Buenos Aires, 568.

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52. Ver Héctor Mairal, «Sobre Legitimación y Ecología«, La Ley, Tomo 1984-B, página 779. También Miguel Marienhoff, «Delfines o toninas y acción popular«, El Derecho, 105-244, y Susana Lambois y Mariana Santi, «La defensa de los Intereses Difusos«, Edición diciembre de 1992, Revista Signos Universitarios. Medio Ambiente I. Nro. 22, pág. 163 (Ediciones Universidad del Salvador) y de Guillermo Cano, «Un hito en la historia del derecho ambiental argentino«, nota a fallo, La Ley. Buenos Aires, 1983- D, 568. El caso de la acción de inconstitucionalidad del Decreto PEN 2125/78, que había creado las denominadas «cuotas de resarcimiento« que debían abonar las empresas que volcaban al Río Reconquista, fue uno de los primeros pronunciamientos de la Justicia en inmiscuirse en la cuestión ambiental y la contaminación de aguas. (Recurso de hecho deducido por Obras Sanitarias de la Nación en incidente de inconstitucionalidad del decreto 2125/78 del P. E. N, CSJN del 19/11/87, en Jurisprudencia Argentina, 20/01/88, N 5551, pág. 16 y sigs.)

53. El superfondo es el nombre dado al mecanismo creado por la Comprehensive Enviromental Response, Compensation and Liability Act o (CERCLA). https://www.epa.gov/superfund/superfund-cercla-overview. El superfondo ha restaurado y recompuesto pasivos ambientales tales como minas abandonadas, plantas industriales en desuso, obras de infraestructura y edificios «contaminados«. El caso «Maxus Energy«, en el cual se encuentra demandada la empresa YPF, se originó en un reclamo por recomposición de pasivos ambientales en una planta usada para la fabricación de dioxinas operadas por una subsidiaria de la firma, la refinería operada y luego adquirida por YPF. https://www.ambito.com/comienza-definirse-otra-megacausa-contra-ypf-ahora-la-mochila-maxus-n5043999

54. Ver, por ejemplo, «A 10 años de la Sentencia Estructural de la CSJN: materiales para su análisis«, FARN, 27/07/2018, https://farn.org.ar/archives/25598. La expresión sentencia estructural o juicio estructural fue acuñada por Francisco Verbic en diversos trabajos académicos tales como Manual de introducción a los procesos colectivos y las acciones de clase, Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Santiago de Chile, 2017; «Los procesos colectivos. Necesidad de su regulación«, Revista La Ley, 2010-A, 769 (apartados 1, 4 y 5), o «La Corte Suprema argentina y la construcción del derecho constitucional a un debido proceso colectivo«, Int’l Journal of Procedural Law, Volume 5 (2015), No. 1, Jun 2015.

55. Ulrich Beck, sociólogo alemán de la Universidad de Múnich acuñó el término, poco tiempo después del accidente nuclear de Chernóbil en 1986. Casi en paralelo, otro sociólogo británico, Anthony Giddens usó una expresión similar para explicar los desafíos de los tiempos modernos con cambios tecnológicos vertiginosos y nuevos desafíos.

56. El artículo 32 de la Ley 25675 establece que «…El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general.« Muchos doctrinarios han interpretado que esta redacción empodera a los jueces con amplias facultades para actuar en defensa del ambiente, dando lugar a instituciones novedosas, tales como el amicus curiae, las audiencias públicas para generar instancias de mayor debate en forma transparente, además de innovaciones en cuestiones tales como medidas cautelares, el uso de medidas anticipadas sin intervención de otras partes, etc.

57. Expte. 244003. «Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado c/ Propietario estación de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia s/ daños y perjuicios« CNCIV - SALA H - 01/10/1999. Jurisprudencia Argentina. 29 de diciembre de 1999. Número 6174, Pág. 65.

