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ANTONIO TRONCOSO REIGADA

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz

El bioderecho es un ámbito o rama del derecho que regula la aplicación al ser humano –y al resto de lo creado– de las posibilidades que actualmente ofrece la medicina y la biotecnología, y, por tanto, que contiene los principios y normas jurídicas sobre el nacimiento, desarrollo y fin de la vida humana, es decir, sobre el círculo de la vida, por emplear la expresión de Vigeland. El bioderecho aborda cuestiones tan complejas y controvertidas como la salud sexual y reproductiva, el aborto voluntario a través de un sistema de indicaciones o de plazos, el comienzo de la vida y la reproducción humana asistida, la maternidad subrogada o por sustitución, el interés por conocer los orígenes biológicos –la investigación de la paternidad–, el estatuto jurídico del embrión humano tanto natural como in vitro, la investigación biomédica con embriones humanos, los ensayos clínicos, el trasplante de órganos y tejidos y los xenotrasplantes, la clonación o la experimentación con humanos, el rechazo a la alimentación forzada o a la transfusión de sangre por motivos ideológicos o religiosos, los derechos de los pacientes –el consentimiento informado– o la eutanasia y las decisiones relacionadas con el final de la vida1).

La expresión bioderecho –tomada del término inglés Biolaw, Biorecht en alemán– está formada por una agregación sucesiva de voces; es una denominación que parte de la biología –la ciencia acerca de la vida– y supone una ampliación –o una evolución– de la bioética –la ética de la vida, que recoge la síntesis entre la bios (vida) y el ethos (valores), entre la biología y la moral–, para abarcar las normas jurídicas que regulan las distintas actuaciones humanas que afectan a la vida2). En definitiva, el bioderecho supone una síntesis entre las voces bioética y derecho. En este trabajo vamos a analizar el bioderecho centrado en los seres humanos, identificándolo con el Derecho biomédico, y, por tanto, dejando fuera de nuestro análisis la reflexión jurídica sobre otros seres vivos no humanos –animales y vegetales–, más propia del Derecho Administrativo –Medio Ambiente–.

La expresión bioderecho comienza a emplearse a principios de los años ochenta del siglo pasado, pocos años después de la aprobación de nuestra Constitución de 19783). Los avances de las ciencias y las tecnologías biomédicas en la segunda mitad del siglo XX y en los comienzos del siglo XXI, coincidiendo también con los cuarenta años de vigencia de nuestra Constitución, pusieron de manifiesto la importancia del estudio de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y de la salud a la luz de los principios y los valores morales y la preocupación porque estos límites morales a la actividad científica vinieran refrendados por el derecho4). La bioética es anterior al bioderecho y nace después de la segunda guerra mundial como la conciencia crítica del progreso científico5).

El estudio de los bioderechos, como la propia terminología recuerda, tiene que hacerse desde una perspectiva interdisciplinar; demanda una comunicación y no un enfrentamiento entre disciplinas. El bioderecho, la bioética y la biología son disciplinas que se encuentran interrelacionadas. El bioderecho es deudor de la biología porque el derecho no sólo tiene en cuenta sino que parte de los conceptos científicos –de las evidencias científicas–. Así, le corresponde a la biología determinar cuándo comienza y termina la vida humana6). Sin embargo, la ciencia no puede decirle al derecho lo que es legítimo y lo que no lo es. Inicialmente, esta es una cuestión que pertenecería al ámbito propio de la bioética. La bioética estudia los aspectos éticos de las ciencias de la vida (medicina y biología, principalmente), a la luz de los valores y principios morales. Al mismo tiempo, la bioética es insuficiente porque estos límites morales deben estar refrendados por el derecho.

