Читать книгу Jurar y juzgar - Nadia Hernandez, Andrés Botero - Страница 6
ОглавлениеIntroducción
Vendrá un tiempo en el cual el juramento será superfluo; pero, por ahora, es indispensable, por lo que puede y debe ser prestado también por los espíritus más iluminados1.
Karl Gottlob Anton (1778-1861)2
Sobre el plan de escritura y la redacción
Un problema nada desdeñable en cualquier escrito iushistórico, que va más allá de las pretensiones metodológicas que rigen la investigación, es el de cómo escribir. Esto es, la estrategia para transmitir al lector algo que se cree importante, fruto o resultado de una investigación culminada. Este es un asunto al que se le ha dedicado poca atención durante la formación de los nuevos iushistoriadores, pues erróneamente se cree que esta capacidad emerge, como si fuese algo natural, de todo buen lector. Se cree que quien lee sabe cómo escribir, con todo lo que involucra el hecho de escribir “bien”3. Efectivamente, quien lee podrá adquirir herramientas para emular sobre el papel aquello que le gustó y para evitar aquello que le desagradó, pero no es un proceso natural, sino una construcción que inicia con la experiencia. Sin embargo, se ha dejado al vaivén del sentido común del que está en proceso de formación (¿y quién no lo está?) cuando debería ser algo más razonado.
Esta preocupación nos invadió fuertemente al tener que asumir este escrito; es decir, al momento de tener que dar cuenta, de un lado, de la información acumulada en un proceso investigativo, y, del otro, de las ideas que vuelven toda esa información un todo comprensible tanto para el experto como para quien no ostenta, por humildad o realidad, tal estatus. ¡Qué difícil es escribir para este doble público al mismo tiempo!
Así las cosas, nos preguntamos en varias oportunidades cómo exponer en un escrito, como el que actualmente presentamos al lector, varias ideas ligadas en torno al juramento procesal, institución que creemos importante para entender el siglo liberal4. Y creemos que, hasta el momento, no hemos tenido un texto en las manos que nos haya generado tantas dudas y recelos al momento de organizar y plantear un esquema de escritura como el que presentamos ahora.
Entonces, luego de algunos intentos fallidos, consideramos que la “mejor” manera consiste en iniciar con varias precisiones conceptuales que permitan delimitar nuestro objeto de estudio, y esto es lo que hicimos en el capítulo uno. Enseguida, en el capítulo dos, decidimos plantear varios casos prácticos, en orden cronológico, tomados de una muestra representativa de expedientes judiciales del siglo XIX. Y, de manera paralela, aportamos un marco histórico, normativo y conceptual, limitado en sus alcances, que le permita al lector −no siempre familiarizado con el caso neogranadino− comprender, de un lado, los apartados procesales, y, del otro, el rol de la fórmula que registraba el juramento que prestaban las partes, los testigos, los demandantes, los demandados, los peritos, los deudores, los jurados, etc., y, en algunos casos, los sindicados. Esto último se observa más adelante (capítulo 1) en procesos criminales, especialmente ante jueces legos. Para concluir, aprovechando toda la información suministrada previamente, elaboramos un marco de comprensión más completo sobre el trascurrir del juramento procesal.
Por ende, nuestra forma de escribir conjuga elementos deductivos e inductivos, puesto que, en el capítulo dos, cada vez que enunciamos casos concretos y expedientes judiciales determinados, aportamos el marco normativo y conceptual requerido para entender lo que la realidad transcrita en papeles viejos nos quiere decir. Esto, sin renunciar, a presentar en las conclusiones un marco comprehensivo del fenómeno, que incluye tanto las fuentes primarias como las secundarias, todo lo que corresponde a un axioma científico que no podemos ni queremos pasar por alto: presentar y estudiar (el caso) antes de juzgar(lo), en un sentido académico mas no moral. Además, este sistema termina por ahorrar espacio, puesto que, de otra manera, tendríamos que traer a colación, para cada uno de los tópicos que mencionaremos más adelante, cada uno de los expedientes judiciales, a fin de ver cómo la fuente respalda lo que se concluye. Así, al presentar de una vez los apartados que nos interesan del expediente judicial dentro del contexto normativo que lo valida, podremos luego, sin tener que detenernos más de la cuenta, mencionarlo rápidamente al momento de dar las bases que sustenten las conclusiones.
Otra ventaja que reporta esta forma de organización es que consideramos que respeta más al lector, puesto que no pretende imponerle una interpretación, sino que le ofrece los materiales para que él mismo, a lo largo del texto, pueda construir su propia concepción del fenómeno. De este modo, tendrá una noción propia que podrá confrontar con la que le presentaremos al final del texto en las conclusiones. Esto puede originar, por ejemplo, que el lector tenga una mayor independencia del autor, incluso que se oponga a su forma de interpretar el juramento procesal. En vez de parecernos algo negativo, lo consideramos un punto a favor, puesto que un texto académico no debe procurar la administración de la “verdad” (asunto que, además, se le había delegado al juramento, como lo diremos más adelante), sino ser una catapulta para la crítica en su sentido más kantiano.
Ahora, en cuanto a temas más estilísticos −aunque hacer explícito esto es cosa rara en los trabajos académicos−, redactamos fundamentalmente en primera persona del plural por tres motivos específicamente. El primero, porque este trabajo es el fruto de una actividad académica en diálogo con el maestro Carlos Petit −quien dirigió la tesis doctoral que dio origen a este libro5−, con otros queridos colegas y con la ayuda constante de algunos asistentes y auxiliares de investigación. No hay, pues, motivo para creer en un solipsismo académico, o al menos no en este trabajo. El segundo motivo, porque así se genera un interesante efecto de envolvimiento del lector sobre lo expuesto, de cierta complicidad que se requiere para favorecer el gusto de la lectura y del aprendizaje críticos, los cuales, en nuestra opinión, se logran con más facilidad cuando se habla de ‘nosotros’ en vez de ‘yo’. El tercer motivo, porque el ‘nosotros’ excluye la supuesta neutralidad de la que pretende rodearse quien escribe en tercera persona. Esto implica que se presentará ‘nuestra’ interpretación, que no excluye otras y que, en consecuencia, no funge como única y verdadera. Una última aclaración estilística. Las palabras clave se pusieron en cursivas o entre comillas simples (‘’), según el caso, a fin de llamar la atención del lector. Los extranjerismos estarán, como corresponde, en cursivas.
Fuentes primarias
Frente a las fuentes primarias tuvimos dos dificultades iniciales que marcaron el rumbo que siguió la investigación. La primera tenía que ver con el periodo, y la segunda, con la muestra. En lo que atañe al periodo, caímos en la cuenta de que trabajar las primeras décadas de la República en Colombia era un periodo muy breve para registrar la evolución del juramento, a la par que era muy reducido para dar cuenta del desarrollo del proceso judicial en general. Fue así como decidimos ampliar el periodo a un siglo, es decir, de 1800 a 1900, a fin de dar cuenta de ondas de mediana duración dentro de otras aún más largas6.
Con respecto a la muestra, no queríamos acometer la típica empresa historiográfica de buscar expedientes judiciales de Santa Fe de Bogotá para extender sus conclusiones sobre el resto de la Nueva Granada como si esta fuese aquella. No podemos perder de vista que los procesos se desarrollaban de manera diferente en la ciudad sede del virrey, y luego capital de la República, pues tenían acceso a recursos humanos, financieros y técnicos distintos, en comparación con lo que sucedía en el resto de las provincias, que estaban más limitadas en muchos sentidos. Otra de las precisiones que queremos destacar sobre el uso de las fuentes primarias es la facilidad de acceso que tuvimos a estas, gracias a su buena conservación y su vecindad geográfica, pues se encuentran en el Archivo Histórico Judicial de Medellín (en adelante, AHJM), ubicado en la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín. Este archivo almacena, en buen orden, expedientes judiciales no solo de Medellín, sino de todo el territorio antioqueño, e, incluso, conserva las decisiones de los tribunales bogotanos cuando revisaban algún proceso. Creemos que estos expedientes, basados en una normativa unificadora para la República, pero en un contexto de mayor precariedad, si se compara con lo acaecido en Bogotá, dan cuenta de mejor manera de lo que aconteció realmente en Colombia, que para entonces era un país más rural y provincial que bogotano. Recordemos: Colombia, salvo en el tema de alta política, no se concentraba tanto en la capital (Bogotá), como puede creerse en la actualidad, época de un evidente centralismo.