58. La clausura preventiva es una herramienta que estrictamente no constituye una sanción, sino una medida a ser usada en casos de riesgo o con posibles consecuencias inminentes y graves en caso de inacción. Su uso es justificable en casos como el que se dio con una inundación súbita de un estacionamiento (aunque agravada por las lluvias) con los indicios de una contaminación. La figura preventiva de la clausura inmediata y preventiva no puede mantenerse en el tiempo, sin embargo, sin argumentos sólidos que la avalen. Desde una perspectiva política y atendiendo a la imagen mediática, imponer una clausura con estas características en el corto plazo demuestra convicción y decisión, aun tratándose de empresas grandes. Sin embargo, mantener una clausura en el tiempo sin evidencias concretas se torna difícil de justificar e incluso trae aparejado un «costo político«, cuando se levante la medida preventiva. La Justicia Federal interviniente tampoco dispuso medida cautelar alguna, dado que no se habían producido víctimas y en el entendimiento de que correspondía una intervención activa de las autoridades ambientales de la Ciudad. Pese a lo establecido en la Ley 24051, la Justicia ha sido siempre renuente a impulsar acciones penales contra empresas por conductas que, más allá de lo escrito en la Ley, perciben como faltas administrativas en el peor de los casos.

59. Vale la explicación hidrogeológica en este caso. El sentido común, avalado además por cartas hidrogeológicas de la zona, mostraba el flujo de aguas superficiales y subterráneas en un sentido oeste-este, siendo, por lo tanto, físicamente casi imposible que un derrame en los predios ferroviarios fluya a contrapendiente hacia el edificio. Se inspeccionaron los sistemas cloacales aledaños y las instalaciones de la concesionaria imputada por la petrolera, más que nada con el objeto de eliminar toda hipótesis alternativa, por más contra fáctico que fuera. Muchas veces la labor de investigación de campo en temas de contaminación ambiental requiere validar o descartar más de una hipótesis de relación causa y efecto, incluso con posibles efectos cumulativos o de sinergia.

60. Se envió una muestra en forma reservada a un laboratorio en la provincia de Santa Fe, junto con una muestra de los diferentes combustibles a la venta bajo la marca de la estación de servicio. Cada combustible posee una suerte de «huella digital« o «firma« en su composición química, con el fin de permitir su trazabilidad, por ejemplo, en caso de robos o adulteraciones. También sirve esta trazabilidad para el deslinde de responsabilidades en el caso de derrames en el transporte, mecanismo utilizado para identificar derrames en el mar, bajo el régimen de derecho internacional vigente conforme a CONVEMAR, OILPOL y MARPOL (siglas que corresponden respectivamente al Convenio de la ONU sobre Derecho del Mar, régimen de contaminación por hidrocarburos y régimen de prevención de la contaminación marina, respectivamente). La correlación entre la muestra extraída del sótano de agua contaminada con hidrocarburos y uno de los combustibles vendidos por la estación de servicio fue casi absoluta, permitiendo una demostración de causa y efecto. A los efectos procesales, sin embargo, era preciso consolidar esta investigación, llevada a cabo con cierto sigilo, por cierto, con otros medios probatorios con eficacia suficiente para ser esgrimidos eventualmente ante el sistema judicial o administrativo, en particular ante cualquier intento obstruccionista y negador por parte de la titular de la estación de servicio, en base a argumentaciones procesales formales.

61. Los pozos de monitoreo aguas abajo de la estación de servicio fueron perforados en la Avenida Libertador, una de las arterias más transitadas de la Ciudad, requiriendo cortes de tránsito y una importante disrupción en la circulación. En dicho sitio además se encuentra un conjunto importante de infraestructura subterránea (aguas, cloacas, telecomunicaciones, energía, gas), la cual, al momento no se encontraba adecuadamente registrada y georreferenciada. Estas circunstancias retrasaron la terminación de las pericias.