El derecho debe poner límites y restringir a aquellas técnicas y procedimientos en el ámbito de la biología humana que atenten contra la dignidad de la persona. La dignidad humana es el principio biojurídico fundamental y la referencia de toda la actividad biomédica, hasta el punto de que le revela su sentido último7). Esta preocupación por el necesario respeto a la dignidad de la persona, que proviene del ámbito de la bioética, animará la actuación de los grupos sociales y políticos, lo que se reflejará en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, el concepto de dignidad de la persona es dependiente de concepciones antropológicas concretas8). La misma preocupación por la dignidad de la persona como principio ético-jurídico fundamento de la bioética ha dado lugar a la defensa de planteamientos políticos distintos en el ámbito de los derechos humanos sobre los que no hay un acuerdo fácil. Por ello, sin renunciar a la convicción de que exista una moral natural objetiva o de que los derechos humanos no son creados por el Estado a través de las Constituciones sino que son reconocidos por éste y, por tanto, preexistentes –tienen un carácter metajurídico–, la pluralidad característica de una sociedad democrática hace que lo que es legítimo no pueda provenir de un juicio ético o bioético de unos pocos. Los grupos sociales, inspirados o movilizados por unas concretas élites intelectuales, han conformado distintas mayorías –o minorías mayoritarias– que han reflejado en las normas unas concepciones ideológicas que es necesario respetar y admitir como válidas y legítimas porque lo contrario haría imposible la convivencia en una sociedad democrática9). Existe una preferencia práctica del principio democrático sobre la ética, también sobre la bioética.

En ese marco, la regulación positiva de los bioderechos a través de las normas jurídicas internacionales y nacionales, que incorporan también el recurso a principios y valores contenidos en cláusulas generales, es la única referencia posible para un jurista. La positivización de los bioderechos no sólo les dota de un contenido jurídico inteligible –en virtud de los métodos tradicionales de la interpretación jurídica, en especial la interpretación literal y la comprensión original– y de un carácter vinculante sino sobre todo añade un aspecto garantista, especialmente en el ámbito del Derecho constitucional y del Derecho penal, algo que la bioética no puede ofrecer. Los derechos humanos son el fundamento de toda juridicidad, sólo su valor ético objetivo y universal puede ponerlos como base de una bioética global y estos no pueden agotarse en su dimensión puramente positiva. No obstante, únicamente los valores éticos mayoritarios son trasladados a las normas jurídicas a través de los procedimientos democráticos, sólo estos pueden ser exigidos jurídicamente, reconocer derechos y establecer obligaciones y sanciones, no pudiéndose demandar una conducta más estricta de aquella prevista por la Ley, sin perjuicio del respeto a la objeción de conciencia.

Los bioderechos abarcan materias sobre las que existe una gran controversia social y que tienen un origen en preocupaciones éticas, no en intereses económicos, aunque estos sin duda existen y han estado presentes en el debate. Se discute si el aborto, la eutanasia, la maternidad subrogada o de alquiler o la investigación con embriones humanos –por poner sólo algunos ejemplos– respetan la dignidad de la persona. Estas son cuestiones a las que no puede responder la ciencia. Tampoco son asuntos sobre los que pueda esperarse fácilmente un consenso ético. Le corresponde al derecho determinar la preferencia de los derechos enfrentados teniendo en cuenta la configuración de las diferentes mayorías y minorías políticas, que pueden ser distintas en cada país y a lo largo del tiempo, por lo que el equilibro entre derechos puede dar lugar a recorridos de ida y vuelta –no es un camino de llegada o en una única dirección–.

Si bien la regulación sobre los bioderechos es consecuencia de un equilibrio y de un consenso entre fuerzas políticas, esto no significa que su fundamentación sea un problema secundario. Las verdades sobre el ser humano tienen que ser buscadas también a través del debate y del diálogo racional. Aunque el derecho sea finalmente el resultado de una convención entre grupos políticos o un precario equilibrio entre intereses particulares para permitir una convivencia pacífica, esto no resta un ápice de importancia al diálogo racional sobre lo justo o lo injusto, función última del derecho y también del bioderecho, que implica «la indagación dialéctica de lo que a cada uno le corresponde según su propio estatuto ontológico»10). Esto es especialmente importante en el ámbito de los bioderechos donde a nivel internacional –también a nivel nacional– las normas no han sido elaboradas con una participación activa de los Estados –o de los grupos políticos– sino que han sido impulsadas sobre todo en los contextos interdisciplinares de los comités de bioética, como el Comité de Bioética del Consejo de Europa o el Comité Internacional de Bioética y el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO, que son los que han tomado la iniciativa en los procesos de producción normativa11).