Claro está que hemos reducido el sesgo regional de la muestra de distintas maneras: a) en algunas oportunidades recurrimos a expedientes adelantados en otros territorios, en los que se encontró similitud en las fórmulas usadas para registrar el juramento procesal, en especial en el noreste de Colombia (hoy en día, Santander y Norte de Santander), que reposan en el Archivo Histórico Regional (en adelante, AHR), adscrito al Centro de Documentación e Investigación Histórica Regional (CDHIR), ubicado en la Universidad Industrial de Santander (UIS, Bucaramanga), entre otros archivos que citaremos en su momento; b) usamos fuentes bibliográficas primarias (especialmente textos doctrinarios de la época) de carácter nacional, en algunos casos, o de la región atlántica, en otros; c) conciliamos constantemente los expedientes con el estudio de la normativa de soporte que, salvo en épocas de federalismo en Colombia, eran de vigencia nacional; y d) consultamos fuentes secundarias o literatura especializada en asuntos específicos que permiten ver, en tales puntos, un panorama más amplio.
Volviendo al AHJM, allí reposaban, para fines del 2003, cuando se inició la investigación, 6663 expedientes judiciales desde el siglo XVI hasta el siglo XX. No se tiene una cifra exacta de los procesos del siglo XIX que reposan allí, aunque constituyen la mayoría de los documentos guardados. Así las cosas, tras seguir los lineamientos estadísticos, para contar con un margen de error del 3 % y un nivel de confianza del 80 %, se hizo necesaria la consulta y la lectura de 427 procesos judiciales del siglo XIX, con base en los que se hizo una lectura y fichaje de ellos, para un acercamiento cualitativo a las fuentes. Claro está que al ser el universo más restringido (pues abarca procesos de otras centurias), la muestra escogida implica un nivel de confianza aún más alto, en la medida en que solo se consultaron procesos judiciales decimonónicos, todo atemperado, como se dijo, con una buena literatura secundaria que permite comunicar los resultados obtenidos con el entorno nacional y la cultura atlántica de la época.
Como se mencionó, cada uno de estos expedientes fue fichado, para luego proceder a transcribir completa o parcialmente los expedientes considerados más relevantes para nuestra investigación, todo con el fin de permitir su consulta inmediata por fuera del archivo. Aquí vale la pena enfatizar que no nos limitamos a analizar los “vistos” o parte resolutiva de las sentencias −si así prefiere llamarlos el lector−, sino a todo el expediente, pues de tal manera podríamos rastrear el lenguaje que rodea al proceso mismo. Por cuestiones de extensión, no podremos dar cuenta de todos los procesos fichados, ni siquiera de todos los transcritos, de modo que solo mencionaremos los que consideramos representativos del estilo propio del momento del que se habla.
En lo que atañe a los aspectos más formales del manejo de fuentes, aunque no por ello menos importantes, debemos destacar que los textos de los procesos judiciales que a continuación citaremos fueron actualizados, en cuanto a su ortografía y sus abreviaturas, al español contemporáneo, para permitir su mayor entendimiento. No obstante, la estructura narrativa, la sintaxis y la forma de redacción se mantuvieron iguales al texto original, salvo en casos excepcionales. Por el contrario, en lo que atañe a los textos dogmáticos y normativos del Antiguo Régimen, la regla general fue la de citarlos con su propia ortografía*.
Hay que agregar que no trabajamos procesos canónicos, en primer lugar, porque nuestro ánimo era el de registrar la evolución del juramento, en especial, y del proceso, en general, en sede estatal, donde se la jugó en mayor medida el estatalismo-legicentrismo decimonónico; y, en segundo lugar, por el mayor hermetismo y dificultad de acceso a los expedientes judiciales canónicos antioqueños en ese periodo, celosamente custodiados por la Iglesia, a diferencia de lo que sucedía con el AHJM.
Intención investigativa
Otro aspecto que es relevante mencionar en esta introducción tiene que ver con una intención que atraviesa no solo el proceso investigativo en general, sino también este texto en particular. Aquí no buscamos hacer una historia normativa del instituto procesal del juramento, aunque no podemos desvincularnos de la norma para entender el marco desde el cual se habla. Esta no es una investigación de la historia de las ideas (aunque algo de ello tendremos que hacer en el primer capítulo), pues no divagaremos tanto sobre lo dicho por los autores clásicos sobre el tema, ni sobre la forma como se concibió el juramento como liturgia del poder en Occidente (aspecto que, por demás, ya hizo magistralmente Prodi7). Por el contrario, en esta investigación meditaremos un tipo especial de juramento (el que se hace dentro del expediente, en especial el que se hace para garantizar el acceso a la ‘verdad’ mediante la prueba y así poder aplicar la ‘justicia’ debida), dentro de los procesos judiciales adelantados por el poder estatal (es decir, han sido descartados los procesos canónicos). Esto en un marco temporal más limitado, el siglo XIX, al que aludiremos como el siglo liberal, y en un espacio más restringido, Colombia8, aunque hay que decirlo, buena parte de los casos que se presentarán corresponden a la judicatura antioqueña, pero que, mutatis mutandis, pueden corresponder a cualquier otra región del país por los correctivos antes planteados. Claro está que sin el respaldo de la historia institucional sería imposible comprender el trascurrir del juramento dentro del proceso, por lo que se dará cuenta del marco conceptual reiteradamente a lo largo de este escrito.
Entonces, ¿qué se busca con este trabajo investigativo? Dar un paso más para poder «identificar desde los textos jurídicos los caracteres esenciales de la sociedad que los hizo nacer»9; se trata, pues, de un trabajo de culturas jurídicas (o, si se quiere –aunque no es exactamente igual– de law in action10), que permite, mucho mejor que la historia normativa e institucional, dar cuenta de la complejidad11 en los cruces entre derecho y cultura. Tal como dice Petit: «En este sentido, no sería el Derecho –presente o pasado– el principal objeto de observación, sino todo aquello que, a propósito del Derecho, han podido decir y escribir personas insertas en ciertas instituciones (tribunales, universidades, parlamentos) encargadas de la producción de textos reputados [como] jurídicos»12.
Además, como investigación cultural, estamos en alguna medida, pero no completamente, detrás de lo que Carl Jung denominó el «espíritu de la época» (la estructura, más pasional que racional, que da sentido tanto al individuo como a sus interacciones sociales)13, y lo que Marcel Israël Mauss llamó como «hecho social total»14, que no es más que aquellas situaciones o elementos de la estructura social donde se expresan conjuntamente varios tipos de instituciones culturales como la religión, el derecho, la moral, la política, la familia, la economía, el arte y la forma en la que la sociedad registra su quehacer. Por ello, para hacer inteligibles los hechos sociales totales dentro del espíritu de la época se requiere la comprensión del conjunto integrado por muchos componentes culturales. Así las cosas, el estudio del proceso, y dentro de este el estudio del juramento procesal, al que consideramos para efectos de este trabajo un hecho social total, requiere, de un lado, una mirada atenta a la compleja urdimbre cultural que lo rodea y, del otro, ponerlo en el tiempo para entender mejor su desarrollo.
Y todo esto no podría haber sido de manera diferente si se estudia, justamente, una institución que vincula no solo la religión (tanto en su faceta universal y culta –teología–, como la que se vive cotidianamente por los pueblos –religión popular–) con el proceso judicial (que ocupa un lugar privilegiado en lo que se entiende por derecho en la cultura, pues comunica la vida con la norma en su sentido más amplio), sino también al individuo con los poderes (institucionalizados o no) del momento, en especial el Estado y la Iglesia. Estos aspectos, por decir algo, no habrían sido tenidos en cuenta si no se observa de forma holística y no se plantea la pregunta desde la cultura jurídica que sirve de marco al juramento procesal.
