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Capítulo 1

LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA

ANGLOSAJONA CONTEMPORÁNEA.

DE HART A RAZ

1. INTRODUCCIÓN

El ámbito del cual nos ocuparemos en este capítulo está constituido por la parte de la literatura teórico-jurídica y filosófico-jurídica anglosajona de la segunda mitad del siglo XX (con una significativa proyección hacia el pasado). Será objeto de nuestro estudio el análisis de las nociones de derecho subjetivo (a right) elaboradas, inicialmente, en el ámbito de la denominada «teoría analítica del derecho» (analytical jurisprudence) de ascendencia benthamiano-austiniana, caracterizada por la búsqueda de investigaciones conceptuales (formales, estructurales, lato sensu «lógicas»). Pero, como veremos, a partir de los años ’70 del siglo XX, el debate analítico en el tema de derechos se entrecruza de modo inextricable con elaboraciones teóricas y normativas de filosofía política y de filosofía moral. Esta apertura de la jurisprudence analítica (caracterizada, como se ha indicado, por investigaciones conceptuales, formales y estructurales) a temas e investigaciones de carácter más propiamente filosófico, la confluencia de la teoría del derecho en el seno de la investigación ético-normativa y, en general, la dilución de los límites entre la teoría del derecho, la filosofía del derecho, la filosofía política y la filosofía moral, son un dato común de toda la literatura anglosajona en temas de derecho, política y moral de los últimos treinta años del siglo XX. Desde este punto de vista, la literatura en materia de derechos no es la excepción.

Mi objetivo es llevar a cabo un reconocimiento de algunas de las principales elaboraciones teóricas en temas de derechos («derecho» en sentido subjetivo) en el ámbito de la literatura que se ha mencionado, y de las más significativas líneas de desarrollo en dicho ámbito.

En la jurisprudence analítica del siglo XX son dos los principales filones de investigación en el tema del derecho subjetivo: el filón inaugurado por W.N. Hohfeld, en las primeras décadas del siglo, y el encabezado por H.L.A. Hart (que, como veremos, se implanta en el precedente). Desde el inicio de los años ’70, los desarrollos más influyentes sobre el tema constituyen el fruto de una extendida reacción crítica con respecto a las posiciones de Hohfeld y de Hart. Según este esquema, nos ocuparemos, en primer lugar, del análisis hohfeldiano (infra, apdo. 4); seguidamente examinaremos la teoría de Hart (infra, apdo. 5); y, finalmente, revisaremos algunos de los más importantes desarrollos posthartianos (infra, apds. 6, 7). Antes de iniciar, sin embargo, será oportuno (luego de algunas precisiones terminológicas; infra, apdo. 2) alguna alusión a la moraleja de nuestra historia: a las principales articulaciones del recorrido teórico que nos aprestamos a recorrer, y a las conclusiones que parece posible extraer de ellas (infra, apdo. 3).

El resultado de nuestro reconocimiento será la reconstrucción de una particular línea de evolución (o involución, no tomaré posición sobre este punto) teórica, la línea que conduce de la teoría de Hart hacia la de J. Raz. Considero que se trata de la línea más importante e influyente —el mainstream de la jurisprudence del siglo XX. Pero sigue siendo, y es bueno precisarlo explícitamente, una entre las distintas líneas de desarrollo que es posible registrar en nuestro ámbito de investigación. Hay otras que permanecerán en el trasfondo1.

2. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Los discursos de los científicos del derecho y de los operadores jurídicos están a menudo fraseados en términos de las atribuciones a sujetos (personas físicas o jurídicas) que satisfacen ciertas condiciones, de ciertas «propiedades» normativas: poderes, prerrogativas, libertades, privilegios, facultades, licencias, pretensiones, inmunidades, derechos, capacidades, obligaciones, cargas, responsabilidades, autorizaciones, permisos, títulos, etc. («Ticio tiene el derecho de …»; «Los x tienen facultades de …», etc.). Muchas instituciones del derecho positivo son habitualmente representadas y analizadas de este modo, es decir, en términos de conjuntos de atribuciones normativas que competen a uno o a más sujetos, los unos en relación con los otros, y de las condiciones de adquisición, modificación y extinción de tales atribuciones.

En suma, el discurso jurídico se presenta, en una medida relevante, en la forma de atribución a sujetos de posiciones, o situaciones, en relación con otros sujetos (a veces en relación a cosas o acciones), comúnmente denominadas «posiciones (o situaciones) jurídicas (o, en general, normativas) subjetivas». «Derecho» («derecho», en sentido subjetivo) no es sino uno de los términos, o de los conceptos, pertenecientes a esta familia; aun cuando pareciera (quizás debido a su genericidad) ocupar una posición —o la posición— central y determinante en esta red conceptual (examinaremos más adelante –infra, apds. 4.2, 5.3, 5.6, 8– si, y eventualmente en qué sentido, esta impresión puede decirse fundada2). De ahora en adelante, denominaré «vocabulario de los derechos» —entendiendo el término «derecho» («derecho» en sentido subjetivo) en una acepción muy amplia— al conjunto de los términos o conceptos que expresan posiciones normativas subjetivas.

3. LA MORALEJA DE LA FÁBULA

Si se mira la historia de las elaboraciones teóricas en el tema de los derechos subjetivos en la teoría del derecho anglosajona del siglo XX, salta a la vista dos datos macroscópicos. En ambos casos se trata de una profunda mutación en cuanto al tipo de problema teórico sobre el cual se focaliza la investigación y, en consecuencia, en cuanto a la aproximación teórica practicada.

1) Inicialmente, las interrogantes desde las que se inicia la investigación, son reconducibles, grosso modo, a la pregunta: «¿Qué es un derecho (right)?» («¿Qué significa tener un derecho?», «¿Bajo qué condiciones se puede afirmar correctamente que Ticio tiene un derecho?», «¿Cuál es el significado de «derecho»?», «¿Qué intentamos decir cuando decimos que alguien tiene derecho a una determinada cosa?», etc.). Las investigaciones en materia de derechos son, en su mayoría, análisis conceptuales, investigaciones formales o estructurales, es decir, que miran a la determinación del significado (condiciones de verdad o de asertividad) de enunciados en los que se emplea el término «derecho», de los presupuestos y de las implicaciones (semánticas y pragmáticas) de tales enunciados (en suma, una sintáctica, una semántica y una pragmática del discurso en términos de «derechos»), además de las relaciones lógicas que median entre los enunciados en términos de «derechos», o nociones afines (la «lógica» del discurso de los derechos; bajo este aspecto, la investigación sobre la noción de derecho subjetivo y, en general, sobe el vocabulario de los derechos acompaña el nacimiento y desarrollo de la lógica deóntica contemporánea, desde el inicio de los años ‘50)3.

A partir de los años ’70, se asiste a un cambio radical de perspectiva. Las dudas en las que se focaliza la investigación son ahora reconducibles, grosso modo, a la forma: «¿Qué derechos, y de quién?» («¿Qué derechos tenemos, o deberíamos tener?»; «¿Hay un derecho a la eutanasia?»; «¿En qué consiste la libertad de expresión y cuáles son sus límites?», etc.). Las investigaciones en el tema de derechos son ahora, predominantemente, ya no de carácter conceptual, formal o estructural, sino investigaciones sobre cuestiones sustantivas, afrontadas desde un punto de vista normativo (cuestiones de moralidad política, crítica moral del derecho, o moralidad tout court)4.

En suma, la discusión anglosajona del siglo XX en el tema de derechos está caracterizada por un profundo cambio de impostación problemática y de aproximación teórica: desde la jurisprudence analítica tradicional a un tipo de teoría del derecho que, en principio, no se distingue de la investigación filosófico-política y filosófico-moral, y que conjuga (algunos dirán que mezcla indebidamente y confunde) análisis lógico-conceptuales e investigaciones normativas sobre cuestiones sustanciales.

2) Inicialmente, la teoría del derecho anglosajona del siglo XX se caracteriza por una profunda desconfianza, a veces un claro repudio, respecto a la idea de derechos morales. El discurso en términos de derechos morales es descalificado como fuente de confusión o, incluso, como carente de sentido5. O, por lo menos, se considera que la noción de derecho subjetivo específicamente jurídica (es decir, referible a ordenamientos jurídicos positivos) sea la noción primaria y paradigmática, y que solo impropiamente, por analogía o metafóricamente, y sobre su base (es decir, recalcando el uso de «derecho» en contextos jurídicos), se puede sensatamente hablar de derechos morales (además de proveer una aclaración de estos últimos). En suma: «derechos» en sentido propio son primariamente, si no exclusivamente, los derechos jurídico-positivos; una teoría de los derechos morales, admitiendo que sea posible, deberá copiar su propio aparto conceptual —en particular, el concepto mismo de derecho— de una teoría jurídica, y aplicarlo (de ser el caso, con los cambios necesarios) al ámbito moral.

En las últimas décadas del siglo, se invierte esta prioridad. La tesis de la prioridad conceptual y metodológica de los derechos jurídicos respecto a los derechos morales es sustituida por la tesis opuesta6. No solamente se reconoce la plena legitimidad (la plena respetabilidad conceptual y teórica) del discurso en términos de derechos morales7. Se considera, además, por parte de muchos, que la noción de derecho relevante en el ámbito moral es más rica o, en todo caso, más significativa en relación con la específicamente jurídica y que, para los fines teóricos, la primera debe ser asumida como el modelo a la luz del cual entender la segunda8.

Son estos los datos macroscópicos relativos al ámbito teórico del cual nos ocuparemos. Dos elementos adicionales emergerán de nuestra investigación.

1) La producción de estos dos datos macroscópicos se corresponde con (depende de, y a su vez constituye uno de los factores determinantes para) un particular cambio conceptual en un nivel teórico más profundo: el paso de una concepción estática a una concepción dinámica del derecho. Me explico.

Por «concepción estática» (de los derechos) entiendo, en una primera aproximación, una concepción que ve al derecho como una posición normativa subjetiva elemental (atómica) completamente determinada, o como un conjunto finito completamente determinado (un agregado, una molécula) de tales posiciones. En cambio, entiendo por «concepción dinámica» una concepción que ve al derecho como el núcleo germinal de (como una razón apta para justificar la atribución o el reconocimiento de) posiciones normativas determinadas, o conjuntos determinados de tales posiciones (como la ratio que explica, justificándola, la atribución o el reconocimiento de posiciones normativas determinadas). El conjunto de las posiciones justificadas o explicadas (racionalizadas) en cada ocasión por el derecho mismo es concebido como susceptible de cambio, desarrollo o articulación progresivo (no, entonces, como ya dado en su totalidad con el respectivo derecho).

El desarrollo de la teoría del derecho anglosajona del siglo XX está caracterizado —es esta la primera de las dos conclusiones que surgirán de nuestra investigación— por la transición de una fase de predominio de teorías del primer tipo a una fase de claro predominio de teorías del segundo tipo: de una concepción del derecho subjetivo como conjunto o agregado de posiciones normativas subjetivas básicas, al derecho subjetivo como razón que justifica, o que podría justificar, la atribución o el reconocimiento a individuos que satisfacen ciertas condiciones, de conjuntos cambiantes, susceptibles de articulación progresiva, de posiciones normativas básicas9. El abandono de la choice theory de los derechos, en la versión hartiana, a favor de versiones más o menos sofisticadas de la benefit theory (abandono que caracteriza la relación antihartiana de los años ’70; infra, apdo. 7) es, como veremos, el aspecto más destacado de la transición de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos.

2) El cambio de concepción recién descrito (de una concepción estática a una concepción dinámica) se corresponde, a su vez, con dos exigencias adicionales:

a) La exigencia, por parte de muchos, de dar un fundamento conceptual y teórico sólido a las reivindicaciones planteadas por el movimiento de los derechos civiles en los Estados Unidos10. También el choque cultural y político provocado por la guerra de Vietnam incidió de un modo significativo sobre la reflexión anglosajona en el tema de los derechos y en la dirección que tomó a partir de los años ‘7011.

b) La exigencia de dar un fundamento conceptual y teórico sólido a la reivindicación y al reconocimiento, sobre un plano de plena paridad respecto a los tradicionales derechos de libertad (derechos de «primera generación»), de los derechos sociales (derechos de «segunda generación»; grosso modo, derechos que tienen que ver con la satisfacción, por parte de los poderes públicos, de necesidades e intereses primarios, independientes de las elecciones individuales).