62. «Lubricentro Belgrano s/ inf. Ley 24051« (15/02/1995 - Fallos: 323:163). Los jueces han sido históricamente renuentes a utilizar el derecho penal para sancionar a lo que se percibe mayoritariamente como una falta o infracción administrativa. En diálogos informales y descontracturados con interlocutores del juzgado, esto fue explicitado con expresiones muy directas en cuanto a que «si no hay víctimas fatales o daños graves que causen consternación en la opinión pública, el expediente no lo movemos y dejamos la iniciativa a las autoridades administrativas pertinentes«. El autor ha escuchado referencias similares en muchos otros ámbitos de la Justicia o el Ministerio Público Fiscal.

63. Al poco tiempo de este caso, se sancionó la Ley General del Ambiente con sus directrices para la recomposición del ambiente y el otorgamiento de potestades amplias a los jueces en estos casos. Al momento de evaluar las alternativas frente al caso, las autoridades políticas de la ciudad fueron remisas a encarar acciones amplias para la restitución del ambiente, quizás por tratarse de un área relativamente inexplorado en el derecho argentino, quizás también por tratarse de una empresa señera en el mercado hidrocarburífero nacional, en donde una acción por recomposición del daño ambiental hubiera suscitado controversias por las implicancias desalentadoras para futuras inversiones en el sector. De todas maneras, se encararon las tareas indispensables para la remediación de las pérdidas detectadas. Cabe además destacar que las metodologías de remediación con base en criterios de riesgo, aun siendo utilizadas en el resto del mundo, fueron introducidas a la República Argentina con posterioridad a los hechos descriptos.

64. De hecho, en encuentros con integrantes del gabinete, hubo una tendencia a soslayar los riesgos que pudieran ocasionar las oscilaciones, frente a los perjuicios para los organizadores y para la imagen que la administración pretendía construir con las franjas más jóvenes de la opinión pública con base en una recepción favorable a los recitales y músicos de rock. El antecedente trágico de Cromagnon, consecuencia de controles deficientes y falencias en la gestión de seguridad por parte de los comercios involucrados, fue un antecedente que condicionó, sin dudas, a las acciones de la administración y de los organizadores del evento.

65. Una de las cuestiones que surgió como consecuencia de la intervención judicial y un análisis jurídico integral fue la falta de consideración de los aspectos ambientales en la habilitación o autorización de eventos aislados en estadios deportivos. Más aun, siendo instalaciones de vieja data en la Ciudad, ningún estadio contaba con evaluaciones ambientales, ni líneas de base en materia de impacto sonoro, impactos derivados de los incrementos en el tránsito, flujos de gente en horas pico, etc.

66. El Ing. Bertero fue fundador y director del Laboratorio de Dinámica de Estructuras de la FIUBA desde 2008. El área de investigación incluye la dinámica estructural, el diseño sísmico de estructuras, la mecánica del continuo y la seguridad estructural, campos en los que ha publicado más de 80 trabajos y presentaciones en congresos de la especialidad. Ver http://www.fi.uba.ar/es/node/2983

67. La oscilación se producía en aquellos edificios que entraban en relación de sincronía con las ondas de baja frecuencia, conforme al periodo de oscilación de cada estructura. Por esta razón, los efectos se sentían mucho en construcciones con un rango de altura entre 8 y 11 pisos, no siendo casi detectables en construcciones de mayor altura, ni en construcciones bajas. La distancia larga de propagación de las ondas de baja frecuencia explica la razón por la cual, por ejemplo, se detectaron oscilaciones en edificios próximos a Panamericana y General Paz, no registrando efectos en edificios más altos, pero mucho más cercanos al estadio de River Plate.

68. Muchos de los edificios de construcción relativamente antigua carecían de planos registrados, los cuales estaban incompletos o extraviados, o no guardaban relación con la estructura existente. Las inspecciones demostraron el bajo o nulo riesgo para la integridad física de los edificios más comprometidos. En materia de salud, los estudios médicos indicaron el bajo riesgo para la salud de los vecinos, quizás con la salvedad de aquellos con cuadros de insuficiencia cardíaca preexistente.