Finalmente, como lo dijimos previamente, este libro es el resultado de la tesis doctoral defendida en la Universidad de Huelva. Sin embargo, en tal tesis se hicieron dos estudios: uno sobre el juramento político exigido por las Cortes de Cádiz y su aplicación en la Nueva Granada15, y otro sobre el juramento judicial que es el que presentamos ahora. Así las cosas, la tesis presentó el resultado de dos investigaciones que partieron con un objetivo común, pero que fueron evolucionando de forma independiente, y que, por tanto, pudieron ser separadas para su publicación. El componente común no es otro que el juramento, entendido como «sacramento del poder» (según Prodi16) y del «lenguaje» (acorde con Agamben17), de un lado, y de la verdad, del otro. Sin embargo, su eficacia simbólica (concepto que luego aclararemos) fue erosionándose con el paso del tiempo, lo que generó la necesidad de la coacción (el apremio de maldiciones y castigos sobre quien perjura), y luego el vaciamiento simbólico generalizado manifestado en su superficie como secularización o laicización.
Pero ¿por qué sacramento? En épocas de alta ‘eficacia simbólica’ de la institución que estudiamos, por sacramento podemos entender que se trata de un ‘símbolo visible’ mediado por un rito solemne que debe ser cumplido fielmente, que otorga una ‘gracia divina’, que permite a la comunidad cristiana identificar algo como propio de la res sacra y que, por tanto, tiene la capacidad de contener y conferir la ‘bendición’ de Dios. En este sentido, el juramento (tanto el político como el procesal), si bien no ha sido parte de los siete sacramentos básicos del catolicismo, sí se comportó como un símbolo visible de la ‘gracia’ de Dios para ‘santificar’ el ‘poder’ y la ‘verdad’. No obstante, este sacramento no ha sido constante. Justo en el siglo XIX es posible apreciar, con mayor claridad incluso que en otras centurias, el aceleramiento de su vaciamiento simbólico a partir de su laicización (que llega hasta nuestros días y del que tanto se preocupa Prodi18), de la que se dará mejor cuenta más adelante.
Sobre las fórmulas del juramento: papel y realidad
Otra aclaración fundamental tiene que ver con que nuestra investigación se basa en gran medida en las fórmulas que se registran en el papel, o en el expediente, los juramentos de los que intervienen en el proceso. No obstante, nos preguntamos: ¿la fórmula en sí permite acceder al juramento tal como sucedió? Resulta que tanto la normativa (que iremos citando a lo largo del texto) como los documentos prescriptivo-religiosos más importantes de la época (los manuales de catequesis, por dar un caso) señalan cómo debía ser el juramento, mas no cómo debía ser la fórmula con la que debía registrarse ese juramento en el expediente judicial. Esto es más que obvio en los primeros años del siglo XIX si tenemos en cuenta que en aquel momento el proceso era eminentemente oral, y que el expediente solo registraba escuetamente lo que se hacía, debido a asuntos básicos de publicidad y economía. Sin embargo, no hay que olvidar que el proceso judicial terminó fundamentalmente escrito al finalizar ese siglo. Incluso, el expediente se confundió con el proceso.
No obstante, a pesar de no poder confundir las fórmulas del juramento con los juramentos efectuados oralmente, sí creemos que las primeras nos permiten acceder a los segundos. Seamos sinceros, lo segundo nos está vedado a los historiadores, ¿pero por ello no podemos buscar otras alternativas de acceso? Los historiadores intentan acceder a lo sucedido mediante lo registrado. Esa es su principal metodología. Hay, pues, un acto de confianza razonado en el documento, y por eso la mejor manera de evitar sesgos de lo escrito en una fuente son las comprobaciones con otras fuentes de la época. Y eso hicimos. No solo confrontamos lo encontrado con muchos otros expedientes, sino también con otras fuentes primarias y secundarias. Con base en todo ello podemos considerar que las fórmulas del juramento sí reflejaron con cierta fidelidad el juramento tal como se efectuó. Tenemos tres razones para sustentar esta afirmación.
La primera, si bien se prescribió la necesidad del juramento procesal, observamos que esas prescripciones que mencionaremos más adelante inspiraron las fórmulas con las que se registraba el juramento a principios de la República. Esto, justo en épocas del juramento religioso, cuando existía una fuerte cosmovisión católica que actuaba, por demás, como si fuese la única religión en estas tierras, por lo que ignoraba las religiones amerindias o las otras religiones monoteístas que merodeaban especialmente por el Caribe, por ser este el centro de la actividad comercial del país. Ante el juramento religioso, como era de suponer, la riqueza simbólica del juramento, tal como se efectuaba oralmente, era mucho mayor que la observada a finales del siglo liberal. Justo cuando observamos una menor atención legal en la necesidad del juramento, igualmente la fórmula con la que este se hacía fue perdiendo palabras y solemnidad hasta convertirse, como nos dicen fuentes primarias que citaremos en su momento, una fórmula secretarial que, a pesar de todo, reflejaba la manera poco simbólica y sentida con que se hizo el juramento en la realidad desde finales del siglo XIX.
La segunda, si bien la mayoría de los expedientes se limitan a informarnos sobre la fórmula, el hecho de poder confrontar unos con otros, de un lado, y la aparición en nuestro taller (haciéndonos propia la metáfora de Curtis19 y Petit20) de algunos expedientes mucho más ricos en la información aportada, del otro, sí dan cuenta de que esas fórmulas escritas en el expediente no se alejaban de la forma como se juró en realidad ante el juez.
La tercera, al poder acudir a otras fuentes de la época logramos darnos una idea del valor, mucho o poco, no solo de la fórmula en sí, sino del juramento tal como fue realizado. No nos interesa, como ya se habrá percatado el lector cuando se habló de nuestro interés de rastrear la cultura, hacer una mera historia de las fórmulas, sin más. Esta investigación la hacemos para dar cuenta de otros fenómenos más grandes como la historia del proceso y el desarrollo de la expropiación del derecho, en general, y del proceso, en particular, por parte del Estado y su derecho positivo, todo a partir de la reflexión desde la cultura judicial que enmarca nuestro objeto de estudio. En este sentido, el análisis de las fórmulas, incluso suponiendo que no nos diesen información alguna de la forma como se juró en realidad, nos importan mucho.
De esta manera, nos centraremos –pero no nos limitaremos– en las fórmulas usadas en los expedientes para registrar el juramento de quienes intervenían en el proceso. Por motivos de economía en la redacción, aludiremos a ellas casi siempre como ‘juramentos’, aun cuando en las últimas décadas del siglo XIX el juramento no solo se reflejaba en el expediente en la fórmula, sino que se presuponía en el papel, aunque no se hubiese hecho el ritual. En fin, el contexto le permitirá saber al lector si cuando aquí decimos ‘juramento’, aludimos a la ‘fórmula’ usada en el expediente o a la ‘forma’ como se efectuó o se sintió en realidad.