4. LA TEORÍA DE HOHFELD

4.1. La teoría

Los más importantes escritos de W.N. Hohfeld respecto al derecho subjetivo son dos artículos, publicados en 1931 y 1917, titulados Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, I y II. El tratamiento de Hohfeld se sitúa inequívocamente en el ámbito de la jurisprudence analítica (cfr. Cook [1919, 3-4]; Kramer [1982a, 22]; y se advierte por cuanto afirma el mismo Hohfeld [1913, 19] respecto a sus propias finalidades teóricas)12. En el primero de los dos artículos mencionados, Hohfeld distingue ocho conceptos jurídicos fundamentales, constitutivos de dos pares de relaciones jurídicas fundamentales, y define sus relaciones recíprocas mediante la elaboración de dos tablas, una de opuestos y otra de correlativos [1913, 30]. Examinemos el análisis hohfeldiano13.

El punto de partida de Hohfeld es, como a menudo sucede en el caso de las investigaciones de inspiración analítica, la detección de una ambigüedad oculta, generadora —y, al mismo tiempo, síntoma— de confusiones conceptuales y pseudoproblemas: una patología de la lengua (en este caso, del lenguaje jurídico corriente). Escribe Hohfeld [1913, 28]: «uno de los mayores obstáculos a la comprensión clara, enunciación aguda y solución verdadera de problemas jurídicos, surge con frecuencia de la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones jurídicas pueden ser reducidas a “derechos” y “deberes”, y de que estas últimas categorías son, por lo tanto, adecuadas para analizar los intereses jurídicos más complejos». En realidad, prosigue Hohfeld [ibidem, 29], «derecho» es un vocablo «camaleónico». El término «derecho» (a right) «es usado genérica e indiscriminadamente para denotar cualquier género de ventaja jurídica» [1917, 71]; cfr. también [1913, 28, 31]. Esta «imprecisión en el uso» («looseness of usage» [ibidem, 30]) es, precisamente, síntoma, y causa, de profundas confusiones14.

Según Hohfeld, con el término «derecho» (a right), que parece connotar una única noción, en realidad se hace referencia, en el discurso jurídico corriente, a cuatro fenómenos distintos, o cuatro distintas nociones, que denomina, respectivamente: 1) derecho en sentido estricto («in the strictest sense») o pretensión (claim); 2) privilegio (privilege); 3) potestad (no física, sino) jurídica (power); 4) inmunidad (inmunity). A cada una de estas cuatro nociones, le corresponde una noción correlativa, respectivamente: 1) deber (duty); 2) no-derecho (no-right); 3) sujeción (liability); 4) incompetencia (disability)15. Obtenemos, así, cuatro pares de nociones correlativas: 1) pretensión – deber; 2) privilegio – no-derecho; 3) potestad – sujeción; 4) inmunidad – incompetencia. Cada uno de estos cuatro pares de nociones correlativas identifica, según Hohfeld, un tipo particular de relación jurídica entre dos sujetos: un tipo básico, o fundamental, de relación jurídica. Además, los ocho conceptos pueden ser dispuestos según relaciones de oposición, obteniéndose así los cuatro pares siguientes: 1) derecho – no-derecho; 2) privilegio – deber; 3) potestad – incompetencia; 4) inmunidad – sujeción. En cada uno de estos cuatro pares un término es la negación de otro (el privilegio de hacer A es la negación del deber de no hacer A; la potestad es la negación de la incompetencia; etc.). Así, obtenemos dos tablas: la tabla de los «correlativos jurídicos» y la de los «opuestos jurídicos», respectivamente [Hohfeld, 1913, 30].

De esta forma, al hablar genéricamente de «derechos» se hace referencia a una u otra de las cuatro distintas posiciones subjetivas (o combinaciones de ellas): derechos en sentido estricto (pretensiones), privilegios (o libertades), potestades o inmunidades. Cuando se afirma que Ticio tiene un «derecho» respecto a Cayo, se puede querer decir cuatro cosas distintas (o una combinación de ellas):

1) Que Ticio es titular, respecto a Cayo, de una pretensión, a la que le corresponde un deber, por parte de Cayo, respecto a Ticio;

2) Que Ticio goza, respeto a Cayo, de un privilegio (el privilegio de comportarse de un cierto modo) al que, sin embargo, no le corresponde algún deber por parte de Cayo16 sino simplemente la no-pretensión, por parte de este último, a comportarse de un cierto modo (precisamente, no se comporta del modo en el que Ticio tiene, por hipótesis, el privilegio de comportarse);

3) Que Ticio tiene la potestad de modificar la posición jurídica de Cayo (es decir, de modificar algunas de las relaciones jurídicas en las que se encuentra Cayo, de las que Cayo es parte); en este caso, se dirá que Cayo se encuentra en una posición de sujeción en relación con Ticio17;

4) Que Ticio goza de inmunidad jurídica respecto a Cayo, en el sentido de que Cayo no tiene la potestad de (es incompetente para) modificar la posición jurídica (algunas de las relaciones jurídicas) de Ticio18.

En cada uno de estos cuatro pares de nociones, cada una de las posiciones es correlativa a la otra: una no puede subsistir sin la otra; la implica o la presupone. Así, cada noción identifica un particular tipo de vínculo jurídico (relación jurídica) entre dos individuos, considerado desde el punto de vista de uno o del otro de los sujetos de la propia relación. Cada derecho (en cada una de las cuatro distintas acepciones de Hohfeld) es, necesariamente, una relación entre dos personas determinadas19. Una relación jurídica es comparable a un camino en pendiente que, según se le mire desde lo bajo o desde lo alto, aparece en subida o en bajada (cfr. Kramer [1998a, 24, 26, 33, 39]).

Según Hohfeld, son estos los cuatro tipos fundamentales de vínculo jurídico (las cuatro relaciones jurídicas fundamentales). Cada vínculo jurídico determinado, concreto, que ejemplifica una particular institución de derecho positivo puede ser analizado como (y, entonces, reducido a) una relación o un conjunto de relaciones que recaen en una o más de una de estas cuatro formas fundamentales. En otros términos, cada situación concreta determinada (por ejemplo, ser propietario de un bien o ser parte de un contrato válidamente estipulado), puede ser analizada y resuelta en un agregado de posiciones jurídicas elementales (derechos en sentido estricto, privilegios, potestades, etc.), cada una de las cuales expresa una particular relación jurídica con un individuo determinado20. Una teoría que no realice este tipo de análisis sería culpable de tratar «un agregado muy complejo de relaciones jurídicas como si fuese una cosa simple, una unidad», como si un químico tratase «un compuesto extraordinariamente complejo como si fuese un elemento» [Cook, 1919, 15].

En este sentido, afirma Hohfeld, las ocho nociones constituyen «los conceptos básicos del derecho: los elementos jurídicos que caben en todo tipo de interés jurídico («conceptos fundamentales implicados en prácticamente todos los problemas jurídicos» [Hohfeld, 1913, 20). Así, son «lo que puede denominarse “el mínimo denominador común del derecho”»: «los conceptos jurídicos mínimos a los que pueden reducirse todas los “entidades jurídicas”» [Hohfeld, 1913, 58-59]21.

4.2. Cuatro observaciones

La teoría de Hohfeld presenta muchos aspectos interesantes, suscita múltiples interrogantes y ha sido objeto de numerosas críticas. No es posible adentrarnos aquí en su discusión22. Para nuestros fines, son relevantes cuatro observaciones.

1) En la teoría de Hohfeld, como habíamos visto, derecho (en sentido estricto, o pretensión) y deber son términos correlativos: siempre y cuando subsiste un derecho por parte de Cayo, subsiste un deber correspondiente por parte de Ticio, y viceversa; un derecho siempre es un derecho de Ticio respecto a Cayo o, lo que es lo mismo, un deber de Cayo respecto a Ticio23. Pero no solo ello: para Hohfeld, que el derecho y el deber sean correlativos es, simplemente, un axioma. Es precisamente sobre la base de su correlatividad, presupuesta como obvia y no problemática, que Hohfeld delimita, respecto al uso de «derecho» en sentido amplio, la noción de derecho en sentido estricto (cfr. Hohfeld [1913, 31)24. Volveremos más adelante sobre este punto (infra. apds. 5.3, 8).

2) En la teoría de Hohfeld, una relación jurídica es, necesariamente, una relación entre dos individuos. Un derecho (en sentido estricto) es siempre un derecho de un individuo determinado respecto a otro individuo determinado o, lo que es lo mismo, un deber de un individuo determinado respecto a otro (cfr. Kramer [1998a, 9, 10, 21]; Simmonds [1998, 142, 147, 149]). Del mismo modo, una potestad es siempre una potestad de un individuo determinado respecto a otro individuo, y así sucesivamente25. La teoría de Hohfeld, entonces, excluye la posibilidad de derechos (en sentido lato) que no sean de individuos determinados, respecto a individuos determinados26. También sobre este punto volveremos más adelante (infra, apdo. 8).

3) La tabla hohfeldiana de los conceptos jurídicos fundamentales suscita dos interrogantes: a) ¿Cuál es la relación que media entre el primer y el segundo par de relaciones jurídicas fundamentales (entre la primera y la segunda tétrada de conceptos jurídicos fundamentales)? En particular: ¿los cuatro conceptos constitutivos del segundo par de relaciones son reducibles a los conceptos constitutivos del primer par de relaciones?; b) ¿Cuál es la relación que media entre el vocabulario hohfeldiano de los conceptos jurídicos fundamentales (en general, el vocabulario de los derechos) y el vocabulario de las modalidades deónticas básicas («obligatorio», «prohibido», «permitido», «facultativo»)? Vale la pena detenerse brevemente sobre estas interrogantes; iniciemos por la segunda.

A partir de los años ’50 del siglo XX se desarrolló una rama particular de la lógica contemporánea, habitualmente denominada «lógica deóntica», dedicada al análisis de los conceptos normativos, y a la determinación de las relaciones lógicas entre enunciados normativos. La lógica deóntica es, en suma, la lógica del discurso normativo. En el ámbito de la lógica deóntica contemporánea se ha desarrollado un particular paradigma de análisis de los enunciados normativos, ampliamente (si no unánimemente) compartido, según el cual los enunciados normativos son enunciados modales cuya estructura, análogamente a la de los enunciados ordinarios aléticos (enunciados reconducibles a la forma «es necesario que p») se caracteriza por operadores particulares (operadores deónticos), que son expresión de las distintas modalidades deónticas (los modos del «deber»). Así, desde esta perspectiva, la forma lógica de los enunciados normativos está hecha de la combinación de un operador, que expresa una modalidad deóntica, y una variable, que indica su contenido (se trate de una proposición, de la descripción de un acto, u otro) modalizado. Las modalidades deónticas básicas son, en la aproximación estándar, las tres modalidades «obligatorio», «prohibido», y «permitido» (la modalidad «facultativo», o «libre», expresa la conjunción de permitido hacer y permitido no hacer). Análogamente a cuanto sucede en el caso de las modalidades aléticas ordinarias («necesario», «imposible», «posible»), las modalidades deónticas son interdefinibles (mediante el uso de la negación), y se disponen en la forma del cuadrado de oposición27. Así, estando a la aproximación estándar, es posible proveer un análisis completo y exhaustivo del discurso normativo utilizando un único operador deóntico (indistintamente, «obligatorio», «prohibido», o «permitido»), más la negación. Todo lo que puede ser expresado en términos de «permitido» o «prohibido», puede ser expresado en términos de «obligatorio» más la negación, y así sucesivamente.