Además, los rápidos avances en los últimos años en la biología y la biotecnología hacen que el derecho llegue más tarde que la ciencia y que en muchas ocasiones sea necesario dar una respuesta jurídica a los conflictos sociales sin un parámetro normativo previo que resuelva el problema de una manera clara12). En ese caso, les corresponde a los órganos judiciales ofrecer las soluciones caso por caso, acudiendo a los principios generales, a los valores y a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los Tratados y Acuerdos Internacionales ratificados por España sobre estas materias, lo que obliga a una importante labor hermenéutica, sin perjuicio de que más adelante intervenga el legislador en la resolución de ese conflicto.

1

La doctrina alemana ha analizado con profundidad estas cuestiones. Cfr. especialmente: H. D. Jarass, «Art. 1» y Art. 2» –Würde des Menschen, Grundrechtsbindung, Garantie der Menschenwürde; Freiheit, Leben, Unversehrheit; Recht auf Leben und körperliche Unversehrheit– en H. D. Jarass y B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 12ª ed., C. H. Beck, München, 2012; H. Sodan, «Art. 2» –Die Grundrechte. Persönliche Freiheitsrechte–, en Grundgesetz, 3ª ed., C. H. Beck, München, 2015; W. Höfling, «Art. 1» –Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechtsbindung–, y D. Murswiek, «Art. 2» –Persönliche Freiheitsrechte–, ambos en M. Sachs, Grundgesetz Kommentar, 7ª ed., C. H. Beck, München, 2014, pp. 86-97 y pp. 148-156, respectivamente; H. Dreier, «Reichweite der Menschenwürdegarantie. Art. 1.I», y «Achtung und Schutz, Leistung und Ausstrahlung: Einzelfälle. Art. 1.I», en H. Dreier (ed.), Grundgesetz Kommentar, 3ª ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 2013; H. Schulze-Fielitz, «Art. 2» –Das Recht auf Leben und körperliche Unversehrheit–, en H. Dreier (ed.), Grundgesetz Kommentar, 3ª ed., Mohr Siebeck, Tübingen, 2013; C. Hillgruber, «Art. 1-19», en V. Epping y C. Hillgruber, Grundgesetz Kommentar, 2ª ed., C. H. Beck, München, 2013, pp. 1-22 –Schutz der Menschenwürde. I. Die Grundrechte–; C. Hillgruber, «Zehn Jahre zweites Abtreibungsurteil (BVerfGE, 88, 203). Bilanz und Ausblick», en Zeitschrift für Lebensrecht», 2, 2003, pp. 38-39; C. Hillgruber, «Die Bedeutung der staatlichen Schutzpflicht für das menschliche Leben bezüglich einer gesetzlichen Regelung zur Suizidbeihilfe», en Zeitschrift für Lebensrecht 3, 2013, pp. 70-80; H. Hofmann, «Art. 1», en B. Schmidt-Bleibtreu y F. Klein (actualizado por H. Hofmann y H-G. Henneke), Kommentar zum Grundgesetz, 13ª ed., Carl Heymanns Verlag, Köln, 2014, pp. 138-153 –Menschenwürde, Grundrechtsbindung–; M. Antoni, «Artikel 1», en D. Hömig y H. A. Wolff, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 11ª ed., Nomos, Baden Baden, 2016, pp. 57-73; R. Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, Mohr Siebeck, Tubingen 2007.

Entre nosotros, le corresponde a Y. Gómez Sánchez el mérito de realizar los primeros estudios sobre esta materia en el ámbito del Derecho Constitucional, especialmente en lo relativo al derecho a la reproducción humana, la interpretación sobre la libertad de investigación científica y el «derecho de autodeterminación física». Cfr. de esta autora, entre otros, El derecho a la reproducción humana, Marcial Pons, Madrid, 1994; «El derecho de autodeterminación física como derecho de cuarta generación», en I. Brena Sesma (Coord.), Panorama internacional en salud y derecho, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2007, pp. 205-251; «Derechos Humanos e investigación», en Y. Gómez Sánchez, G. D’Empaire, J. Marques (Coords.), Bioética y Derechos Humanos en la investigación clínica, Sanz y Torres, Madrid, 2011; «La libertad de creación y producción científica: especial referencia a la ley de investigación biomédica», RDP, núm. 75-76, 2009, pp. 489-514. Cfr. también F. J. Díaz Revorio, Los derechos humanos ante los nuevos avances científicos y tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 117-164 y 212-217; F. Rey Martínez, Eutanasia y derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2008; R. Rubio, «El estatuto jurídico de la vida por nacer», C. Vidal Prado, «La nueva ley del aborto en España en el contexto europeo», M. A. Alegre Martínez, «La respuesta constitucional ante el final de la vida humana» y J. M. Castellá, «Nuevos estatutos de autonomía y derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte» en A. D'Aloia, Il diritto e la vita. Un dialogo italo-spagnolo su aborto ed eutanasia, Jovene, Nápoles, 2011; J. Rodríguez-Drincourt Álvarez, Genoma humano y Constitución, Civitas, Madrid, 2002.