¿Y cómo clasificar las fórmulas de juramento procesal? Hemos construido dos ‘formas’, que se verifican en las ‘fórmulas’, y un largo proceso intermedio entre ellas. La primera ‘forma’ presente en las ‘fórmulas’ es la religiosa, que da cuenta de la manera como se hizo en la realidad. En este caso, el juramento procesal religioso, si bien ya venía en un progresivo deterioro en cuanto a su credibilidad, seguía siendo ‘sentido’ por la comunidad y aún ‘amedrentaba’, con cierta frecuencia, a las almas de los que participan en el proceso. Paulatinamente van apareciendo en la fórmula elementos estatalistas, sin desplazar del todo la ‘forma religiosa’. Esto lo hemos denominado como la transición, donde el Estado con su ley junto con la religión y sus mandamientos son los que constriñen mediante el juramento a los que intervienen en el proceso. Y la segunda es la ‘forma laica’, secularizada o sencillamente como «manifestación» o «promesa», como la llama la literatura especializada, que también podía denominarse la ‘forma civil’, fruto ya de Estados pluriconfesionales (por lo que debía permitirse promesas de decir la verdad por fuera de la religión dominante21), o de la oposición, muy de la época, entre Estado-civil e Iglesia-religión, que hizo eco en el caso del ‘matrimonio civil’ por oponerlo en el siglo XIX al ‘religioso’. Es en esta ‘forma’, la secularizada o civil, en la que, por un lado, desaparecen las alusiones religiosas, incluso en épocas de gobiernos conservadores y proclericales, y, por el otro, el juramento, tal como sucedió, pierde buena parte de su simbolismo y capacidad de constreñimiento sobre los que intervenían en la causa judicial. Lo dicho en el juramento, aunque el testigo quisiera hacerlo con signos religiosos, perdió en ese momento credibilidad ante los jueces. La ‘fórmula’ pasó a ser lacónica, vaciada, dominio de secretarios, y ya no de jueces. El acto de juramento comenzó a carecer del simbolismo y de la ritualidad que la caracterizaban en otras épocas. Más adelante daremos cuenta de cada uno de estos aspectos.
Prometer y jurar
Y ahora, permítasenos una aclaración terminológica, especialmente dirigida al lector extranjero. Durante el siglo XIX −y ni siquiera en nuestros días−, en Colombia no se generalizó la diferencia entre ‘juro’ y ‘prometo’, donde la primera palabra sería propia de lo religioso y la segunda de lo civil, o incluso de la persona creyente que no puede jurar por su fe. Como lo veremos más adelante, en estrados judiciales el juramento, venido a menos con el paso de los años, siempre se hizo o se presupuso, en caso de que no se hubiese hecho expresamente, aunque no hubiera elemento religioso alguno de por medio. Hoy en día, por regla general, se sigue reclamando el juramento (y no la promesa) a los testigos, los demandantes, los funcionarios públicos, etc., sean o no creyentes22, dado que se ha entendido, en la actualidad, que este se hace en nombre del derecho y que su fundamento legal es el principio de la buena fe23, y no la voluntad sacralizada por rito religioso, por lo que debe ser prestado obligatoriamente por quien la norma positiva lo exige24:
El juramento, es la aseveración que hace una persona, basada en su convicción personal, que en su dicho está diciendo la verdad. Así entonces, la obligación de jurar es el deseo del legislador de incitar a la persona a la cual se le recibe el testimonio, ‘‘para que su buena fe en la declaración de la verdad sea especialmente observada’’… [El juramento] no es más que una admonición al declarante para que observe especialmente su buena fe en la declaración que va a rendir25.
Sin embargo, quienes se han manifestado en contra de ser sometidos a juramento no han sido los ateos, sino fundamentalmente creyentes de algunas religiones minoritarias, quienes consideran que no pueden jurar en modo alguno, ora porque no reconocen soberanía diferente a Dios, ora porque consideran que Jesús prohibió ese acto (Mt. 5, 34). En la práctica, aunque se trate de casos excepcionales, para no violentar sus derechos, algunos funcionarios judiciales colombianos subsanan el deber de jurar con una declaración bajo apremio de decir la verdad, y luego de dar información de las consecuencias jurídicas de faltar a ella, máxime porque la ley procesal (artículo 221-8 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones) indica que el deber del testigo es declarar (sin aludir a que es bajo juramento)26. Esto no deja de ser un punto problemático, dado que el delito de «falso testimonio» (artículo 172 del Código Penal) requiere que la declaración haya sido bajo juramento27: ¿acaso puede interpretarse funcionalmente esa exigencia de juramento en el Código Penal, de manera tal que cobije a quien falte a la verdad en un apremio hecho por autoridad competente? No podremos seguir con nuestras indagaciones al respecto, pues se escapan de nuestro interés. Sin embargo, esto da alguna noticia del estado actual de cosas en Colombia.
Historiografía contemporánea sobre el juramento
El juramento ha sido una institución de tal importancia que ha recibido bastantes estudios contemporáneos en muchísimas direcciones. Hacer un recuento de los trabajos historiográficos al respecto resulta un tanto difícil. Sin embargo, es posible tener alguna idea de estos trabajos a partir de las notas de pie de página del presente libro.
Ahora bien, con tono ilustrativo, dividiremos este acápite en torno a trabajos sobre el juramento político, de un lado, y el juramento procesal, del otro.
En cuanto al juramento político hay que decir que este ha sido tratado con cierta presteza por la historia política, dado que el juramento era la forma en que se sacramentalizaban las relaciones de poder en el Antiguo Régimen. Dentro de esta amplia literatura, cabe rescatar algunos trabajos que denotan la importancia de la ritualidad y el mito para la consolidación de las relaciones de poder en aquel entonces28. También hay que mencionar los trabajos que se concentran en analizar el juramento requerido para asumir un cargo, como el caso de los corregidores de indios, trabajos que dejan en claro cómo el «transcurso del tiempo puso de manifiesto los numerosos perjuicios que resultaban de la poca o ninguna importancia que se dispensaba al acto del juramento»29. Igualmente, para el ámbito hispanoamericano abundan los trabajos sobre el juramento constitucional, tanto el gaditano (el realizado en España30 y en las provincias americanas que la juraron31) como el independentista. No obstante, dado que se escapa de nuestro campo temporal, no se hará énfasis en esa literatura.
En todo caso, frente al ‘juramento político’ hay una obra culmen que analiza su importancia a partir de una historia de largo aliento. Se trata del trabajo de Paolo Prodi, realizado en 199232. Esta obra muestra con claridad el proceso paulatino de pérdida del valor simbólico del juramento religioso-político desde la Alta Edad Media hasta la actualidad, a la vez que aporta una gran información en torno a la normativa, la ritualidad y los medios de jura política durante dos mil años de historia. Incluso, esta obra de 1992 puede concebirse como la primera de una trilogía que presenta una investigación de largo aliento sobre tres instituciones: el juramento, la justicia33 y el mercado34. Con estas obras se defiende la tesis de que la dualidad poder-civil y poder-religioso, con la consecuente tensión entre derecho y moral, fue la clave que permitió la formación del sistema político occidental contemporáneo35.
Expliquemos a Prodi un poco mejor. Este autor italiano opina que el juramento pudo contener y encauzar las fuerzas del animal político que es el hombre en sociedad, por medio del manejo ritual y por la administración del mito que en él se comportan. De esta manera, en el acto público de ‘jura’ se sacraliza ‘cierto’ poder y ‘cierta’ verdad con las que se construyó la cultura occidental. Es decir, que el juramento se ha comportado, más en el pasado y ya casi poco en el presente, como un sacramento del poder y de la verdad.
Pero ¿qué entendemos por sacramento? Nada más y nada menos que un símbolo visible de una gracia divina. En otras palabras, el sacramento permite a la comunidad cristiana identificar algo de la res sacra, y, por tanto, tiene la capacidad de contener y conferir la ‘gracia’ de Dios. En este sentido, el juramento, tanto el político como el procesal, si bien no ha sido parte de los sacramentos básicos del católico, sí se comportó como un símbolo visible de la ‘gracia’ divina, con capacidad para santificar el poder y la verdad. Gracias a él, se concentraron la política y el proceso judicial con sus cargas morales-religiosas en torno a unas estructuras bien diferentes de las que se gestaron en otras culturas. Es decir que con el juramento ‘una dominación’ y ‘una afirmación’ se volvieron ‘el poder’ y ‘la verdad’ sagrados, respectivamente, dado que han sido para el creyente fruto de la ‘gracia’ que libera al hombre (Juan, 8:32), y que fueron requeridos por ‘una cultura’ determinada que inició su camino, guste o no, bajo el calor de ‘cierta’ religión.