Este modo de ver las cosas suscita, para quien tenga alguna familiaridad con el discurso jurídico, una cierta perplejidad. En efecto, el vocabulario jurídico (pero también el vocabulario moral y, en general, el vocabulario normativo) comprende un gran número de términos normativos —en particular, gran parte de los términos que constituyen el vocabulario de los derechos (supra, apdo. 2) — cuya relación con las modalidades deónticas básicas no es clara, al menos a primera vista. Como habíamos visto, la teoría de Hohfeld constituye un intento de alistamiento analítico (análisis, distinción, definición, clasificación) de los conceptos jurídicos constitutivos del vocabulario jurídico. Ahora bien: ¿cuál es la relación que media entre el vocabulario de los derechos (o bien, el conjunto de los enunciados en términos de derechos), de un lado, y el vocabulario de las modalidades deónticas básicas (el conjunto de los enunciados normativos, en la representación provista por la aproximación estándar de la lógica deóntica), de otro? Es decir, ¿cuál es la relación que media entre estos dos distintos modelos de análisis del discurso normativo (modelos de análisis de la forma lógica de enunciados normativos), uno basado en el vocabulario de las modalidades deónticas básicas, y el otro basado en el vocabulario de los derechos? ¿Cuál es la relación que media entre estas dos familias de conceptos, la familia de las modalidades deónticas básicas y la familia de las posiciones normativas subjetivas? ¿Se trata de dos familias conceptuales heterogéneas, recíprocamente irreducibles?28

El problema recién planteado es un problema de traducción. Un lenguaje (un conjunto de signos y de reglas para la combinación de estos signos) que comprenda solamente el vocabulario deóntico básico y no contenga también el vocabulario de los derechos es, al menos a primera vista, distinto de un lenguaje que contenga solamente el vocabulario de los derechos y no contenga el vocabulario deóntico básico: parecería que hay cosas (contenidos de sentidos posibles, «decibles») susceptibles de ser expresadas solo a través de uno, o bien a través del otro, de estos dos lenguajes (los dos lenguajes parecerían tener distinta potencia expresiva). Sin embargo, podemos preguntarnos si esta intuición resulta fundada, es decir, si enunciados formulados en uno de estos dos lenguajes son traducibles en enunciados formulados en el otro lenguaje. Si, por ejemplo, sea posible expresar, mediante enunciados más o menos complejos en los que figuren solo las modalidades deónticas básicas, todo aquello que puede ser expresado mediante enunciados en los que figuren términos pertenecientes al vocabulario de los derechos. ¿Es posible formular en términos de obligatorio, prohibido, permitido, todo aquello que viene expresado, y que puede ser expresado, en términos de derechos? Si la respuesta a esta pregunta fuese afirmativa, sería posible dar un significativo paso adelante en el camino de la identificación de una forma lógica unitaria, común a todos los elementos normativos y, de este modo, se obtendría un notable beneficio en términos de simplicidad, economía conceptual y elegancia teórica. Toda la gama de lo «decible» normativo sería susceptible de ser expresada mediante un número reducido de términos o conceptos (en efecto, mediante una única modalidad deóntica básica, más la negación).

La hipótesis según la cual es posible traducir, sin residuos, enunciados normativos formulados utilizando el vocabulario de los derechos en enunciados formulados utilizando el vocabulario deóntico básico, así como la hipótesis inversa, son hipótesis reduccionistas. En efecto, lo que ellas prevén, es la posibilidad de reducir el vocabulario de los derechos al vocabulario deóntico básico (y, así, eliminar el primero a favor del segundo), o viceversa. (Hay, también, obviamente, una tercera posibilidad: aquella en la que ambos vocabularios se revelen como equivalentes, es decir, que todos los enunciados fraseados en los términos de uno sean traducibles, sin residuos, en enunciados fraseados en los términos del otro, y viceversa). De las dos hipótesis reduccionistas, la más plausible es claramente la primera, es decir, la hipótesis de que el vocabulario de los derechos sea reducible al vocabulario deóntico básico. En efecto, en el ámbito del discurso normativo, las nociones de obligatorio, prohibido y permitido, parecen ocupar una posición prioritaria (prioridad conceptual, lógica) difícilmente controvertible. Cuando hablamos de normas, pensamos ante todo en la calificación de ciertos tipos de comportamientos como obligatorios, prohibidos y permitidos.

La hipótesis reduccionista encuentra sustento en una institución a primera vista plausible: derecho subjetivo y obligación son «conceptos inversos»: (una norma que atribuye a Ticio un derecho respecto a Cayo es equivalente a una norma que atribuye a Cayo una obligación respecto a Ticio [Bobbio, 1980, 199]). Se trata, precisamente, de la intuición que está en la base del primero de los cuatro pares de nociones correlativas distinguidas por Hohfeld. En la teoría de Hohfeld la correlatividad de derechos (pretensiones) y deberes cumple, como habíamos visto, el rol de un axioma; ello implica, precisamente, que aserciones en términos de derechos («Ticio tiene un derecho, respecto a Cayo, al pago de tantos euros») implican lógicamente, y están al mismo tiempo lógicamente implicadas por, aserciones en términos de deberes («Cayo tiene el deber, respecto a Ticio, de pagarle tantos euros»). Así, en la teoría de Hohfeld, aserciones que atribuyen a Ticio una pretensión respecto a Cayo son lógicamente equivalentes a aserciones que atribuyen a Cayo un deber respecto a Ticio (se trata de una única y una misma relación, vista desde el punto de vista de uno o del otro de los sujetos implicado en la relación).

¿Qué implicaciones tiene este modo de ver las cosas en relación con el problema de la reducibilidad del vocabulario de los derechos al vocabulario deóntico básico? Si se asume, como parece plausible, que el vocabulario de las modalidades deónticas básicas goza, en el ámbito de las distintas formas del normativo, de prioridad conceptual y lógica, entonces se podrá extraer de la tesis de la correlatividad de derechos y deberes la conclusión de que cuanto puede ser expresado en términos de derechos (pretensiones) puede, sin pérdida de significado, ser expresado en términos de obligaciones (positivos y negativos, o sea, prohibiciones) y que, en consecuencia, la noción de derecho (pretensión) puede ser eliminada de nuestro lenguaje normativo sin que ello implique alguna pérdida de potencia expresiva, a favor de la noción (básica e indispensable) de deber u obligación. Es decir, que la noción de derecho (pretensión) se revelaría, respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas, redundante. Pero no solo ello, porque, según Hohfeld, como habíamos visto, entre las nociones constitutivas de las primeras dos relaciones jurídicas fundamentales subsiste una relación de negación (derecho es la negación u opuesto de no-derecho, libertad, el opuesto o la negación de deber). Estando a este modo de ver, toda la primera tétrada de nociones jurídicas fundamentales será reducible, sin residuos, al (y, por lo tanto, eliminable a favor del) vocabulario de las modalidades deónticas básicas (en última instancia, a cualquiera de ellas, más la negación). Todo aquello que puede ser dicho en términos de pretensión, de libertad, y de no-pretensión, puede ser dicho en términos de deberes (obligaciones), con el auxilio de la negación. Pretensión y libertad no son sino el reflejo de obligaciones de otros. En suma, respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas, el vocabulario de las nociones jurídicas fundamentales hohfeldianas (la primera tétrada) es redundante; es posible, sin pérdida alguna (salvo, quizás, en términos de simplicidad expresiva) prescindir tranquilamente de él29.

Pero no solo ello: Hohfeld, como habíamos visto, distingue cuatro tipos fundamentales de vínculo jurídico. Los primeros dos de ellos aparecen, en la línea de la argumentación recién trazada, cabalmente reformulables en los términos del vocabulario de las modalidades deónticas básicas. Lo mismo, ha sido a veces sostenido, vale relativamente para los dos restantes. En efecto: en virtud de las usuales relaciones de negación (oposición), las nociones de inmunidad y disability son definibles en los términos del par de correlativos potestad–sujeción; una sujeción no es sino un reflejo de una potestad; y una potestad, a su vez, consiste en la posibilidad de alterar (mediante la ejecución de actos apropiados) posiciones jurídicas; por lo tanto, en la posibilidad de alterar derechos (pretensiones), libertades, no-derechos (así como en la posibilidad de alterar tales posiciones), es decir, en última instancia, (dada la reducibilidad de los términos de la primera tétrada a la noción de deber): deberes. En conclusión: todo el vocabulario (hohfeldiano) de los derechos —primera y segunda tétrada— resulta ser reducible, sin residuos, al (y, por lo tanto, eliminable a favor del) vocabulario de las modalidades deónticas básicas (en última instancia, cualquiera de ellas, más la negación). Los «derechos» en su totalidad (derechos hohfeldianos) no son sino reflejos de obligaciones (prohibiciones, permisos); no son sino apariencia, cuya sustancia está hecha de la imposición (a otros) de deberes30.

Esta conclusión está en la base de (o en todo caso corrobora) una actitud de profunda desconfianza, a veces de abierto escepticismo, respecto al idioma de los derechos en su conjunto, actitud compartida por muchos teóricos del derecho alrededor de la segunda mitad del siglo XX. La idea de fondo es simple: no obstante la apariencia, argumenta el escéptico, el idioma de los derechos (en la medida que no constituye el vehículo de ideas confusas, sinsentidos o cuestiones ideológicas no explicitadas) no añade nada al idioma de los deberes; por más bueno que sea, es simplemente redundante. Entonces, por razones de economía conceptual y claridad expresiva, es oportuno prescindir de él31.

4) La concepción hohfeldiana de los derechos (de las posiciones jurídicas subjetivas) es una concepción estática. Me explico.

Como habíamos visto, una posición jurídica concreta (como, por ejemplo, ser propietario de un bien, o la posición de quien válidamente ha estipulado un contrato) es, según Hohfeld, una relación jurídica de uno de los cuatro tipos fundamentales, o un conjunto de relaciones jurídicas de uno o de más de uno de los cuatro tipos fundamentales. ¿En qué sentido puede decirse «estática» una concepción tal de las posiciones jurídicas subjetivas? No ciertamente en el sentido de que la atribución de posiciones jurídicas a individuos determinados no esté sujeta a cambios; es decir, no en el sentido de que la existencia de relaciones jurídicas particulares entre individuos determinados esté dada de una vez por todas. Por el contrario, es claramente posible que surjan nuevas relaciones jurídicas (sean creadas), o que cesen relaciones jurídicas ya existentes (se extingan); y la teoría de Hohfeld ciertamente pretende dar cuenta de esta posibilidad. Es esta, precisamente, la función de las nociones de la segunda tétrada. Lo que cuenta es, sin embargo, el modo como lo explica. Creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas particulares son, aclara Hohfeld, la consecuencia de la producción de «hechos operativos» («hechos operativos, constitutivos, causales o dispositivos»); estos últimos, a su vez, son «aquellos que, con arreglo de las normas jurídicas generales aplicables, bastan para modificar las relaciones jurídicas, es decir, para crear una nueva relación, extinguir una anterior, o para realizar simultáneamente ambas funciones» [Hohfeld, 1913, 25; cursivas mías].

Entonces: son reglas jurídicas, mediante hipótesis preexistentes, las que determinan, de modo universal y abstracto, qué hechos son condiciones para la producción de qué consecuencias; qué tipo de hecho tiene como consecuencia el surgimiento, la extinción o el cambio de relaciones jurídicas de un determinado tipo. Las condiciones de la subsistencia o del cambio de (conjuntos de) relaciones jurídicas individuales están predeterminadas y formuladas en un conjunto de enunciados universalmente cuantificados. Las reglas que dichos enunciados expresan son (concebidas como) presupuestas o dadas previamente al surgimiento de una relación determinada, y dependientes de ella32. En este sentido, la teoría hohfeldiana puede decirse que es expresión de una concepción estática de las posiciones jurídicas subjetivas (volveremos sobre este punto infra, apdo. 8).

5. LA TEORÍA DE HART

5.1. Introducción

La reflexión hartiana sobre los derechos presenta más dimensiones, todas de gran interés.

1) Dimensión metodológica. Hart sigue, bajo este aspecto, algunas intuiciones de Bentham, valiéndose para su reformulación y su desarrollo de tesis e instrumentos teóricos elaborados en el ámbito de la denominada filosofía «analítica» de la primera mitad del siglo XX (cfr. por ejemplo Hart [1953, 26, 31, 33; 1973a, 163-164]). En una síntesis extrema (cfr. sobre todo Hart [1953]): el sustantivo «right» no es un término asimilable a «mesa» o «planeta». No existe una «cosa» —una contraparte en el mundo— que se corresponda con él o a lo que haga referencia, del mismo modo en el que «mesa» hace referencia o se corresponde con objetos reales dotados de ciertas características. La semejanza entre la pregunta «¿qué cosa es un derecho?» y preguntas como, por ejemplo, «¿qué cosa es una mesa?» es, por lo tanto, engañosa: no obstante la apariencia, ambas interrogantes son estructuralmente heterogéneas. Solo puede darse una respuesta exhaustiva a la primera pregunta examinando cuáles son las condiciones de verdad, o de asertividad, de enunciados en términos de derechos (enunciados de la forma «Ticio tiene un derecho…», etc.). No podrá, en cambio, tener la forma: «un derecho es …».

2) Derechos y sistema jurídico. Hart reconduce el análisis de los derechos a la teoría (de la estructura) del sistema jurídico. Los derechos jurídicos son instituidos por, y se apoyan sobre, reglas jurídicas; por lo tanto, un análisis de los derechos jurídicos presupone una teoría de la estructura del sistema jurídico33.

En particular, el derecho (en sentido objetivo: el sistema jurídico) es, según Hart, la unión de reglas primarias (es decir, reglas que imponen obligaciones) y de reglas secundarias (grosso modo, reglas que confieren poderes). Por lo tanto, la teoría hartiana impulsa en la dirección de una dilucidación del concepto de derecho subjetivo en términos de reglas que imponen obligaciones y de reglas que confieren poderes34. Esto constituye una innovación respecto a la teoría de Hohfeld.