2

Como obra general de referencia sobre esta cuestión, cfr. C. M. Romeo Casabona (Dir.), Enciclopedia de bioderecho y bioética, Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano, Comares, Granada, 2011, especialmente G. Figueroa Yáñez, «Bioderecho (jurídico)», pp. 146-154; C. M. Romeo Casabona, «Bioderecho en España», pp. 154-164 y «Bioderecho y bioética», pp. 187-205; R. Chueca Rodríguez, «Constitucionalismo y bioderecho», pp. 462-473; y que contiene otras voces interesantes –embrión, aborto, eutanasia, etc.–, en alguna de las cuáles he tenido la oportunidad de participar. Cfr. también A. Aparisi Miralles, «Bioética, bioderecho y biojurídica (reflexiones desde la filosofía del derecho)», Anuario de filosofía del derecho, núm. 24, 2007, pp. 63-84; L. González Morán, De la Bioética al Bioderecho. Libertad, vida y muerte, Dykinson-Universidad de Comillas, Madrid, 2006, esp. pp. 21-158; C. M. Romeo Casabona, (coord.), Derecho biomédico y bioética, Comares-MSC, Granada-Madrid, 1998; id., Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativos a la manipulación genética, Comares, Granada, 2004; id., El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, CEURA, Madrid, 1994; R. Martín Mateo, Bioética y Derecho, Ariel, Barcelona, 1987.

3

En nuestro país, hasta la aprobación de nuestra Constitución, incluso hasta mediados de los años ochenta, el Derecho médico en España se circunscribía a la responsabilidad de los médicos –penal y civil– por mala praxis profesional. A partir de los años ochenta, los avances científicos en el campo de la biomedicina y una mayor intervención pública de regulación y de control en las actividades médico-sanitarias dieron lugar a la regulación de los bioderechos.

4

El mismo año de aprobación de la Constitución Española se publica en EEUU el documento «Principios éticos y pautas para la protección de los seres humanos en la investigación», más conocido como Informe Belmont, elaborado por la Comisión Nacional para la Protección de los Sujetos Humanos ante la Investigación Biomédica y de Comportamiento de EEUU (1974-1978).

http://www.bioeticayderecho.ub.edu/archivos/norm/InformeBelmont.pdf El Informe Belmont pone de manifiesto los ensayos clínicos que se hicieron en EE.UU con población de raza negra, presos y discapacitados –p. 5–. Así, para estudiar el curso que seguía una enfermedad al abandonar el tratamiento se privó a pacientes de raza negra de un tratamiento médico que había sido efectivo. González Morán ha señalado que la reflexión bioética en EE.UU ha venido urgida inicialmente por «la mala conciencia colectiva de la sociedad norteamericana producida por los abusos, desviaciones de poder y crueldades cometidos en el campo de la investigación biomédica sobre seres humanos, especialmente sobre los más vulnerables e indefensos. La opinión pública descubre con espanto que las atrocidades perpetradas por los nazis, salvando la diversa situación e intenciones, no quedan tan distantes y encuentran acogida en sus propios hospitales, siendo, además, sufragadas con financiación pública». Cfr. L. González Morán, De la bioética al bioderecho. cit. p. 46.

5

El Código de ética médica de Nuremberg (1947) –que fue publicado tras la celebración de los juicios de Nuremberg y que recoge los principios empleados en las deliberaciones para juzgar a médicos y científicos alemanes por las vulneraciones a los derechos humanos al llevar a cabo experimentos biomédicos con prisioneros en campos de concentración– y la Declaración de Helsinki (1964) –elaborada por la Asociación Médica Mundial– contenían normas éticas sobre la experimentación biomédica legítima en seres humanos y trataban de ofrecer un marco global a la investigación biomédica.