Ahora bien, para cumplir los fines previstos, el sacramento del juramento exige la mediación de un rito, que si se hace bien, recoge una historia mítica que da sentido de vida tanto a la comunidad como al individuo, por cuanto los conecta con la ‘gracia divina’ protectora y, por medio de ella, a las instituciones políticas y jurídicas que los rodean. El rito, como ya se dijo, se construye sobre un mito fundador, que en nuestro caso se basa en la instauración expresa por parte de la divinidad del juramento –segundo mandamiento– y en la presencia de un castigo ejemplar y sobrenatural al perjuro. En consecuencia, podemos decir que el juramento, como sacramento, es un rito sagrado instaurado en un mito en acción, con el que se cristalizó la política y el derecho, y dentro de él, el proceso judicial.
No obstante, con la secularización y la estatalización del juramento se ha creído equivocadamente, en especial durante el siglo XX, que el poder, de un lado, y la verdad, del otro, ya no requieren, de manera alguna, ritos ni sacramentos que los fortalezcan para que cumplan los cometidos que se les han asignado en la cultura política y judicial, respectivamente. No hay nada más erróneo en ello, puesto que, como lo denota Cassirer36, el hombre, incluso el contemporáneo, vive inmerso en una compleja red de significantes y significados, esto es, en medio de símbolos que fácilmente se vuelcan en ritos dinámicos, pero necesarios para la sociabilidad. De allí su reconocido juicio de que el hombre, antes que cualquier cosa, es un animal simbólico. Incluso, cree Cassirer, el error de la filosofía moderna fue creer que era posible sostener ‘el poder’ y ‘la verdad’ sin ritualidad, sin mito y sin símbolos. En otras palabras, y en términos de nuestra investigación, la secularización y el vaciamiento de sentido del juramento dejaron desnudos a la política y al proceso judicial para que otras fuerzas, que supieron administrar mejor los ritos, los mitos y los símbolos, se tomasen por asalto lo que se consideraba ya territorio «racional», como lo hizo el nazismo en el siglo XX o como lo hacen los fundamentalismos en la actualidad.
Como efecto del impacto tremendo de Prodi en el discurso académico europeo, varias de sus ideas fueron respondidas por diferentes estudiosos, entre ellos, Agamben37. Si bien este comparte buena parte de las conclusiones propositivas de aquel, Agamben opina que la eficacia simbólica del juramento no deviene del fuero moral-religioso, que es apenas la superficie del fenómeno, sino de la confianza social sobre la palabra dada. Esto es, sobre la ‘función performativa’ y el ‘acto ilocutorio’ del lenguaje, función y acto descritos inicialmente por Austin38. En este sentido, ciertas ‘palabras’ (como ‘juro’) –que no son ciertas ni falsas– han sido medios para instaurar una ‘acción’ o un ‘hacer’ como una cosa real para el emisor o el auditorio, palabra-acción-cosa que se puede transformar en institución social por su propio peso convencional. Dicho de otra manera, son palabras que pretenden instaurar un hacer en la realidad, lo que requiere que el hacer sea producido de conformidad con una convención social que le antecede y le da valor. Un ejemplo de ello, dado por el propio Austin, sería el juramento emitido según las convenciones (esto es, dado ante el competente y según la fórmula debida), con lo cual se pretende que su cumplimiento sea creíble para el auditorio y, por tanto, sea palabra realizativa:
Cuando con la mano sobre los Evangelios y en presencia del funcionario apropiado, digo «¡Sí, juro!», no estoy informando acerca de un juramento, lo estoy prestando. ¿Cómo llamaremos a una oración o a una expresión de este tipo? Propongo denominarla oración realizativa o expresión realizativa o, para abreviar, ‘un realizativo’. La palabra ‘realizativo’ será usada en muchas formas y construcciones conectadas entre sí, tal como ocurre con el término ‘‘imperativo’. Deriva, por supuesto, de ‘realizar’, que es el verbo usual que se antepone al sustantivo ‘acción’. Indica que emitir la expresión es realizar una acción y que esta no se concibe normalmente como el mero decir algo39.
En este sentido, el que respeta su palabra y más aún su voluntad jurada genera, por ser oración realizativa, ‘confianza’ ante sí mismo, ante el otro –al mostrarse como un ser coherente que posibilita así lo social– y ante el lenguaje. Así, evita la ‘farsa’ de la palabra propia de quien hace, gracias a su ‘egoísmo’, un mero uso instrumental del discurso. Aspecto que nos recuerda a Hume y a Schopenhauer. Este útlimo escribió:
La profunda aversión que despiertan siempre el dolo, la deslealtad y la traición se debe a que la fidelidad y la honradez son el lazo que desde el exterior restablece la unidad de la voluntad fracturada en la pluralidad de individuos y de ese modo pone límites a las consecuencias del egoísmo nacido de aquella fractura. La infidelidad y la traición desgarran ese lazo externo y dan así un margen ilimitado a las consecuencias del egoísmo40.
Este asunto fue desarrollado por Nietzsche, en el momento en que diferencia al hombre libre, propio de la moral activa y a quien le es lícito hacer promesas por cuanto respeta su palabra y así construye confianza, del hombre bajo, propio de la moral reactiva o de los esclavos y quien cumple por temor al castigo, o peor aún ni siquiera respeta su propia palabra, en cuyo caso debe haber castigo so pena del rompimiento de los lazos sociales41:
El hombre "libre", el poseedor de una voluntad duradera e inquebrantable, tiene también, en esta posesión suya, su medida del valor: mirando a los otros desde sí mismo, honra o desprecia; y con la misma necesidad con que honra a los iguales a él, a los fuertes y fiables (aquellos a quienes les es lícito hacer promesas), –es decir, a todo el que hace promeras como un soberano, con dificultad, raramente, con lentitud, a todo el que es avaro de conceder su confianza, que honra cuando confía, que da su palabra como algo de lo que uno puede fiarse, porque él se sabe lo bastante fuerte para mantenerla incluso frente a las adversidades, incluso "frente al destino"–: con igual necesidad tendrá preparado su puntapié para los flacos galgos que hacen promesas sin que les se lícito, y su estaca para el mentiroso que quebranta su palabra ya en el mismo momento que aún la tiene en la boca42.
De esta manera, según Agamben, el juramento puede entenderse más que como un sacramento del poder/verdad como uno del ‘lenguaje’, que se funda a su vez en la ‘confianza’ humana sobre la capacidad de la ‘palabra’ de transformar la realidad. Ahora bien, la cultura suele hacer uso de mitos religiosos para proteger tal confianza, pero si esta última se va erosionando, la respuesta cultural suele ser la de aumentar el temor a la maldición, a la sanción divina, al perjurio. Sin embargo, agregamos, esto tiene un límite claro: la eficacia de la coacción. Es decir, que es común que los sistemas sociopolíticos protejan un ‘imperativo primario’43, en este caso la confianza en la palabra jurada, mediante un ‘imperativo secundario’, la coacción (moral y jurídica, según el caso). No obstante, si la coacción no genera el miedo adecuado44 o es ineficaz de forma general y durante un buen tiempo45, la norma misma pierde su sustento.
Entonces, para Agamben, si la confianza se resquebraja de forma general y continua, si se vacía de sentido de manera definitiva, las consecuencias políticas y procesales de tal acción serían nefastas para nuestra cultura. Es por ello que, para este autor, de forma similar a Prodi, si la sociedad democrática occidental no revalora el juramento, el sustrato político del que tanto se enorgullecen los europeos se vendría a pique. Por dar un caso, reconstruir el juramento como ‘sacramento del lenguaje’ sería un buen antídoto cultural contra el totalitarismo, pues este último se basa en la ‘farsa’ y en la mentira, tanto en el plano político como en el judicial.