3) Análisis de la noción de derecho subjetivo. Hart elabora y defiende una visión particular de la denominada «choice theory» (o «will theory») de los derechos, en oposición a la denominada «benefit theory» (o «interest theory»), ejemplificada por la teoría de J. Bentham. Grosso modo: aquello en virtud de lo cual un individuo tiene un derecho es el hecho de que disponga de una elección que es respetada por el derecho subjetivo («quien tiene un derecho tiene una elección respetada por el ordenamiento jurídico [law]»); un «legal right» es una «elección jurídicamente respetada» [Hart, 1973a, 188-189].

Este tercer criterio de la reflexión hartiana sobre los derechos implica, como veremos, la conjunción de dos órdenes de consideraciones: consideraciones de carácter analítico conceptual (formal, estructural), de un lado, y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos, del otro. Bajo este aspecto, la afirmación de la choice theory hartiana como términos de comparación (incluso si polémico) imprescindible para toda consideración teórica en materia de derechos, señala un momento de traspaso en la jurisprudence del siglo XX: desde una aproximación principalmente, aunque no exclusivamente, analítico-conceptual, a una aproximación que intenta proveer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están o que es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos. Como veremos, la controversia entre defensores de la choice theory y defensores de la benefit theory se coloca en este ámbito: concierne a la «explanation of rights», o bien el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la clarificación de la estructura de los derechos y a la identificación de su objetivo, sentido o point.

4) Teoría sustantiva de los derechos morales (moralidad política), teoría normativa (crítica) de los derechos jurídicos. Tres son los problemas fundamentales (cfr. Hart [1955; 1979a; 1979b]): a) ¿son compatibles y conciliables el utilitarismo y el reconocimiento de derechos individuales (utilidad y derechos)?; b) el problema de la fundamentación de los derechos; c) ¿es posible una moralidad política basada (exclusiva o prioritariamente) sobre los derechos?

Aquí nos ocuparemos exclusivamente del tercero de estos cuatro aspectos de la reflexión hartiana: la elaboración y la defensa, por parte de Hart, de una versión de la choice theory de los derechos.

5.2. La choice theory: su núcleo conceptual

El núcleo de la choice theory de los derechos, en la versión hartiana, se puede resumir en la siguiente cuestión: cuando, y en la medida en la que, confiere o reconoce derechos, el derecho manifiesta «un peculiar interés respecto al individuo». La idea que está en la raíz del vocabulario de los derechos (el núcleo germinal del concepto de derecho subjetivo, en sus aplicaciones paradigmáticas) «es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber». Cuando es titular de un derecho, el individuo se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» (es decir, al deber correlativo al derecho mismo) [Hart, 1973a, 183-184].

En otros términos, quien tiene un derecho se encuentra en una «posición especial»: está «abierta», para él, la elección de «si el deber correspondiente deba o no ser cumplido». Es característico de la situación en la cual alguien tiene un derecho «que el ordenamiento jurídico [law] hace depender la obligación de cumplir el deber correspondiente de la elección del individuo del cual se dice que tiene el derecho, o de la elección de una persona autorizada para actuar en su nombre» [Hart, 1953, 35]. En este sentido, aquello en virtud de lo cual un individuo tiene un derecho, es el hecho de que disponga de una elección que es respetada por el ordenamiento jurídico («quien tiene un derecho tiene una elección respetada por el ordenamiento jurídico [law]»; un «legal right» es «una elección jurídicamente respetada» [Hart 1973a, 188-189]35.

Esto, sin embargo, es solo el núcleo de la teoría hartiana. La enunciación recién provista de ella es fruto de una simplificación, y puede resultar engañosa. Es necesario complicar el cuadro introduciendo elementos adicionales: 1) la choice theory se contrapone a la benefit theory; en particular, a la versión benthamiana de esta última. 2) Cuanto se acaba de decir concierne, en una cierta medida, solo a una de las distintas nociones a las que se hace genéricamente referencia hablando de «derechos», los derechos correlativos a deberes (los «derechos» en sentido estricto, o pretensiones, de Hohfeld). La teoría puede ser generalizada hasta abarcar también las nociones restantes (libertades, potestades). 3) La choice theory tiene, según Hart, dos importantes limitaciones. No es, por lo tanto, una teoría general de los derechos. Examinamos cada uno de estos puntos por separado.

5.3. Choice theory y benefit theory

La formulación más articulada que Hart proveyó de su propio análisis de la noción de derecho subjetivo [Hart, 1973a] está estrechamente, si no inextricablemente, entrelazada con una cerrada discusión crítica de la teoría de los derechos (jurídico-positivos) de J. Bentham. Como veremos en seguida, Hart acoge, en parte, la teoría benthamiana, pero se aparta de ella en algunos puntos cruciales36. La teoría de Bentham pertenece a la familia de las denominadas «benefit» (o «interest») theories de los derechos. Hart, a su vez, presenta su propio análisis como perteneciente a la familia de teorías tradicionalmente contrapuesta a la benefit theory, precisamente la familia de las «choice» (o «will») theories37.

Comencemos por la reconstrucción hartiana de la teoría de Bentham. Antes que nada, aclara Hart, Bentham distingue sobre todo dos tipos de derechos: 1) liberty-rights: derechos que resultan de la ausencia de obligaciones jurídicas38; 2) rights correlative to obligations: derechos que resultan de obligaciones impuestas por el derecho, y que son correlativos a ellas39. La versión benthamiana de la benefit theory concierne a esta segunda clase de derechos (o mejor aún, a esta segunda acepción de «derecho»). En la teoría de Bentham (con dos excepciones, para aquí irrelevantes) «toda vez que el derecho crea obligaciones civiles o penales, crea, a su vez, aquello que Bentham denomina “una prestación forzada” [“an enforced service”], negativa o positiva, en beneficio de otros; y tener un derecho correlativo a una obligación significa ser la persona o las personas a quien se quiere beneficiar con el cumplimiento de la obligación» (todo ilícito —offense—, civil o penal, es, por lo tanto, violación de un derecho y, viceversa; fuera de las dos excepciones mencionadas, no existe alguna ley que no confiera a alguien un derecho [Hart, 1973a, 168-169])40. El núcleo de la «benefit theory» of rights (en la versión de Bentham) es, precisamente, «esta identificación del titular del derecho haciendo referencia a la persona o personas que se quiere beneficiar con el cumplimiento de la obligación» [ibidem, 169]. La benefit theory es «la idea de que [con las dos excepciones indicadas] todas las obligaciones, civiles o penales, tienen derechos correlativos de los cuales son titulares aquellos que se quiere que sean beneficiados con su cumplimiento» [ibidem, 174]41.

Según Bentham, entonces, es titular de un derecho (jurídico) el beneficiario del cumplimiento de una obligación —cualquier obligación jurídica; a cada obligación jurídica (con excepciones aquí irrelevantes) le corresponde un derecho. Es este el punto por el que Hart ataca a Bentham. Ser beneficiario del cumplimiento de una obligación no es, sostiene Hart, ni condición suficiente, ni condición necesaria, para tener un derecho (que le sea correlativo) [ibidem, 187]42.

1) No es condición suficiente. Si adoptamos la definición de la noción de derecho (derecho correlativo a una obligación) propuesta por la benefit theory, argumenta Hart, acabaremos banalizando, volviendo totalmente superficial, el concepto de derecho. Es decir, que la benefit theory está expuesta a una acusación de redundancia («la acusación de redundancia, o de inutilidad para el jurista, de un concepto de derecho correlativo a una obligación definido simplemente en términos de quién se quiere que sea el beneficiario de la obligación» [Hart 1973a, 182]):

si decir que un individuo tiene tal derecho [scil. un derecho correlativo a una obligación] no significa sino decir que se quiere que sea un beneficiario de un deber, entonces «un derecho» tan intenso parece ser, en la descripción del ordenamiento jurídico [law], un término superfluo, y tal vez engañoso, ya que todo lo que se puede decir en la terminología de tales derechos se puede, y de hecho se dice mejor, en la indispensable terminología del deber. Así, la benefit theory parece hacer de los derechos nada más que una formulación alternativa de deberes y, sin embargo, no parece que se gane algo en sentido de importancia o claridad si se traduce, por ejemplo, la afirmación de que existe el deber jurídico de no matar, atacar o robar a otros, con la afirmación de que las personas tienen derecho a no ser asesinadas, agredidas o robadas, o al decir que cuando alguien fue asesinado, se violó su derecho a no ser asesinado [Hart 1973a, 181-182] (cfr. también Hart [1973a, 189, 190, 191, 192; 1955, 82]).

Si no queremos hacer redundante la noción de derecho (correlativa a una obligación) y, por lo tanto, superflua, debemos, aclara Hart, construirla de tal modo que se trace una línea de demarcación precisa entre la clase de quienes se quiere sean beneficiarios (intended beneficiaries) del cumplimiento de obligaciones, quienes efectivamente pueden decirse titulares de un derecho correspondiente, y quienes aun beneficiándose del cumplimiento de una obligación no tienen algún derecho correspondiente a ella. El elemento que permite realizar esta operación conceptual, rescatando así el vocabulario de los derechos (en particular, la noción de derecho correlativo a una obligación) de la sospecha de redundancia, es la referencia a la elección individual. Escribe Hart: «la idea es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber» [1973a, 183]43.

Pero ¿en qué sentido, cuando Ticio tiene un derecho respecto a Cayo, el derecho (en sentido objetivo: las reglas válidas en el sistema jurídico relevante) confiere a Ticio un «control exclusivo, más o menos extenso» sobre la obligación de Cayo (tal de hacer de Ticio un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento de Cayo)?; es decir, ¿en qué sentido, cuando existe un derecho correlativo a una obligación, el derecho (en sentido objetivo) hace de la obligación algo que «depende» de la elección del titular del derecho? Simple: cuando Ticio tiene un derecho correlativo a una obligación por parte de Cayo, Ticio dispone de un poder (jurídico): el poder de extinción, renuncia (waiver) o enforcement de la obligación de Cayo («[el poder] de renunciar, extinguir, hacer cumplir o dejar sin cumplir las obligaciones ajenas» [Hart 1973a, 188])44. Más precisamente:

el grado máximo de control engloba tres elementos distinguibles: i) el titular del derecho puede renunciar o extinguir el deber, o mantenerlo existente; ii) luego de la violación, o de la amenaza de violación del deber, puede hacerlo valer o no, demandando el resarcimiento o, en ciertos casos, un apremio o una intimidación, para cesar o no reiterar la violación del deber; y, iii) puede renunciar o extinguir la obligación de resarcimiento generado por la violación.

En este sentido, quien tiene el derecho se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» [Hart 1973a, 183-184]. Hay, sin embargo, casos de derechos en relación con los cuales «el titular del derecho dispondrá de un control de menor amplitud». Esto ocurre, como en el caso de los deberes de fuente legislativa, si no puede dispensar o extinguir el deber, o si los principios de orden público le impiden, incluso después de una violación del deber, estipular un acuerdo vinculante a no demandar por los daños causados por la violación […]. En estos casos, la única elección que le queda es demandar o no» [ibidem, 183]45.

Así, existe un derecho de Ticio correlativo a una obligación de Cayo cuando Ticio dispone de ciertos poderes jurídicos sobre la obligación de Cayo: ya sea que se trate, en los casos centrales, de poderes de extinción y de renuncia, o de enforcement. Según Hart, hay muchos elementos que hacen plausible esta propuesta de reconstrucción —redefinición, o definición estipulativa— de la noción de derecho (inspirada, como fuera dicho, en el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia): «muchos signos de la centralidad de estos poderes para el concepto de derecho jurídico-positivo [legal right]» [ibidem, 184]. En primer lugar, los derechos son generalmente representados como susceptibles de ser ejercidos («capable of exercise»); y la definición propuesta, a diferencia de la benefit theory, da cuenta de esta característica. En segundo lugar, habitualmente nos referimos a la violación de una obligación del tipo respectivo (una obligación correlativa a un derecho) como de un error «con respecto al» detentador del derecho («a wrong to him»), o a una lesión de «algo que le era debido» («a breach of an obligation owed to him») [ibidem, 184]. La cuestión de que, cuando existe un derecho el detentador del derecho dispone de un cierto grado de control exclusivo (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre la obligación correspondiente, tiene sentido en esta forma de expresarse: tiene sentido representar el cumplimiento de la obligación como algo que le es «debido al» titular del derecho, y su incumplimiento como un error «en relación con él». Además, prosigue Hart, habitualmente nos referimos a los derechos como algo que los individuos «tienen» o «poseen» (de los que algunos son «titulares»). Ello sugiere que «deberes con derechos correlativos son una suerte de propiedad normativa del titular del derecho» y «esta figura se vuelve inteligible con referencia a la especial forma de control» indicada [ibidem, 184-185] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82-83]). Estos «signos» muestran, según Hart, que la operación conceptual consistente en redefinir la noción de derecho (correlativo a una obligación) de tal modo que incluya la nota del control por parte del titular del derecho sobre la obligación ajena —o, en otros términos, la operación consistente en identificar, como elemento central del concepto de derecho, la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento ajeno— es apta para dar cuenta, aclarándola, de nuestra práctica lingüística o, lo que es lo mismo, de nuestras intuiciones conceptuales.