Hay dos elementos que pueden servir como advertencia. El primero es que la ciencia médica progresó mucho bajo el régimen nazi, cuando se permitió experimentar con seres humanos. Cfr. B. Rivaya García, «La revolución jurídica del fascismo alemán», Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED, núm. 19, 2002, p. 422. El segundo es que «muchos de los médicos que participaron en este sistema eran hijos y nietos de médicos y se habían formado en las mejores universidades y centros de investigación. Sus víctimas en los establecimientos psiquiátricos y, posteriormente, en los campos de concentración fueron en ocasiones el material de trabajo, los conejillos de indias, para tesis doctorales y conferencias. Su actividad investigadora encontraba grandes facilidades en este campo de experimentación sin límites. La indiferencia ante la vida y la muerte del otro era monstruosa precisamente porque, salvo alguna excepción, parecían personas normales y corrientes cuyas principales metas eran el prestigio profesional, el ascenso social o el acceso a un cargo». Cfr. E. Bea, «Medicina y crimen contra la humanidad. El legado de la doctora Adélaïde Hautval», Cuadernos de Bioética, XXVII, 2016, p. 148.

6

Como señalan con acierto los Jueces Rozakis, Tulkens, Fura, Hirvelä, Malinverni y Poalelungi, en su Opinión parcialmente disidente común de la STEDH (Gran Sala), de 16 diciembre 2010, Caso A, B y C contra Irlanda, «precisamos de entrada que el Tribunal no estaba llamado, en este asunto, a resolver la cuestión delicada del “comienzo de la vida”, a la que, por lo demás, no tiene realmente los medios de responder».

7

Cfr. A. Aparisi Miralles, «El principio de la dignidad humana como fundamento de un bioderecho global», Cuadernos de bioética, XXIV, 2013/2ª, p. 218.

8

Cfr. C. Borgoño, «Bioética global y derechos humanos: ¿una posible fundamentación universal para la bioética? Problemas y perspectivas» , Acta Bioethica, 2009, 15 (1), p. 51 –siguiendo a A. Schulman–.

9

Por tanto, la moral natural no puede imponerse sino que tiene que defenderse y argumentarse a través de los medios que la propia sociedad democrática ofrece, de manera respetuosa y amable, «con una actitud humilde y testimonial de quien siempre sabe aprender, con la conciencia de que ese mensaje es tan rico y tan profundo que siempre nos supera». Cfr. Francisco, Evangelii gaudium, Palabra, Madrid, 2013, p. 105.

10

Cfr. A. Aparisi Miralles, loc. cit. Este planteamiento en el ámbito de los bioderechos está muy influenciado por el personalismo, que es un movimiento filosófico que busca reivindicar la centralidad de la persona humana como sujeto digno, que no admite utilización y que no puede ser tratada como objeto de uso, como un medio respecto de un fin, en el que se situarían, entre otros, Mounier, Maritain, Scheler, Stein y Hildebrand. De hecho, uno de los ámbitos donde el personalismo más ampliamente ha proyectado su potencia especulativa y práctica ha sido la bioética, dando lugar a una bioética personalista. Cfr. R. Guerra López, «Bioética y racionalidad. El personalismo al servicio de la ampliación del horizonte de la razón en la fundamentación bioética», Cuadernos de Bioética. XXIV, 2013. p. 40.

11

Cfr. C. Borgoño, «Bioética global y derechos humanos», cit. p. 49, siguiendo a S. Monnier.

12

González Morán ha puesto de manifiesto las dificultades para trasladar los principios bioéticos a normas jurídicas coactivas, en parte, por la recíproca desconfianza entre la medicina y el derecho: «la primera se inclina en ver en éste un obsesivo y formalístico sistema de normas generales y abstractas, incapaces de adaptarse a las múltiples e imprevisibles exigencias de los casos concretos, y que imponen al médico la observancia de procedimientos, a veces burocráticos y anticuados, y en definitiva, irrelevantes para los intereses de los pacientes; mientras que el derecho ve en la medicina una actividad ciertamente beneficiosa, pero peligrosamente susceptible de convertirse en una amenaza para el hombre». Cfr. L. González Morán, De la bioética al bioderecho, cit. pp. 95-96.