69. A los efectos de facilitar el trabajo de evaluación técnica por parte de los expertos de la UBA, el Ministerio de Ambiente de la CABA contrató a jóvenes, muchos de ellos hinchas de fútbol, para simular, bajo condiciones controladas, los saltos del público durante recitales. Fue una experiencia útil, aunque motivo de bromas y chistes, muchos de ellos contra los funcionarios de la Ciudad. El efecto «pogo« asimilable a un impacto físico cumulativo y rítmico en el suelo se magnificaba por hacerse sobre el campo de juego desnudo y consiguiente transmisión por un subsuelo sumamente plástico, tratándose de un antiguo lecho de río rellenado a lo largo de muchos años de avance de la ciudad sobre el Río de la Plata. El fenómeno es similar (aunque no precisamente igual) a la mayor propagación que se da en suelos similares en eventos sísmicos, en un fenómeno parecido a una licuefacción de los suelos. El fenómeno también ha sido estudiado con casos de desfiles militares con marcha acompasada y los impactos sobre estructuras como puentes o pasarelas.

70. Como elemento adicional al cuestionamiento del impacto acústico de los eventos en estadios de fútbol, muchos objetaron el mal estado del campo de juego después de los recitales o conciertos, con el consiguiente efecto negativo para la calidad del deporte.

71. Ver, por ejemplo, Diario La Nación, 29/07/2010 https://www.lanacion.com.ar/espectaculos/las-malas-vibraciones-de-river-plate-nid1289381. El nivel de politización de muchos conflictos ambientales se refleja en el hecho de que la patrocinadora legal de los vecinos en el reclamo judicial, Ana Paulesu, fue luego candidata a vicejefa de Gobierno en los comicios de 2011 para la lista del Partido Autonomista, encabezada por Ricardo López Murphy.

72. El título corresponde a la obra La inundación silenciosa: el aumento de las aguas en los esteros del Iberá: la nueva amenaza de la Represa Yacyretá, editada por Daniel Blanco y Aníbal Parera, con la colaboración de Marcelo Acerbi, junto a otros autores, incluyendo el suscripto, publicada por la Fundación Vida Silvestre Argentina junto a la International Rivers Network, Buenos Aires, 2003.

73. Intendente de Ituzaingó c/Entidad Nacional Yacyretá s/amparo, CSJN 23/11/04. La Corte sostuvo que el amparo es un proceso excepcional, «…utilizable en delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva.« La dificultad de demostrar la hipótesis del trasvasamiento fue el obstáculo más grande para el éxito de la acción.

74. El Presidente Carlos Menem en 1990 acuñó la expresión «Monumento a la Corrupción« en referencia a las obras de Yacyretá, pasando al folklore político de Argentina. Ver Gasulla, Luis, El negocio de la obra pública en Argentina, Sudamericana, Buenos Aires, 2017. Ver También https://www.infobae.com/politica/2017/05/14/la-historia-oculta-de-yacyreta-el-monumento-a-la-corrupcion/

75. Los integrantes y referentes de las diversas organizaciones de la sociedad civil tomaron contacto con geólogos activos en las obras en los primeros años de la construcción, alertando sobre la fragilidad de algunas formaciones del basalto con fracturas frecuentes. Con Graciela Canziani, por ejemplo, renombrada académica de la UNICEN (Tandil), mantuvimos una entrevista con el Dr. Ferrari Bono, miembro destacado de la Academia Nacional de Ingeniería y conocedor profundo de las obras en sus etapas iniciales, en la década del sesenta y setenta del siglo XX.