2) No es una condición necesaria. En sustento de esta tesis, Hart aporta un contraejemplo [1973a, 187] (cfr. también, en relación con los derechos morales, Hart [1955, 82]). En algunos ordenamientos la estipulación de un contrato a favor de terceros, incluso confiriendo a uno de los contrayentes los derechos ordinarios (poderes de extinción, renuncia, enforcement) sobre el cumplimiento de la obligación por parte del otro contrayente, no confiere al tercero, por hipótesis beneficiario del cumplimiento de la obligación, algún derecho. Entonces, ser beneficiario —el que se quiera que sea el beneficiario (intended beneficiary)— del cumplimiento de una obligación no es condición necesaria del ser titular del derecho correlativo a ella.

La conclusión obtenida por Hart es simple: para que exista un derecho correlativo a una obligación «no es necesario ni suficiente que la persona que tiene el derecho sea la beneficiaria de la obligación; lo que es suficiente y necesario es que tenga, al menos en alguna medida, el control anteriormente descrito sobre la obligación correlativa» [Hart 1973a, 187-188]. El tipo de control en cuestión es «una característica definitoria de los derechos jurídico-positivos [legal rights] correlativos a obligaciones» [ibidem, 185-186 y 188]. Son estos los «casos paradigmáticos» de derechos correlativos a obligaciones.

Así, en extrema síntesis, la tesis central de la versión hartiana de la choice theory es la siguiente:

ser titular de un derecho no significa necesariamente estar en la posición de beneficiario de un deber ajeno, sino que significa estar en una posición de control sobre el deber ajeno. Desde esta perspectiva, X tiene un derecho en relación con W solo si corresponde a X pretender el cumplimiento del deber por parte de W o de renunciar a él; en otros términos, si corresponde a X determinar, con su propia elección, cómo W deba actuar al respecto [Waldron 1987a, 352].

5.4. Pretensiones, libertades, potestades

Como habíamos visto, Bentham distingue tres clases de «derechos», correspondientes, grosso modo, con las categorías hohfeldianas de «pretensión», «privilegio» (o «libertad») y «potestad». El análisis de la noción de derecho presentada en el apartado anterior (basada sobre la referencia a la disponibilidad por parte del titular del derecho de poderes de extinción, renuncia o enforcement de la obligación correspondiente) concierne solo a la primera de estas tres nociones, derechos correlativos a obligaciones. Pero el análisis parece generalizable, tal de abarcar —aunque modificándola— las tres clases de derechos. Escribe Hart [1973a, 188]: «en los tres tipos de derechos está presente la idea de una libertad bilateral, y la diferencia entre ellos solo está en el tipo de acto que se tiene libertad de realizar». En concreto: 1) en el caso de los liberty-rights (y, en particular, de los poderes de manipulación física) el acto que se es libre de realizar o no es «un acto natural» (es decir, un acto «al cual el ordenamiento jurídico [law] no confiere un significado especial o efecto jurídico»). 2) En el caso de las potestades (poderes investive y divestive) los actos relevantes son «actos jurídicos [acts-in-the-law]» (actos «a los cuales el ordenamiento jurídico [law] reconoce específicamente la capacidad de producir efectos jurídicos sobre el cambio de las posiciones jurídicas de varias partes, y que reconoce como medios apropiados para producir dicho cambio»). 3) Finalmente, los derechos correlativos a obligaciones (las pretensiones hohfeldianas) constituyen «un caso especial de poder jurídico en el cual el titular del derecho tiene la libertad de renunciar o extinguir, o de hacer valer o no valer [to enforce or leave unenforced], una obligación ajena» [ibidem, 188]46.

Por lo tanto, parece posible afirmar que «en cada uno de estos tres tipos de casos, quien tiene un derecho tiene una elección protegida por el ordenamiento jurídico [law]»; es decir, que habría «un único sentido de “derecho”: una elección jurídicamente respetada» [ibidem, 188-189]. La choice theory se configura así como una «teoría general» de los derechos: una teoría cuyo ámbito de aplicación está constituido por todo el ámbito de los «derechos», basada sobre la noción de una «elección individual jurídicamente respetada» [ibidem, 193]. Así entendida, en la choice theory «cada derecho es un medio para algún aspecto de la autodeterminación o iniciativa individual» [Kramer 1998a, 62].

5.5. Los límites de la choice theory: inmunidades constitucionalmente reconocidas, necesidades humanas fundamentales

Según Hart, el alcance de la choice theory tiene, sin embargo, dos limitaciones significativas. No se trata, en última instancia, de una teoría general («esta teoría, centrada sobre la noción de elección individual jurídicamente respetada, no puede ser considerada de todo aspecto de la noción de derecho jurídico-positivo [legal-right]» [Hart 1973a, 189]). En efecto, la teoría no da cuenta del «uso del lenguaje de los derechos en dos contextos principales, en los que ciertas libertades y ciertos beneficios son considerados esenciales para el mantenimiento de la vida, seguridad, desarrollo y dignidad del individuo» [ibidem, 189].

1) El primer contexto está constituido por sistemas de constitución rígida que comprende un Bill of Rights, que reconoce, como derechos fundamentales de los ciudadanos, inmunidades particulares respecto del legislador ordinario —inmunidades que limitan el poder, por parte de este último, «de hacer (o deshacer) normas jurídicas, cuando con ellas se negase a los individuos ciertas libertades o beneficios, considerados hoy como esenciales para el bienestar humano» (por ejemplo, libertad de expresión y de asociación, libertad ante detenciones arbitrarias, derecho a la vida y a la integridad persona, educación, igualdad de trato bajo ciertos aspectos) [ibidem, 190-192]47.

2) Un segundo contexto en el cual el lenguaje de los derechos se sustrae de la captación de la choice theory está constituido, afirma Hart [ibidem, 192-193; cfr. también ibidem, 186, n. 90] por una «forma peculiar de crítica moral del derecho», «basada en la consideración de las necesidades de los individuos»; en particular, la necesidad, por parte de los seres humanos, de «ciertas libertades, y ciertas protecciones o beneficios fundamentales». La crítica moral del derecho «por su fracaso en satisfacer tales necesidades individuales» es perfectamente sensata, y una crítica similar puede expresarse muy bien en términos del incumplimiento o de ausencia de garantías de los derechos.

Para quien adopte este punto de vista, «el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por las elecciones ni por el beneficio individual, sino por necesidades individuales básicas o fundamentales» [ibidem, 193]. En otros términos, así entendida, la noción de derecho hace referencia directamente a (aquello que se considera que son) «necesidades humanas esenciales»; «deberes públicos de welfare» destinados a satisfacer tales necesidades y que, «por esta sola razón, puedan ser considerados constitutivos de derechos jurídicos-positivos [legal rights]» [ibidem, 186]48. Se trata, precisa Hart, de una noción de derecho distinta de aquella técnico-jurídica (la noción con la que cotidianamente operan abogados, jueces, etc.), perteneciente a una «perspectiva» que no es la del jurista ordinario, sino la del «crítico individualista del derecho» [ibidem, 193]. Pero, afirma Hart, «el derecho es […] algo demasiado importante como para dejarlo únicamente en manos de los abogados» [ibidem, 192].

Por lo tanto, la versión hartiana de la choice theory no pretende ser una teoría general del vocabulario de los derechos. Hart es explícito en este punto:

al contrario que una teoría general, analítica y explicativa, capaz de cubrir todo el campo de los derechos jurídico-positivos [legal rights] he ofrecido una teoría general en términos de elección jurídicamente respetada que resulta satisfactoria en un solo nivel, el nivel del jurista que se ocupa del funcionamiento del derecho «ordinario». Sin embargo, si queremos dar cuenta del importante uso del lenguaje de los derechos por parte de los constitucionalistas y de los críticos individualistas del derecho, serán necesarias ciertas integraciones. Para aquellos, en efecto, el núcleo esencial de la noción de derecho [a right] no está constituido ni por la elección ni por el beneficio individual sino por necesidades individuales basilares o fundamentales [ibidem, 193]49.

5.6. El elemento común

Hohfeld, como habíamos visto (supra, par. 4.1.), distingue categóricamente varias acepciones de «right» (pretensión, privilegio, potestad, inmunidad). La disección hohfeldiana plantea un problema: si hay algún elemento común a estas distintas acepciones de «right», una noción que unifique a todas o a gran parte de los distintos tipos de «derechos».

Hart, como también habíamos visto, se vale de la teoría de Hohfeld, a la que reenvía explícitamente varias veces, utilizando ampliamente la disección hohfeldiana de «right» (cfr. por ejemplo Hart [1953, 35; 1955, 77, 80-1, 87, 88 n.14; 1973a, 164, 190, 193]). Pero su posición se diferencia de la de Hohfeld en un aspecto crucial: Hart va a la búsqueda de un elemento común a las cuatro distintas nociones de «derecho» distinguidas por Hohfeld; un quid que explique por qué en todos los supuestos distinguidos por Hohfeld (o, al menos, en los tres primeros)50, se habla habitualmente —de un modo genérico, pero no simplemente equívoco o vacío— de «derechos». En suma, un «elemento unificador» [Hart 1953, 35 n.]. Como habíamos visto, este elemento unificador es, a criterio de Hart, «la protección, el reconocimiento o el respeto de una elección individual»51.

En otros términos, a diferencia de Hohfeld, Hart considera de crucial importancia, con el fin de comprender los términos y las expresiones pertenecientes al vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a (o, mejor aún, a una gran parte de) las distintas nociones que hacen parte de él. Es decir que, según Hart, es posible y oportuno, a efectos teóricos, reconducir a la unidad las distintas acepciones de «right». El elemento común que permite esta unificación es, en la teoría de Hart, la referencia a la noción de elección (la atribución al individuo de la posición de un «soberano a pequeña escala» respecto al comportamiento y a la posición jurídica propia y ajena). En general, los «derechos» son (al menos, en el uso técnico-jurídico ordinario) elecciones jurídicamente protegidas.

Es posible suponer que la búsqueda de un elemento común, apto para unificar las distintas nociones en las que Hohfeld había desagregado el término «right» (salvándolo así de la sospecha de que careciera por completo de un significado determinado, en tanto que genérico), haya sido una de las motivaciones de fondo que inspiraron la versión hartiana de la choice theory. Pero me interesa aquí subrayar otro punto. La búsqueda de un elemento común abre y delimita un espacio conceptual y teórico ausente en Hohfeld (salvo, quizás, por una referencia)52: la explicación unitaria de los derechos (la indicación del elemento común a los diversos usos de «derecho») es buscada en su ratio, en su razón de ser, o en su justificación. En suma: que «right» tenga varios significados se explicaría —para reconducir a la unidad a tales significados distintos— a la luz de la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos (en este caso, el reconocimiento del valor de la elección individual).

Tratemos de aclarar este punto. En la versión hartiana de la choice theory, la referencia a la noción de elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho (de las posiciones: pretensión, libertad, potestad). Se trata, simplemente, de una cláusula definitoria. Sin embargo, la propuesta (re)definitoria planteada por Hart se apoya, a su vez, sobre una idea de fondo, de cuya plausibilidad depende su poder explicativo: la idea de que la atribución de un rango privilegiado a la elección individual respecto a las elecciones y a los comportamientos ajenos (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) sea, en general, el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. Es decir, que el elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es entendido por Hart como el elemento que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. En suma: el sentido unitario del vocabulario de los derechos. Es porque se reconoce o se atribuye a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala) que se hace uso, en general, del vocabulario de los derechos. El vocabulario de los derechos, considerado en su conjunto, toma su propio sentido, su propio point, de este propósito. Volveremos sobre este punto (infra, apdo. 6).

6. LA REVUELTA CONTRA LA ORTODOXIA

En los años siguientes a la Segunda Guerra Mundial, las teorías de Hohfeld y de Hart asumen el estatus de una verdadera ortodoxia. A partir de los años ’70 se asiste a una revuelta contra esta ortodoxia. El ataque es doble; por un lado, se cuestiona la fecundidad de la aproximación hohfeldiana. Los críticos rechazan la idea de que sea posible u oportuno reducir los derechos a agregados de posiciones atómicas entre pares de individuos determinados (pretensiones, libertades, potestades, inmunidades). Por otro lado, adquiere nuevamente vitalidad la controversia entre partidarios de la benefit theory y partidarios de la choice theory. A diferencia de Hart, los críticos optan por la primera53.