Así las cosas, tanto Prodi como Agamben compartirán la idea de que es necesario volver a revisar los paradigmas que produjeron la secularización del juramento, para de esta manera ponerle coto al relativismo extremo que le hace juego a movimientos opuestos, como los fundamentalismos, que son el gran peligro de la actualidad occidental. Sin embargo, nosotros no vamos tan lejos en este libro. No podemos asegurar tan tajantemente, como lo hacen tales autores, que sin juramento –sea sacramento del poder/verdad o del lenguaje– la sociedad occidental está condenada a una transformación radical y no necesariamente mejor. Máxime si se tiene en cuenta la pluralidad de teorías razonables que existen sobre cuál es la sustancia de la democracia46. Sin embargo, luego de nuestro estudio, sí podemos vislumbrar cómo el juramento político y el procesal se han transformado a lo largo del siglo XIX colombiano. Con él se muestran diferentes aristas culturales que son importantes para rastrear la historia política y procesal del país. Hasta aquí podríamos llegar.
Al ver la evolución del juramento podemos comprender por qué en épocas de marcado historicismo era necesaria la ritualidad de la ‘jura’ para que la Constitución, como la de Cádiz, se convirtiese en una norma fundante de las nuevas relaciones políticas en el virreinato, aunque bien lo señalamos tal carta no fue plenamente eficaz en nuestro entorno47. Es que los pactos históricos que fundamentan las estructuras más básicas del poder, como la relación de vasallaje y el alcance de las libertades, por mencionar dos casos, se hunden en la ‘historia’ y se solidifican por el juramento de lealtad que se hace al pacto. No es de extrañar la exigencia del juramento religioso y corporativo en aquellos momentos constitucionales, no solo para Cádiz, sino también para las primeras constituciones republicanas. Otra cosa es cuando el juramento va perdiendo su valor simbólico, que lleva a que se elimine el juramento de lealtad por parte del pueblo, por lo que quedan solo algunos vestigios de este en el juramento político que prestan los funcionarios públicos al momento de tomar posesión de sus cargos, en especial de los de más alto rango.
Volviendo sobre el juramento procesal, y ya dejando atrás a Prodi, hay también una buena literatura especializada pero más desperdigada y que no ha logrado la cota de desarrollo que sí ha tenido ante el juramento político. Incluso, buena parte de los trabajos históricos –buenos o malos– del juramento procesal se han hecho más en la dogmática procesalista que en la propia iushistoria. Varias de estas obras serán reseñadas en las notas de pie de página de este libro, pero podría agregarse la literatura que hemos construido sobre el tema aplicado, especialmente al siglo liberal en Colombia48.
No obstante, el tema del juramento está lejos de ser considerado como saturado. Faltan muchos campos por explorar como sería, por ejemplo, dilucidar el papel del juramento en el usus mercatorum49. Especialmente, en el comercio transatlántico de la «Carrera de Indias», dado que, si seguimos algunas fuentes ya citadas, jurar era una ritualidad usada por los mercaderes peninsulares e hispanoamericanos, más aún cuando no se conocían previamente los contratantes, pues la voluntad (hecha palabra) de los comerciantes, mutuamente aceptada con juramento recíproco, fue el soporte de muchos contratos comerciales, a pesar de las continuas advertencias ya vistas sobre los riesgos que esto comportaba, como las del dominico Tomás de Mercado50. Es que el juramento daba confianza a la voluntad contractual del otro, en especial cuando no había redes previas que uniesen a los comerciantes contratantes, pero una vez la confianza –como soporte del usus mercatorum– y el juramento –como sistema de garantía del contrato– van perdiendo su valor simbólico, empieza a aparecer con toda su fuerza el papel (y con él se consolida la prueba documental) en el mundo de los negocios51.
1 Traducción propia del alemán. En el alemán de la época: «Es kann also wohl eine Zeit kommen, wo er überflussig seyn wird; ietzt aber ist er unentbehrlich, und kann und muss auch von den Aufgeklärtesten geleistet werden».
2 En Philosophische Prüfung der verschiedenen Meinungen über den Eid, citado por Prodi Paolo. Il sacramento del potere. Il giuramento politico nella storia costituzionale dell’Occidente. Bologna: Il Mulino, 1992, pág. 461.
3 «¿Para adquirir las competencias orales y escritas de ese lenguaje disciplinar es necesaria y/o suficiente la literatura? Creemos que no, aunque pueda servir, junto a un buen acompañamiento del docente (quien debe ser ya competente en el lenguaje disciplinar) y en compañía de buenos libros jurídicos (esto es, especializados en el lenguaje disciplinar) para que el estudiante de derecho adquiera estas nuevas competencias». Botero Andrés. “¿La lectura literaria forma buenos jueces? Análisis crítico de la obra Justicia poética”. En Revista In Jure Anáhuac Mayab [en línea]. 2014, n.° 5, pág. 76.
4 Teniendo presente la multiplicidad de acepciones de la palabra ‘liberal’, aquí nos atenemos a la que remite al proyecto político del Estado de derecho, también conocido como Estado liberal o Estado legicentrista. Empero, digámoslo claro, frente al Estado liberal no queremos caer ni en la ya superada leyenda blanca (que nace desde el mismo siglo xix, incluso de la mano de los grandes filósofos sistémicos como Hegel) ni mucho menos en la leyenda negra que se ha venido gestando desde el resurgimiento de ideas iusnaturalistas y no positivistas posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Esto es una clara muestra no solo de nuestro escepticismo ante las ideas político-morales que se pueden camuflar fácilmente en el discurso iushistórico, sino también de nuestra forma de asumir una iushistoria de los matices, es decir, difuminar el blanco y el negro para dar lugar a una gran variedad de grises. Al respecto, véase Narváez Ramón. La cultura jurídica, ideas e imágenes. México: Porrúa, 2010, págs. 93-109 (numeral 14: «Manifiesto artístico para el derecho: perspectiva desde los matices»).
5 BOTERO Andrés. Jurar, gobernar y juzgar: dos estudios iushistóricos sobre la jura de la Constitución de Cádiz y el juramento procesal en Colombia. Tesis doctoral en Derecho. Huelva (España): Universidad de Huelva, Facultad de Derecho, 2016, 322 págs. Disponible en http://rabida.uhu.es/dspace/handle/10272/12061.
6 Para la historiografía contemporánea el tiempo es una categoría social y no una línea que evoluciona o progresa hacia estadios superiores. El tiempo, entonces, es una construcción cultural en la que confluyen procesos de larga, mediana y corta duración. En consecuencia, es posible encontrar, según el caso, continuidades y discontinuidades simultáneamente, en un fenómeno investigado, pero ello requeriría registros diferenciados, aunque relacionados, a corta, mediana y larga duración. BRAUDEL Fernand. La historia y las ciencias sociales. Trad. Josefina Gómez. Madrid: Alianza, 1980, págs. 60-106.
7* N. del E.: Por disposición del autor, las citas textuales incluidas en el presente libro se mantendrán tal como aparecen en su fuente original. Por tanto, las citas no cuentan con ningún tipo de corrección ortotipográfica, salvo en aquellos casos en que el autor consideró necesario hacer algunos ajustes, como lo señala en la introducción.
PRODI. II sacramento… Op. cit., 602 págs. La metáfora del juramento como liturgia del poder se encuentra a lo largo de toda la obra, por ejemplo, en la página 18. Véase, además, la reseña crítica que de este libro hace CALORE Antonello. “Il giuramento: un modello storiografico?”. En Materiali per una storia della cultura giuridica. Annata XXIII, 1993, n.° 2, págs. 509-523.
8 El lector no familiarizado con la historia de Colombia debe tener presente que, a lo largo del siglo XIX, este país recibió varios nombres: Virreinato de la Nueva Granada, Provincias Unidas de la Nueva Granada, la Gran Colombia, la República de la Nueva Granada, la Confederación Granadina, los Estados Unidos de Colombia y, finalmente, la República de Colombia. Aquí se decidió, por un tema de economía estilística, referirnos a Colombia, sin más.
9 LORENTE Marta. “El juramento constitucional”. En GARRIGA Carlos y LORENTE Marta. Cádiz, 1812. La Constitución jurisdiccional. Epílogo de Bartolomé Clavero. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007, pág. 76.