76. De hecho, en el seno del grupo interdisciplinario de especialistas convocados por los referentes de la sociedad civil, se analizaron alternativas tales como el uso de trazadores radiactivos, con el fin de «rastrear« el sentido y dirección del flujo de aguas subterráneas, tomando contacto a tales efectos con científicos de la Comisión Nacional de Energía Atómica (CNEA). La propuesta, si bien hubiera sido clave en el diagnóstico de los perfiles de aguas subterráneas, fue descartada por sus costos y complejidad.

77. La fractura hidráulica divide a la sociedad en otros países en los cuales se practica. En los EE.UU. donde la fractura hidráulica ha revolucionado la industria petrolera, permitiendo que el país se convierta en exportador de gas, en lugar de ser un importador de energía, reconfigurando de hecho el mapa energético global, las controversias se presentan incluso entre diferentes estados con jurisdicciones pro-fracking enfrentadas con otras en donde se ha vedado la técnica o se han establecido moratorias (Nueva York o California). La célebre película «Gaslands« ilustró en forma gráfica alguna de estas preocupaciones (Ver https://www.nationalgeographic.com/environment/energy/great-energy-challenge/big-energy-question/how-has-fracking-changed-our-future/). En Europa, la fractura hidráulica ha generado una grieta similar dividiendo aquellas naciones que admiten la actividad (Polonia), de otros que la han vedado (Francia o Irlanda) o que han declarado moratorias parciales o restricciones draconianas a su práctica (Reino Unido). Ver también: https://www.theguardian.com/environment/2019/oct/14/cuadrilla-says-it-is-not-planning-to-abandon-fracking-in-lancashire. En Neuquén, las polémicas también han estado presentes, aunque con un perfil marcado conforme a las características específicas de la zona aledaña a Vaca Muerta, con baja densidad poblacional y una tradición de producción petrolera a lo largo de muchos años. Los conflictos socio-económicos, vinculados a las comunidades indígenas y otras poblaciones locales, también han generado polémicas, dentro y fuera del país, con posiciones fuertes a favor y en contra (Ver, por ejemplo, https://www.theguardian.com/environment/2019/oct/14/indigenous-mapuche-argentina-fracking-communities) o https://farn.org.ar/archives/tag/fracking. También pueden consultarse los trabajos técnicos sobre la cuestión del Instituto Argentino del Petróleo y del Gas (IAPG) http://www.iapg.org.ar/noconvencionales/extraccion.htm

78. En Argentina, las polémicas por el uso del glifosato comenzaron a mediados de los años 2000 con cuestionamientos de sectores científicos, la difusión del denominado «Informe Carrasco« y la posterior convocatoria a una comisión bajo la órbita del CONICET. En esa década la polémica en el país se «contaminó«, paradójicamente, con los aspectos políticos y un conflicto desatado entre la Administración Nacional y el sector, por la aplicación de las retenciones a las exportaciones agropecuarias. Ver http://www.biodiversidadla.org/Documentos/Ecologia_Politica_del_Glifosato_en_Argentina. En años más recientes, los conflictos por el glifosato se han difundido en otros países con litigios entre Bayer, adquirente de la firma Monsanto, y diferentes afectados por el uso del glifosato. En «Hardemann vs/Monsanto«, la Justicia de California condenó a la empresa por daños a la actora (que sufrió de un linfoma no-Hodgkin) causados por el uso del herbicida Roundup (Ver argumentos a favor de la utilización responsable del glifosato http://www.glyphosatelitigationfacts.com/main/, y en contra, avalada por decisiones de muchas comunas en Norteamérica tendientes a prohibir el uso del glifosato, https://www.citylab.com/environment/2019/10/glyphosate-pesticide-cancer-roundup-lawsuit-bayer-monstanto/598537/) En nuestro país, algunos litigios han sido emblemáticos para la prohibición de la fumigación aérea, o la imposición de franjas de seguridad en el ámbito cercano a las áreas urbanas. En 2010, la Cámara Civil y Comercial de Santa Fe (Sala II) convalidó una sentencia de primera instancia que prohibió la fumigación en cercanías al pueblo de San Jorge, iniciando un proceso que devino luego en una gran cantidad de pronunciamientos similares por parte de la Justicia, acompañado además por regulaciones a nivel provincial y en muchos casos a nivel municipal. Ver http://redaf.org.ar/por-primera-vez-un-fallo-de-camara-limita-el-uso-del-glifosato-un-freno-a-los-agroquimicos/. En este sentido, el caso «Gabrielli« (Gabrielli, Jorge Alberto y otros s/infracción Ley 24051, ST Córdoba 2015, Tomo 11, folio-3032-3085) marcó un hito en la utilización de agroquímicos al condenar a un aplicador aéreo por la contaminación provocada a terceros. El caso, conocido también como el caso de las «Madres de Ituzaingó«, ha sido un emblema de este tema conflictivo que ha seguido con muchos otros casos en todas las jurisdicciones, además de un pedido de prohibición total presentado por la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas en trámite ante la Corte Suprema desde hace tiempo, sin resolución aún. (https://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-123304-2009-04-16.html). Otros casos más recientes se encuentran en diferentes instancias pudiendo llegar a fin de cuentas a una resolución en la máxima instancia de la Justicia. (https://www.lanacion.com.ar/economia/campo/agroquimicos-conflicto-abierto-puede-llegar-corte-suprema-nid2239198). Algunas provincias, por ejemplo, Chubut, han prohibido lisa y llanamente el uso del glifosato (Ley XI, 70 19 de mayo de 2019).