1) Contra la aproximación hohfeldiana. Desde el inicio, la teoría de Hohfeld ha sido objeto de discusión y de crítica. Pero al menos, en el ámbito de la jurisprudence analítica tradicional, la discusión se centró principalmente sobre los aspectos formales y estructurales de las tablas hohfeldianas. Los problemas discutidos eran, típicamente, los siguientes: ¿son coherentes las definiciones de Hohfeld?, ¿cuáles son, precisamente, las relaciones lógicas que median entre los distintos elementos de las dos tablas?, ¿los conceptos hohfeldianos son aptos para dar cuenta del vocabulario de las posiciones subjetivas en su totalidad? La aproximación de Hohfeld (la distinción entre varias acepciones de «right», la determinación de las relaciones conceptuales que median entre estas distintas nociones, etc.; en general, la pretensión de que es posible, mediante un conjunto apropiado de definiciones estipulativas o redefiniciones explicativas, reducir el vocabulario de los derechos a un conjunto finito de elementos —atómicos— precisamente delimitados, y dar cuenta de cada posible discurso —sensato— formulado en términos de derechos, en los términos de la combinación, o de la agregación, de estos elementos o átomos) no es puesta en cuestión en el ámbito de la teoría del derecho analítica. Desde este aspecto, como habíamos visto, la versión hartiana de la choice theory se implanta en el tronco hohfeldiano. La aproximación de Hart no parece sustancialmente diferente a la de Hohfeld.

La revuelta contra la ortodoxia embiste, ante todo, la aproximación hohfeldiana (y, dentro de ciertos límites, la hartiana). El discurso en términos de derechos no es una cuestión de agregación de elementos o átomos; no es una combinación. Según Hohfeld, como habíamos visto, los derechos son «reducibles sin residuos a relaciones atómicas (pertenecientes a uno u otro de los cuatro tipos) entre pares de individuos determinados; o […] a conjuntos de tales relaciones» [MacCormick 1977, 206]. Según los críticos, esta tesis es rechazada. En este sentido, es paradigmático el argumento de N. MacCormick.

Supongamos, escribe MacCormick [1977, 206; cfr. también 1982a, 348-349], que una ley confiera expresamente a una clase de individuos un cierto derecho. Este derecho implicará (entail), para cada uno de los individuos pertenecientes a la clase relevante, en cada momento (que recaiga en el período de validez de la ley), «un conjunto amplio de relaciones atómicas hohfeldianas con otros individuos». «Pero —argumenta MacCormick— aunque tales relaciones atómicas hohfeldianas se puedan derivar de la existencia del derecho [conferido por la ley], no es cierto lo contrario». El legislador puede establecer «aquella miríada de relaciones atómicas estableciendo el derecho» pero «no puede establecer lo segundo estableciendo lo primero». Ciertamente, el legislador podría establecer todo un conjunto de tales relaciones «atómicas» pero «ningún conjunto particular sería equivalente al derecho efectivamente establecido que, según las circunstancias que de hecho se verifiquen, se traduce en un conjunto cambiante de pretensiones, potestades, etc.». Entonces, «no todos los derechos son, o ejemplificaciones de las categorías hohfeldianas simples, o reducibles sin residuos a sus conjuntos» [MacCormick 1982a, 349].

Un derecho, entonces, argumentan los críticos, no es una posición hohfeldiana o un conjunto de tales posiciones54. Es, más bien, algo que está detrás —en el fondo, o en la raíz— de conjuntos cambiantes de posiciones hohfeldianas, y que no se identifica con ninguno de tales conjuntos, ni con su suma. ¿Qué cosa serían? Lo veremos en breve (infra, apdo. 8).

2) Contra la choice theory. La versión hartiana de la choice theory, como habíamos visto (supra, apds. 5.3, 5.4), se implanta, también desde el perfil metodológico, en el tronco de la teoría hohfeldiana. Sin embargo, como habíamos visto también (supra, apdo. 5.6), entre la teoría de Hart y la de Hohfeld hay una significativa diferencia. Hart, a diferencia de Hohfeld, considera crucial, con el fin de comprender y dilucidar el vocabulario de los derechos, la identificación de un elemento común a las distintas nociones que forman parte de él. Es decir que, según Hart, es posible reconducir a la unidad las distintas acepciones de «(a) right». Como se recordará, en la teoría de Hart, el elemento común que permite esta reunificación es la referencia a la elección individual: los derechos (en el uso técnico-jurídico corriente) son elecciones jurídicamente protegidas.

En la teoría de Hart, la referencia a la elección individual aparece como un rasgo estructural, formal, de la noción de derecho: una cláusula definitoria. Sin embargo, como ha sido mostrado (supra, apdo. 5.6), los argumentos de Hart sugieren que la atribución de una posición de preeminencia a la elección individual (la atribución al individuo de la posición de un soberano a pequeña escala) se deba entender, en general, como el fin, la ratio, el sentido, el point, de la atribución o del reconocimiento de derechos. El elemento común a las distintas acepciones de «derecho» es lo que justifica y explica (racionaliza) el hecho de que se hable, en general, de derechos, y que sean atribuidos o reconocidos derechos. Si se hace uso del vocabulario de los derechos es porque se quiere reconocer o atribuir a la elección individual una cierta posición de preeminencia (es porque se quiere atribuir o reconocer al individuo la posición de un soberano a pequeña escala). Es este el elemento unitario del que toma su propio sentido, su propio point, el vocabulario de los derechos considerado en su conjunto.

Interpretada en esta clave, sin embargo, la teoría de Hart queda expuesta a una objeción. Si buscamos un elemento común a las distintas y variadas atribuciones de derechos en contextos jurídicos —si, en general, nos preguntamos cuál es el point del vocabulario de los derechos en su conjunto—, no parece que un elemento semejante, apto para justificar en cada caso la atribución o el reconocimiento de derechos, pueda ser identificado en la referencia a la preeminencia de la elección individual. En general, parece posible afirmar que la atribución o el reconocimiento de derechos encuentran su justificación y su explicación (su razón fundamental), en la atribución o en el reconocimiento de un cierto peso, de una cierta importancia, a intereses de los individuos (es decir, a cosas que son consideradas bienes por los individuos en cuestión). Ciertamente, la preeminencia de la propia elección respecto a elecciones y comportamientos de otros (la adquisición de un soberano a pequeña escala) puede constituir uno de tales intereses (es, a menudo, un bien para los individuos), pero, precisamente, solamente uno de los intereses que los individuos puedan tener. En términos generales, la ratio de la atribución o del reconocimiento de derechos es el peso, la importancia, de un interés.

Pero no solo ello. Si la explicación unitaria de los derechos, el elemento común, es buscado en su ratio, o en su justificación, se abre el camino a un ulterior desarrollo (algunos dirían un deslizamiento) teórico: la posibilidad de entender el derecho mismo como ratio, como razón justificativa de la atribución o del reconocimiento de pretensiones, privilegios, potestades, inmunidades, deberes, etc. Es decir, la posibilidad de concebir y representar los derechos como razones de la atribución o del reconocimiento de posiciones subjetivas determinadas. De la combinación de estos dos elementos —1) la identificación del elemento común, apto para justificar el reconocimiento o la atribución de derechos, no ya en el valor de la elección individual sino en la particular importancia de ciertos intereses, y 2) la caracterización de los derechos como razones aptas para justificar la atribución o el reconocimiento de posiciones subjetivas particulares— surgirá, como veremos en breve, los lineamientos de una nueva ortodoxia. Veamos, entonces, como se han desarrollado estas dos líneas de ataque contra la ortodoxia. Empezaremos por la segunda.

7. DESPUÉS DE HART (I): EL ABANDONO DE LA CHOICE THEORY

En 1987, J. Waldron escribe que la choice tehory «no es una teoría de los derechos muy difundida» [Waldron 1987a, 353; cfr. también 1993a, 11]. El abandono de la choice tehory pasa por algunas etapas cruciales. La primera está constituida por la publicación, a mediados de los años ’70, de dos artículos de MacCormick [1976; 1977]55.

Los dos artículos de MacCormick, que en gran parte se solapan, contienen: 1) algunas objeciones contra la teoría hartiana de los derechos y, en general contra cada variante de la choice (o will) theory; 2) argumentos en respaldo de una particular versión de la benefit, o interest, theory; 3) los lineamientos de una concepción dinámica de los derechos. En este apartado nos ocuparemos de los dos primeros aspectos de la posición de MacCormick; el tercero será discutido en el siguiente apartado.

La versión de MacCormick de la interest theory se resume en una tesis simple: «la característica esencial de las reglas que atribuyen derechos es que tienen como fin específico la protección o promoción de intereses o bienes individuales» [1977, 192] («la familia de los derechos cubre todos los casos de protección moral o jurídica de intereses o bienes individuales») [MacCormick 1981, 90]).

La objeción planteada por MacCormick contra la choice theory es igualmente simple. Hay, sostiene MacCormick, contraejemplos a la teoría; es decir, que hay derechos cuyos titulares no tienen los poderes de control sobre las obligaciones ajenas (poderes de renuncia o enforcement de las obligaciones correlativas) que la choice theory asume ser el elemento constitutivo de cada derecho subjetivo.

1) Argumenta MacCormick [1976, 305, 313]: los niños tienen derechos, entonces, la idoneidad de una teoría de los derechos se mide (también) por su capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (es decir, de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños). En suma, los derechos de los niños son un test case para las teorías de los derechos. La choice theory, sin embargo, no está en capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños): no cumple con el test. La teoría, entonces, debe ser rechazada.

En particular: los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado («una afirmación banal y difícilmente controvertible» [ibidem, 305]). Este derecho no puede ser captado en los términos de la choice theory: si, como sostiene la choice theory, un derecho (pretensión) implica un poder de renuncia o enforcement sobre la obligación correlativa, la atribución a niños de un derecho a la alimentación y al cuidado será un error categórico («un niño no puede, ni de hecho, ni por la moral, ni por el derecho, eximir a sus padres de las obligaciones que, en estos ámbitos, tienen con respecto a él» [ibidem, 307]). En suma: «o renunciamos a adscribir a los niños el derecho a la alimentación y al cuidado, o abandonamos la will theory»; pero los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, entonces, la choice theory debe ser abandonada [ibidem, 309].

La réplica estándar de este argumento, por parte de los partidarios de la choice theory, consiste en puntualizar que es suficiente, para que subsista un derecho por parte de B en relación con A, que «o B, o alguna otra persona C que actúe por cuenta de B, tenga los poderes respectivos sobre el deber de A hacia B» [ibidem, 307, cursivas mías] (cfr. por ejemplo [Hart 1973a, 184, n.86, y 185, n.88]). En este caso, sin embargo, la réplica no es útil. Es, por lo menos, concebible (moral o jurídicamente) que el derecho de los niños a la alimentación y al cuidado no esté sujeto a posibilidad alguna de extinción o de renuncia, ni por parte de los propios niños, ni por parte de sus representantes o tutores, quienquiera que sean [MacCormick 1976, 307]56.

2) Este tipo de contraejemplos no conciernen solamente a la hipótesis de derechos atribuidos o reconocidos a sujetos incapaces de actuar, por ejemplo, por ser menores de edad. Puede suceder que ciertos sujetos, dotados de plena capacidad de actuar, tengan un cierto derecho (que les sea reconocido o atribuido el derecho en cuestión), y que, sin embargo, no dispongan de algún poder de renuncia o enforcement de la obligación, o de las obligaciones correlativas. Así, por ejemplo, puede suceder que ciertas materias (medidas de seguridad en el centro de trabajo, duración máxima de la jornada laboral, etc.) estén sustraídas de la contratación entre trabajadores dependientes y empleadores, sin que ello implique que los primeros no tengan los respetivos derechos (derecho a un ambiente de trabajo seguro, etc.) [MacCormick 1977, 196-197].

3) No solo ello: en tales casos generalmente se considera que la no atribución al titular del derecho del respectivo poder de renuncia o enforcement tiene precisamente el propósito de reforzar o incrementar la protección o la garantía del derecho mismo. En este tipo de casos, por el contrario, la choice theory termina por incurrir en una «paradoja»: la teoría «parece anular la posibilidad de recurrir al lenguaje de los derechos cuando se llega a un punto predeterminado en la escala de la protección que el ordenamiento jurídico puede atribuir a los intereses humanos». En efecto, cada vez que la protección es reforzada mediante la sustracción a la parte interesada del poder de renuncia o enforcement de la obligación correlativa, según la choice theory, no subsiste más algún derecho: «con el reforzamiento de la protección el derecho desaparece» (así, según la teoría, «mientras más inalienables, son menos derechos»). Esto es totalmente contrario a la intuición [ibidem, 196-199].