10 Con un uso bien interesante a inicios del siglo xx por parte de la jurisprudencia sociológica (POUND Roscoe. “Law in Books and Law in Action”. En American Law Review. 1910, n.° 44, 1910, págs. 12-36) y la sociología del derecho (Ehrlich Eugen. “The Sociology of Law”. En Harvard Law Review. 1922, vol. xxxvi, n.° 2, págs. 130-145). Sin embargo, no pueden equipararse plenamente los estudios de cultura jurídica con los de law in action, pero, para lo que nos compete, bien podría considerarse que lo que aquí se pretende encaja, mutatis mutandis, en ambos conceptos.
11 «La complejidad entra en escena como propuesta de superación de la fragmentación y de sus consecuencias epistémicas como el determinismo y la unilinealidad. Estos efectos epistémicos se verifican en el derecho en tanto éste se asume como una disciplina fragmentada. La complejidad se funda en dos situaciones: un anhelo y un hecho. El anhelo es interpretar el mundo a partir de modelos disciplinarios en proceso de Inter-multi-transdisciplinariedad, y el hecho consiste en que el mundo no está dividido ni fragmentado, y que el aleteo de una mariposa en Pekín puede originar un huracán en La Florida». BOTERO Andrés. “Nuevos paradigmas científicos y su incidencia en la investigación jurídica”. En Revista de Derecho. 2004, n.° 21, pág. 172. En este sentido, aceptar los grises, los matices, como se propone en este trabajo, es compatible con el paradigma de la complejidad.
12 PETIT Carlos. “De la historia a la memoria. A propósito de una reciente obra de historia universitaria”. En Cuadernos del Instituto Antonio de Nebrija de Estudios sobre la Universidad. 2005, n.° 8, págs. 251-252. El texto entre corchetes es nuestro.
13 «No se puede jugar con el espíritu de la época, pues constituye una religión, más aún, una confesión o un credo, cuya irracionalidad no deja nada que desear; tiene, además, la molesta cualidad de querer pasar por el criterio supremo de toda verdad y la pretensión de detentar el privilegio del sentido común. El espíritu de la época escapa a las categorías de la razón humana. Es un penchant, una inclinación sentimental que, por motivos inconscientes, actúa con una soberana fuerza de sugestión sobre todos los espíritus débiles y los arrastra». JUNG Carl. Los complejos y el inconsciente. Trad. Jesús López Pacheco. Madrid: Alianza Editorial, 2001, pág. 11.
14 Para Mauss un hecho social implica varias dimensiones profundamente articuladas, como la económica, la religiosa, la jurídica, la psicológica, etc. En consecuencia, aprehender lo humano exige, de un lado, atender estas dimensiones, y, del otro, constatar que el observador hace parte de la observación, por lo que el investigador debe ver lo observado y verse observando desde tres puntos de vista articulados: fisiológico, psicológico y sociológico. Cfr. LÉVI-STRAUSS Claude. “Introducción a la obra de Marcel Mauss”. En Mauss Marcel. Sociología y antropología. Trad. Teresa Rubio. Madrid: Tecnos, 1971, págs. 13-42.
15 Publicado en Botero Andrés. “Una sombra en la noche: en torno al constitucionalismo gaditano y la Nueva Granada”. En FORTICH Mónica y LACASTA José (eds.). Derecho, memoria e historia en Hispanoamérica. Bogotá: Universidad Libre, 2018, capítulo 3 (págs. 103-217).
16 PRODI. Il sacramento… Op. cit., 602 págs.
17 AGAMBEN Giorgio. II sacramento del linguaggio. Archeologia del giuramento. Roma-Bari: Laterza, 2008, 110 págs.
18 «Lo que me ha impulsado ha sido la convicción de que las raíces de la crisis actual de la democracia no deben ser buscadas tanto en el funcionamiento de las normas, en particular de las normas constitucionales, como en el venir a menos de aquel fundamento mismo del pacto político que había hecho posible, a través de los siglos, el crecimiento del Estado de derecho, liberal y democrático, que constituye la experiencia única de Occidente en el contexto de la historia de la civilización: un equilibrio dinámico entre el enganche sacralizado del juramento y la secularización del pacto político, fruto del dualismo entre poder espiritual y poder temporal, madurado en el contexto del cristianismo occidental [...] sería muy simple considerar al Estado de derecho como una conquista definitiva solo para defender de ataques externos... En realidad, el mal está siempre adentro e incluso en los regímenes democráticos más avanzados la amenaza viene en cualquier modo desde el interior, de la tendencia a sacralizar la política perdiendo de vista aquel dualismo entre la esfera del poder y la esfera de lo sacro (pensamos en los actuales movimientos fundamentalistas de todo tipo) que constituyen la base de nuestra vida colectiva». PRODI Paolo. “Postfazione”. En CALORE Antonello. (a cura di). Seminari di storia e di diritto. II: studi sul giuramento nel mondo antico. Milano: Giuffrè, 1998, págs. 140-141. Traducción propia del italiano.
19 CURTIS Lewis Perry Jr. (comp.). El taller del historiador. Trad. Juan José Utrilla. México: Fondo de Cultura Económica, 1975.
20 PETIT Carlos. “Oralidad y escritura, o la agonía del método en el taller del jurista historiador”. En Historia, instituciones, documentos. 1992, n.° 19, 1992, págs. 327-379.
21 Fue el caso de Estados Unidos, donde desde un inicio se impuso cierto tipo de «afirmaciones», «promesas» o «juramentos no religiosos» para aquellas personas con fe diferente a la cristiana o para cristianos cuya fe particular les prohibía jurar. Vid. WHITE Thomas Raeburn. “Oaths in Judicial Proceedings and Their Effect upon the Competency of Witnesses”. En The American Law Register. 1903, vol. 51, n.° 7, págs. 422-444. Algo similar ocurrió en el imperio austriaco, que, desde muy temprano en el siglo XIX, señaló que el juramento judicial religioso no era obligatorio tratándose de pueblos (sometidos) con religiones incompatibles con el juramento católico. Cfr. CARRARA Francesco. Programa de derecho criminal (1889-1890). Parte especial. Trad. José Ortega y Jorge Guerrero. Vol. v, 4.ª ed. Bogotá: Temis, 1993, pág. 310, parágrafo 2734.
22 Asunto clarísimo en la Sentencia T-547 de 1993, entre otras, de la Corte Constitucional colombiana. Este pronunciamiento judicial, que reclama la separación entre la religión y el juramento, generó una dura réplica de Hoyos, reconocida jurista católica. HOYOS CASTAÑEDA Ilva Myriam. “El juramento y del deber-derecho de honrar el nombre de Dios”. En Dikaion. 1995, n.° 4, págs. 106-118.
23 Incluso, la doctrina procesal contemporánea ya no funda el valor del juramento en la voluntad sacralizada, sino en el principio de presunción de la buena fe, aspecto que se encuentra ratificado por varios pronunciamientos de la Corte Constitucional colombiana (p. ej. Sentencias C-118 de 2006, C-157 de 2013 y C-279 de 2013).
24 Valga mencionar un solo ejemplo. La Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) indica en su artículo 206 que «quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o pago de frutos o mejoras deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente», so pena de no ser admitida la demanda o petición. Esta norma, como las demás actualmente vigentes, en ningún momento estatuyen la ritualidad del juramento. Así las cosas, esto ha sido interpretado en la práctica judicial como que debe anexarse la estimación de lo que se cree corresponde a la indemnización, compensación o pago de frutos, lo que se entiende presentado bajo juramento. Ya ni siquiera se exige que expresamente se diga que es «bajo juramento». Incluso obsérvese que la norma no viene satisfecha con decir que es jurada tal declaración, indica que debe ser razonada (!). Además, ante el estado actual de secularización del juramento, sea o no religiosa la persona que presenta la demanda o petición, la presunción es la misma (se entiende dada bajo juramento), máxime porque la Corte Constitucional ha señalado que el juramento no implica un juicio religioso del que jura, dado que Colombia es un Estado laico. Agregamos que este artículo de la Ley 1564 de 2012 fue declarado exequible (esto es, conforme a la Constitución) por la Sentencia C-279 de 2013, donde en ningún momento se alude a la ritualidad de ese juramento estimatorio. Y no se alude, puesto que la cultura judicial ha supuesto que no tiene que hacerse conforme a la religión católica.