79. El caso «CEMINCOR y Otra c/Superior Gobierno de la Provincia-Acción Declarativa de Inconstitucionalidad« (Expte 1798036) 11/08/15 se planteó la inconstitucionalidad de Ley 9526 (prohibición de minería a cielo abierto, uranio y uso de cianuro) en razón a la afectación de los derechos a la propiedad y al ejercicio de industria lícita. El Tribunal Supremo Provincial terminó convalidando la ley, con argumentos basados en la razonabilidad y la congruencia entre los derechos de incidencia colectiva y los derechos individuales consagrados en la Carta Magna.

80. El colapso del dique de colas en Samarco, Brasil, en 2015, es una instancia emblemática de la tensión entre la actividad minera y la protección ambiental. En el emprendimiento minero de Vale y BHP Billiton murieron 19 personas y quedaron afectados miles de habitantes de 39 poblados aledaños. El 25 de enero de 2019 ocurrió un nuevo colapso de tres diques de contención de desechos de la minera Vale, en la mina de Feijao, en Brumandinho, en el mismo estado de Minas Gerais donde ocurrió el caso «Samarco«. El caso «Samarco« es ilustrativo e innovador en la forma en la cual se diseñó el programa de restauración de los pasivos ambientales, con la conformación de un Panel de Expertos Independientes, bajo la órbita de la UICN y un mecanismo financiero autónomo con la creación de un fideicomiso bajo control de la Fundacao Renova. https://www.iucn.org/news/business-and-biodiversity/201809/rio-doce-panel-report-outlines-critical-gaps-and-measures-regions-long-term-restoration Ver también el Informe del accidente y sus consecuencias ambientales https://portals.iucn.org/library/sites/library/files/documents/2018-038-En.pdf

81. Cass Sunstein, reconocido académico de las universidades de Chicago y Harvard, ha publicado y diseminado en forma prolífica sobre esta confluencia entre economía, ciencia y derecho en la formulación de estándares técnicos en materia ambiental o de salud, promoviendo el uso de las evaluaciones de riesgo para arribar las decisiones con mayor costo-efectividad en cada caso. Ver Riesgo y Razón: Seguridad, Ley y Medioambiente, Katz Editores, Buenos Aires, 2006. Ver también: K. R. Foster, D. E. Bernstein y P. W. Huber, Phantom Risk, MIT Press, Boston, 1993.