4) Supongamos que estas objeciones contra la choice theory puedan considerarse determinantes. El abandono de la choice tehory, con base en estas razones, parece condenar al vocabulario de los derechos a la insignificancia. ¿Qué diferencia puede haber entre decir que los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, y decir que los padres (u otros sujetos, bajo ciertas condiciones) tienen la obligación de alimentarlos y de cuidarlos? ¿El vocabulario de los derechos no se revela quizás como irremediablemente redundante en relación con el vocabulario de los deberes? (Como se recordará —supra, apdo. 5.3— el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la sospecha de redundancia es una de las más importantes motivaciones de la versión hartiana de la choice theory).

No, responde MacCormick: «hay una diferencia significativa entre la afirmación de que cada niño debe ser cuidado, alimentado y, si es posible amado, y la afirmación de que cada niño tiene derecho al cuidado, alimentación y amor» [1976, 309]. La diferencia concierne al tipo de razones o de justificaciones que subyacen a ambas afirmaciones o, en otros términos, al tipo de afirmaciones que comprensiblemente pueden ser asumidas como razones en apoyo de una u otra conclusión. «Hay afirmaciones que podrían comprensiblemente ser adoptadas como justificación de la primera afirmación, pero no de la segunda» [ibidem, 309]57. En particular: argumentos según los cuales «ciertos seres deben ser tratados de un modo determinado en vista de la obtención de un fin ulterior, distinto de su bienestar» (y, en particular, argumentos según los cuales «su bienestar es un medio adecuado en vista de un fin ulterior») son «necesariamente inadecuados a los fines de la justificación de la atribución, a tales seres, de un derecho al trato en cuestión» («Los pavos tienen derecho a ser alimentados en vista de la cena navideña»; «Los niños tienen derecho a ser alimentados y cuidados para que no sean una carga para el contribuyente» [ibidem, 310]). Por el contrario, una justificación comprensible del reconocimiento o de la atribución de un derecho al trato T a los individuos pertenecientes a la clase C exige que se apele a una necesidad, un interés, un deseo de los miembros de C (en general, a su bienestar, a aquello que se considera que constituye un bien para ellos), que se asuma de que T satisface, protege o promueve la necesidad, el interés, etc. en cuestión y, finalmente, que si considera la satisfacción, protección, etc. de dicha necesidad, interés, etc. de una importancia tal que sea equivocado (wrong) que T sea negado o sustraído a los miembros de C, cual fuera que sean las ventajas que podría derivarse de ello [ibidem, 310]58. He aquí, pues, la tesis central de la (versión de MacCormick de la) interest theory:

1) Derechos morales: «adscribir a todos los miembros de una clase C el derecho al trato T significa presuponer que T sea, en circunstancias normales, un bien para cada miembro de C, y que T sea un bien tan importante que sería equivocado (wrong) negarlo a, o rechazarlo para, cualquier miembro de C».

2) Derechos jurídicos: «cuando el ordenamiento jurídico atribuye a todos los miembros de C el derecho a T, el sentido de esta atribución está en la promoción, por parte del ordenamiento jurídico, de los intereses de cada miembro de C, en el supuesto de que T sea un bien para cada miembro de C, y el ordenamiento jurídico se vuelve jurídicamente incorrecto (wrongful) al negar T a cualquier miembro de C» [ibidem, 311; 1977, 204].

Entonces, las dos afirmaciones: «los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado», y «los niños deben ser alimentados y cuidados» no son para nada equivalentes. No solo ello: la primera «puede ser adoptada como un particular tipo de justificación de la segunda, pero no (en ausencia de elementos adicionales) viceversa» [1976, 312]: «es precisamente porque los niños tienen derecho al cuidado y a la alimentación que los padres tienen el deber de cuidarlos» [ibidem, 313] (volveremos sobre esta implicación en el próximo apartado). En general, los derechos son «bienes que deben ser asegurados a los individuos» [MacCormick 1978, 145]59.

Son estos, entonces, los lineamientos de la versión de MacCormick de la interest theory. Al respecto, caben dos observaciones.

1) En Hart, como se ha visto (supra, apdo. 5.6), la elaboración y la defensa de la choice theory se apoyan, conjuntamente, sobre dos tipos de consideraciones: consideraciones de carácter analítico-conceptual (formal, estructural) y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos. Bajo este aspecto, la teoría de Hart marca un giro en relación con la aproximación hohfeldiana: de una aproximación exclusivamente analítico-conceptual, al intento de ofrecer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están, o es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos.

En la versión de MacCormick, la interest theory no hace sino continuar y generalizar esta aproximación. Lo que fundamenta la alternativa entre las definiciones de la noción de derechos propuestas, respectivamente, por la choice y por la interest theory, es un juicio en torno al tipo de razones a las que hacemos referencia, a las que apelamos, cuando atribuimos o reconocemos derechos (en un caso, el point del recurso al vocabulario de los derechos es conocido por la atribución de una posición de «soberanía a pequeña escala» a la voluntad, a la elección individual; en el otro caso, genéricamente, por apelar a aspectos del bienestar, a intereses de los individuos que se consideran ser de particular importancia). Por lo tanto, la controversia entre choice theory e interest theory es, en realidad, una controversia respecto a las posibles justificaciones de los derechos (a lo que sensatamente puede ser adoptado como una razón de la atribución o del reconocimiento de un derecho). Y es precisamente en estos términos en los que, después de Hart, ella es abiertamente formulada60.

O, en otros términos, la controversia entre los defensores de la choice theory y los defensores de la benefit theory concierne a la «explanation of rights» [MacCormick 1977, 192], donde el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la dilucidación de la estructura de los derechos (la definición del concepto de derecho en sentido subjetivo) y a la identificación de su finalidad, sentido o point. Las dos teorías aspiran a esclarecer aspectos estructurales (formales, conceptuales, lógicos en sentido lato) del vocabulario de los derechos. Pero atienden, ante todo, a la justificación, la ratio, de la atribución o del reconocimiento de derechos61.

De esta circunstancia quizás sea posible derivar la conclusión de que, en última instancia, las dos teorías estén motivadas por razones de orden ideológico, y que bajo el ropaje de argumentaciones de carácter conceptual, su objetivo es acreditar conclusiones morales sustantivas (conclusiones de moralidad política, de crítica moral del derecho o de política del derecho). En suma, las redefiniciones (definiciones explicativas) de la noción de derecho propuestas por ellas serían definiciones persuasivas62. Como fuera que se piense sobre este punto, no hay duda de que la elaboración, por parte de Hart, de la choice theory, y su posterior abandono a favor de la interest theory, constituyen una significativa etapa intermedia en el camino de un profundo cambio de perspectiva: de la jurisprudence analítica tradicional, caracterizada por austeras investigaciones conceptuales o formales, a un tipo de teoría del derecho que conjuga (o si se quiere, mezcla indebidamente) análisis conceptual e investigaciones normativas sobre cuestiones sustantivas.

2) Un aspecto significativo de la contraposición entre choice theory e interest theory consiste en la circunstancia de que la primera es una teoría monista y la segunda una teoría pluralista.

De acuerdo con la choice theory, el sentido —el point, la ratio— de la atribución o del reconocimiento de derechos es uno y solo uno: el reconocimiento y la protección de la libertad individual63. Por el contrario, la interest tehory deja abierta la posibilidad de que la justificación de distintos derechos, o de distintos conjuntos de derechos, se apoye sobre distintos valores (bienes o intereses). Valores entre los que, naturalmente, puede figurar, y en una perspectiva liberal deberá figurar, el interés por la libertad o por determinadas esferas o formas de libertad64. No todos los derechos aparecen como susceptibles de ser justificados sobre las mismas bases, pero todos son justificables bajo el mismo tipo de bases: intereses o bienes para los individuos65.

8. DESPUÉS DE HART (II): LA CONCEPCIÓN DINÁMICA

En la jurisprudence de la segunda mitad del siglo XX, el abandono de la choice theory, y la adopción de la interest theory, no son sino un paso, aunque de crucial importancia, en la ruta del abandono de un conjunto de cuestiones compartidas por los teóricos de los derechos de impronta hohfeldiana (y, en parte, también de la de Hart), y de la elaboración de una distinta concepción de los derechos que denominaré (aunque, como veremos, la etiqueta no es del todo original) «concepción dinámica» de los derechos. En una apretada síntesis, las tesis distintivas de la concepción dinámica de los derechos son las siguientes: 1) un derecho no es (no necesariamente) una relación elemental entre un par de individuos determinados; 2) no es tampoco un conjunto de tales relaciones; 3) hay, en efecto, un elemento común a las distintas cosas que denominamos «derechos»; 4) no necesariamente hay correlatividad entre derechos y deberes; más bien 5) un derecho es, típicamente, una razón para la imposición o el reconocimiento de un deber (o de deberes o, en general, de posiciones normativas ulteriores: sujeciones, incompetencias, potestades, etc.) atribuible a aquél. Es decir, que el derecho es un criterio de identificación, y un principio de justificación, de deberes o de posiciones subjetivas ulteriores y esto es, precisamente, el elemento unificador del vocabulario de los derechos. Entonces, 6) los derechos están en una relación de prioridad (conceptual, lógica, axiológica y, a veces, cronológica) respecto a los deberes —o, en general, a las posiciones normativas subjetivas— justificados o justificables por ellos.

Intentemos desentrañar este conjunto de ideas, precisando su sentido. Como habíamos visto (supra, apdo. 4.2) la teoría hohfeldiana está basada sobre la tesis de la correlatividad de derechos (pretensiones) y deberes. Esta cuestión parece implicar, como se ha mostrado, una conclusión66: el vocabulario de los derechos (o, al menos, la primera tétrada hohfeldiana) es reducible, sin residuos, al vocabulario de las modalidades deónticas básicas; los derechos (hohfeldianos) no son sino el reflejo de obligaciones de otros67. De hecho, muchos de los teóricos de los derechos posthartianos han derivado esta conclusión de un modo más o menos explícito, pero —es este un primer paso crucial— la dirigieron contra el propio Hohfeld y, en general, contra el análisis de impronta hohfeldiana, haciendo de ella la base para una objeción contra él. ¿De qué modo? Simple: según el análisis hohfeldiano —argumentan los críticos— los derechos no son sino reflejos de obligaciones: el vocabulario de los derechos es redundante respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas. Entonces, si los derechos tienen su irreducible peculiaridad (si la noción de right expresa algo más que el mero reflejo de obligaciones de otros, si el vocabulario de los derechos tiene potencia expresiva superior respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas), entonces se debe rechazar el análisis de Hohfeld. En suma: la teoría hohfeldiana banaliza los derechos, haciendo de ellos un mero epifenómeno de deberes. Si los derechos no son un mero epifenómeno de deberes, la teoría de Hohfeld deberá considerarse errónea.

Pero, ¿los derechos son, efectivamente, algo distinto, y algo más, que el reflejo de los deberes? Es decir, ¿es posible salvar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas? (Bien vistas las cosas, solo bajo esta condición se podrá considerar como un defecto de la teoría hohfeldiana la circunstancia de que, en ella, los derechos sean los reflejos de deberes —en tanto y en cuanto, por lo demás, los deberes son el reflejo de derechos—). Es en este punto que ayuda la (afirmada) superioridad de la interest theory sobre la choice theory (y este es un segundo paso crucial). La choice theory, —argumentan los críticos de Hart (supra, apdo. 7)— debe ser abandonada a favor de la interest theory. La superioridad de esta última reside, esencialmente, en su capacidad para dar cuenta, de modo general, de la ratio del reconocimiento o de la atribución de derechos (es decir, de dar cuenta, en general, de las razones que están en la base del reconocimiento o de la atribución de derechos): cuando reconocemos o atribuimos un derecho lo hacemos porque reconocemos o atribuimos a un cierto interés (algo que se asume ser un bien para ciertos individuos) una importancia particular, un peso particular. (El interés en cuestión puede, ciertamente, ser el interés en el ejercicio de una elección relativa a un cierto ámbito de actividad; la configuración de un derecho como una elección protegida no es, según la interest theory, sino un caso particular; supra, apdo. 7). Ahora bien: ¿cuál es la peculiaridad de este reconocimiento o atribución de importancia? En otros términos: ¿en qué sentido, en concreto, cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos a un cierto interés (un cierto bien) una importancia particular, un peso particular? La respuesta a esta pregunta, crucial a los fines de la construcción de la concepción dinámica es la siguiente: cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos una importancia particular, un peso particular, a un cierto interés, en el sentido que consideramos el interés en cuestión como una razón suficiente, en igualdad de condiciones, a los fines de la imposición o del reconocimiento de deberes. En breve: afirmar que Ticio tiene un derecho equivale a decir que un interés de Ticio tiene una importancia tal que justifica, en igualdad de condiciones, la imposición de obligaciones a otros individuos. Entonces, un derecho es una razón apta para justificar obligaciones. El derecho de Ticio, o de los X, es la razón que justifica las obligaciones de otros.