25 Sentencia C-118 de 2006, Corte Constitucional de Colombia.
26 «Al testigo que sin causa legal se rehusare a declarar a pesar de ser requerido por el juez para que conteste, se le impondrá multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) o le impondrá arresto inconmutable de uno (1) a diez (10) días. El que diere respuestas evasivas a pesar de ser requerido, se le impondrá únicamente la sanción pecuniaria».
27 «El que en actuación judicial o administrativa bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años». Artículo modificado por el artículo 8 de la Ley 890 de 2004, en lo que hace a su quantum punitivo.
28 GARCÍA PELAYO Manuel. Del mito y de la razón en el pensamiento político. Madrid: Revista de Occidente, 1968, págs. 20-22. Este autor deja en claro el fundamento de poder que implicaban ciertos mitos y ritos como lo era el juramento. Los mitos, escribió García, han sido una «necesidad existencial» que arraiga a los sujetos políticos –apelando a sus emociones– en las instituciones políticas.
29 LOHMANN VILLENA Guillermo. El corregidor de indios en el Perú bajo los Austrias (1957). Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Ediciones Cultura Hispánica, 2001, cap. v, n.° 1, pág. 213.
30 De los cuales se pueden resaltar LORENTE Marta. Las infracciones a la Constitución de 1812: un mecanismo de defensa de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, 423 pág.; y LORENTE. El juramento... Op. cit., págs. 73-118.
31 Por ejemplo, para la Nueva Granada, véase BOTERO. Una sombra… Op. cit., págs. 103-217.
32 PRODI. Il sacramento... Op. cit., 602 págs.
33 PRODI Paolo. Una storia della giustizia: dal pluralismo dei fori al moderno dualismo tra coscienza e diritto. Bologna: Il Mulino, 2000, 499 págs.
34 PRODI Paolo. Settimo non rubare. Furto e mercato nella storia dell’Occidente. Bologna: Il Mulino, 2009, 396 págs.
35 Para una síntesis conclusiva de estos tres estudios, véase PRODI Paolo. Cristianesimo e potere. Bologna: Il Mulino, 2012, 225 págs. Además, Prodi piensa que la pérdida de tal dualidad foral presente en la historia del juramento (príncipe-Iglesia, norma-moral, etc.), evidenciada, entre otras maneras, con la pérdida de la ‘eficacia simbólica’ del juramento, tendría tremendas consecuencias sociales y políticas en la contemporaneidad, pues así se abandona el soporte mismo de la ‘democracia’ y de la administración de la ‘verdad’ en manos de fuerzas que pueden poner en jaque lo que se considera más sagrado por el Occidente actual: la república democrática con su discurso de las libertades civiles.
36 CASSIRER Ernst. El mito del Estado (1947). 2.ª ed. Trad. Eduardo Nicol México: Fondo de Cultura Económica, 2013, 355 págs.
37 AGAMBEN. Il sacramento… Op. cit., 110 págs..
38 HUME David. Tratado de la naturaleza humana. Tomo III. Trad. Félix Duque. Buenos Aires: Orbis, 1984. pp. 748-759 AUSTIN John. Cómo hacer cosas con palabras (1962). Trad. Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Barcelona: Paidós, 1990, 217 págs. El análisis de la función performativa está en la primera conferencia (págs. 41-52), y del acto ilocutorio, en la octava (págs. 138-152).
39 Ibid., pág. 47. Para que sea realizativo, el juramento debe haberse dado conforme a su fórmula ritualizada y ante la persona competente. Ibid., pág. 57.
40 SCHOPENHAUER Arthur. El mundo como voluntad y representación (1819). Trad. Pilar López. Madrid: Trotta, 2013, vol. I, §62, pág. 398. Está acorde con la función que este autor le da al juramento: «La finalidad indiscutible del juramento es prevenir por vía puramente moral la frecuente falsedad y mentira del hombre, haciéndole vivamente consciente de que la obligación moral de decir la verdad que él reconoce se incrementa debido a una consideración extraordinaria que aquí aparece». SCHOPENHAUER Arthur. Parerga y paralipómena II. Trad. Pilar López. Madrid: Trotta, 2013, §133, pág. 281. Hay que aclarar que para este autor puede ser justo, en ciertos casos, mentir para salvarse de alguna injusticia. En consecuencia, el deber de la verdad es relativo. Véase la nota de pie de página 262.
41 NIETZSCHE Friedrich. La genealogía de la moral. Trad. Andrés Sánchez Pascual. Madrid: Alianza, 2009, pág. 93.
42 Ibid., pág. 78.
43 Sobre este concepto, véase la nota de pie de página 677.
44 Según la opinión de Olivecrona, analizada en BOTERO Andrés. El positivismo jurídico en la historia: las escuelas del positivismo jurídico en el siglo xix y primera mitad del siglo xx. Medellín: Universidad de Medellín, 2014, págs. 95-96.
45 KELSEN Hans. Teoría pura del derecho. Trad. Roberto Vernengo. México: Porrúa, 2005, págs. 217-225.
46 Para poner un solo ejemplo, de muchos posibles, Nussbaum y Ordine, entre otros autores, consideran que la esencia de la democracia está en las humanidades y el arte, de allí que este modelo político requiera, para su preservación, la enseñanza de estos campos, a pesar de ser considerados por muchos utilitaristas contemporáneos como inútiles o inservibles. NUSSBAUM Martha Craven. Sin fines de lucro: ¿por qué la democracia necesita de las humanidades? Buenos Aires: Katz, 2010, págs. 19-31. Ordine Nuccio. La utilidad de lo inútil: manifiesto. Trad. Jordi Bayod. Barcelona: Acantilado, 2013, 176 págs.
47 BOTERO. Una sombra… Op. cit., págs. 103-217.
48 BOTERO Andrés. “De la religión del juramento al juramento legal: conclusiones de un estudio sobre la evolución del juramento procesal en Colombia durante el siglo xix”. En Precedente, revista de la Universidad ICESI (Cali, Colombia). 2013, vol. 2, págs. 9-46.
49 «Como alaba a Dios en fu boca, quien por depachar y vender fu ropa, no folo miente, fino confirma aun con juramento fu mentira, cuya vida es tal, que fiendo Chriftianos, dan ocafion a que blafphemen el nombre del feñor los Gentiles e infieles». MERCADO Thomas de. Summa de Tratos y Contratos (1569). Sevilla: Fernando Díaz Impresor, 1587. Libro segundo, pág. 23v. Igualmente, PETIT Carlos. “Del vsvs mercatorvm al uso de comercio. Notas y textos sobre la costumbre mercantil”. En VV. AA. Historia de la propiedad: costumbre y prescripción. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, 2006, págs. 283-320. Decock Wim. Theologians and Contract Law: The Moral Transformation of the Ius Commune (ca. 1500-1650). Leiden-Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2013, 724 págs.
50 Este dominico da alguna información dispersa del juramento en el usus mercatorum hispano. Por ejemplo, expone sobre la promesa de hacer un negocio respaldado con juramento, que podía ser deshecho por la parte interesada. Y en esto se diferencia del ‘juramento absoluto’, como el político, prestado por un funcionario o un príncipe, que solo podía ser deshecho por el sumo pontífice. MERCADO. Summa de… Op. cit., libro sexto, cap. XVI, pág. 349r.
51 No puede perderse de vista que el deber de cumplir los contratos es uno de los asuntos que preocupa a la iusfilosofía anglosajona contemporánea, que suele ver ese pasado «oral» (esto es, el mundo mediado por la palabra jurada) con nostalgia o como referente de la relación entre confianza, eficacia y derecho, p. ej. COHEN Morris. “The basis of contract”. En Harvard Law Review. 1993, vol. 46, n.° 4, págs. 553-592. Fried Charles. Contract as promise. Cambridge: Harvard University Press, 1982, 174 pág.