Esta tesis es el núcleo de la concepción dinámica68. Obviamente, la tesis puede ser generalizada de un modo tal que incluya, en el grupo de lo que un derecho es capaz de justificar, cualquier otro conjunto de posiciones hohfeldianas: cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos a un determinado interés una importancia tal que justifica la atribución (a los demás¸ o al individuo cuyo derecho es reconocido o atribuido) de obligaciones, pero también de no-derechos, sujeciones, disabilities, pretensiones, libertades, potestades (toda la gama de las posiciones hohfeldianas).

Examinemos las implicaciones de lo recién dicho.

1) Contrariamente a la tesis hohfeldiana, no hay correlatividad (equivalencia, implicación recíproca) entre derechos (pretensiones) y deberes. Por lo tanto, un derecho no es el mero reflejo de un deber. La relación entre derechos y deberes es desbalanceada, asimétrica: un derecho es la razón que justifica un deber (más deberes, sujeciones, disabilities, etc.). Afirmar que Ticio tiene un derecho respecto a Cayo es, entonces, algo distinto y aparte que afirmar que Cayo tiene un deber respecto a Ticio: es indicar la razón por la cual Cayo está sujeto a tal obligación. El reconocimiento o la atribución del derecho explica y justifica el reconocimiento o la atribución de la obligación69.

En este sentido, entre derecho y obligación (y otras posiciones hohfeldianas) existe una relación de prioridad conceptual (lógica) y axiológica. Reducido a lo indispensable, este es el argumento: los derechos son razones aptas para justificar deberes (es porque tenemos derechos, que otros tienen deberes); entonces, derechos y deberes no son —al menos, no en general, y no necesariamente— correlativos (no vale la tesis de la correlatividad; a fortiori, los derechos no son el mero reflejo, el epifenómeno, de deberes): los derechos son conceptualmente anteriores respecto a los deberes. (Estando a este modo de argumentar, el abandono de la tesis de la correlatividad es condición necesaria de la posibilidad de considerar los derechos como razones aptas para justificar obligaciones)70.

2) Un derecho no es una relación hohfeldiana, no es un conjunto de relaciones hohfeldianas. Es, más bien, aquello que justifica el reconocimiento o la atribución de conjuntos de posiciones hohfeldianas. Es por esta razón que (recuérdese el argumento de MacCormick, supra, apdo. 6), aunque se puedan derivar conjuntos de relaciones hohfeldianas del reconocimiento o de la atribución de un derecho, no vale lo inverso. El derecho es, más bien, lo que está detrás —lo que está en la base, el fundamento— de (conjuntos de) posiciones hohfeldianas. No es, por lo tanto, reducible a ninguno de tales conjuntos, ni a su suma.

3) Contrariamente a cuanto fuera sugerido por la disección hohfeldiana (supra, apdo. 5.6), hay un elemento común a los múltiples «derechos» que, en cada ocasión, reconocemos o atribuimos71. Es cierto: haciendo uso del vocabulario de los derechos hacemos referencia, en cada oportunidad, a diversas constelaciones de posiciones subjetivas de distinto tipo: pretensiones, potestades, etc. Pero, en todos estos casos, hacemos referencia, en última instancia, a un único tipo de elemento: un interés, considerado de tal importancia que justifique el reconocimiento o la atribución de tales posiciones. Lo que los distintos usos de «derecho» tienen en común es la indicación de una razón para el reconocimiento o la atribución de (conjuntos de) posiciones subjetivas (obligaciones, pretensiones, etc.).

4) ¿Qué quiere decir, en concreto, que los derechos son razones —la razón del reconocimiento o de la atribución de obligaciones, sujeciones, etc.? Quiere decir, simplemente, que un derecho es lo que justifica (un principio de justificación de) obligaciones, etc. Pero: ¿qué obligaciones, sujeciones, etc.? Simple: es precisamente el reconocimiento o la atribución del derecho lo que, junto con premisas adicionales, provee una respuesta a esta pregunta: cuáles sean las obligaciones, sujeciones, etc. que, en circunstancias particulares, derivan de un cierto derecho es algo que depende del derecho mismo. Un derecho, en cuanto principio de justificación de posiciones subjetivas (obligaciones, sujeciones, etc.) es también el criterio de justificación de estas posiciones.

No solo ello: dado que la respuesta a la pregunta sobre qué posiciones subjetivas estén justificadas por un determinado derecho depende, más allá de cuál sea el derecho en cuestión, de circunstancias adicionales; es posible que de un mismo derecho se puedan derivar, en diversas circunstancias, distintos conjuntos de posiciones subjetivas. En otras palabras, un único y un mismo derecho constituye, dependiendo de la variación de las circunstancias, el criterio de identificación y el principio de justificación de conjuntos cambiantes de obligaciones, sujeciones, etc. En este sentido, los derechos tienen un «aspecto dinámico» [Raz, 1984, 269; 1986, 171, 185] (cfr. también Waldron [1988, 85]; Sumner [1987, 52]; Marmor [1997, 3]): puede suceder, y habitualmente sucede, que un mismo derecho (el reconocimiento o la atribución de un único y un mismo derecho) justifica, en distintos momentos, distintas constelaciones de posiciones hohfeldianas. El derecho, de por sí, no se identifica ni con una de tales constelaciones ni con su conjunto; es, más bien, el elemento que, en cada ocasión, representa la razón de su configuración y de su alternancia.

Estas consideraciones corroboran la conclusión según la cual, entre derecho y obligaciones (y otras posiciones hohfeldianas), subsiste una relación de prioridad conceptual (lógica) y axiológica72. No solo ello: como habíamos visto recién, puede suceder que la prioridad en cuestión tenga también carácter cronológico73.

5) De lo que se ha dicho hasta ahora se sigue que «podemos atribuir a alguien un derecho incluso si aún no estamos en capacidad de especificar en qué cosa deba sustanciarse, y en consecuencia, también, si no estamos aún en capacidad de especificar respecto a qué se tiene el derecho» [Kramer 1998a, 45]. Sensatamente, podemos afirmar que ciertos individuos tienen derecho a una cierta cosa, sin que esté determinado cuál es, en concreto, «el modo justo, o el mejor modo, de darle [scil. al derecho en cuestión] efecto». Por ejemplo, se puede sensatamente considerar que cada niño tiene un derecho a la educación, sin tener una idea clara respecto a quién tenga, o deba tener, la obligación, y quién el poder, de proveer dicha obligación, o qué cosa pueda constituir una educación satisfactoria. Bien puede suceder que varios individuos, que comparten el compromiso de que los niños tienen un derecho a la educación, estén en desacuerdo sobre la respuesta a estas preguntas [MacCormick 1976, 313] (cfr. también Feinberg [1966, 139-140]); Waldron [1984a, 10; 1988, 69]; Raz [1986, 284]).

Los derechos, entonces, no son, contrariamente a cuanto es implicado por el análisis hohfeldiano, relaciones atómicas (o conjuntos de tales relaciones) entre pares de individuos determinados. Puede suceder que Ticio tenga un derecho, y que no esté determinado quién esté sujeto a una obligación que le sea correspondiente74.

Habiendo llegado, entonces, a la conclusión de nuestro recorrido, hemos realizado una conversión de 180 grados. Como habíamos visto, para Hohfeld (supra, apdo. 4.2), que derecho y deber sean correlativos es un axioma (es precisamente sobre la base de dicha correlatividad, presupuesta como obvia, que Hohfeld delimita, respecto al uso de «derecho» en sentido amplio, la noción de derecho en sentido estricto). La concepción dinámica, por el contrario, mantiene firme la cuestión de que hay un nexo conceptual entre derecho y deber pero, al mismo tiempo, deja abierta la posibilidad de que exista un derecho en ausencia de un deber correspondiente: un derecho es la razón apta para justificar (bajo condiciones adicionales) el reconocimiento o la imposición de una obligación. No necesariamente, dado un derecho, está con ello mismo determinado que haya una obligación que le sea correspondiente (justificada por él) o cuál sea (ni, por lo tanto, quiénes estén sujetos a ella). La respuesta a esta pregunta adicional depende de elementos adicionales, y puede suceder que, aun siendo determinado el derecho, no esté con ello mismo determinada alguna obligación correspondiente. Un derecho, por así decirlo, genera en el transcurso del tiempo (lógico o real) obligaciones y otras posiciones hohfeldianas, manteniendo sin embargo algo distinto, y originario, respecto a sus frutos.

Hemos visto (supra, apdo. 4.2) en qué sentido la concepción hohfeldiana de los derechos puede decirse «estática»: son reglas jurídicas, por hipótesis preexistentes y predeterminadas, las que determinan, de un modo universal y abstracto, qué tipo de hechos tienen como consecuencia el surgimiento, la extinción o el cambio de relaciones jurídicas de un cierto tipo. En la concepción dinámica, el hecho de que los individuos de un cierto tipo tengan un determinado derecho constituye una razón para la atribución o el reconocimiento de ciertos deberes (u otras posiciones normativas subjetivas) a los individuos de un cierto tipo. Que individuos que satisfacen ciertas condiciones tengan un cierto derecho quiere decir que algunos de sus intereses constituyen una razón que justifica la imposición a otros individuos de ciertas obligaciones (o, en general, la atribución de ciertas posiciones normativas subjetivas a individuos de un cierto tipo). Qué conjuntos de posiciones subjetivas justifiquen el derecho depende de circunstancias ulteriores. No solo ello: puede darse el caso de que tales conjuntos no estén, dado el derecho, determinados (puede suceder que exista el derecho y que no existan posiciones «correlativas» a él). Quizás se podría decir75: cuáles sean las obligaciones (o las posiciones normativas subjetivas) justificadas por el derecho, y a qué tipo de individuos se les deba atribuir, no está predeterminado por reglas dadas, asumidas como preexistentes. Por el contrario, la atribución o el reconocimiento del derecho justifica, junto con otras consideraciones, las reglas que reconectan, a la satisfacción de las condiciones en cuestión, la consecuencia consistente en el surgimiento de las respectivas posiciones subjetivas. (Donde, por el contrario, en la teoría de Hohfeld la producción de hechos operativos no constituye en absoluto una justificación de la regla que los relaciona con el surgimiento, la extinción o el cambio de una relación jurídica). En ello, la concepción bajo análisis se revela, en contraposición a la hohfeldiana, como «dinámica».

Se ha mostrado cuáles son los distintos aspectos de la concepción dinámica de los derechos y de qué modo están recíprocamente relacionados. Se ha visto, además, las vías por las que la concepción dinámica emergió de la revuelta contra la ortodoxia hartiano-hohfeldiana, concepciones que, en contraposición, pueden ser denominadas «estáticas». En los últimos quince años del siglo XX, la concepción dinámica ha asumido el estatus de una nueva ortodoxia. Sin embargo, aunque esporádicos, ha habido señales de revuelta76.

Una cuestión adicional es si se deba aceptar la concepción dinámica. No me ocuparé directamente de este problema77, pero, como veremos en el curso de este capítulo y en los capítulos siguientes, la concepción dinámica parece particularmente idónea, en virtud de sus rasgos particulares, para dar cuenta de la ordenación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional.

Concluyo con dos observaciones:

1) Según la concepción dinámica, el que exista un cierto derecho dotado de un determinado contenido, o qué implicaciones tenga un cierto derecho (qué constelaciones de posiciones subjetivas comprenda) depende, típicamente, de nexos de justificación en los que cumplen un rol premisas adicionales de todo género78. Entonces, para establecer si existe un derecho, o en qué consiste un derecho, será necesario, típicamente, construir o analizar nexos justificativos (argumentos sustantivos). Quien adopte la concepción dinámica tenderá a proponer o valorar, en cuanto a su coherencia o razonabilidad, hipótesis de justificación de ciertos derechos (o conjuntos de derechos), o de sus implicaciones. Bajo este aspecto, la concepción dinámica se corresponde con un profundo cambio en cuanto al enfoque privilegiado de la investigación en temas de derechos y a la aproximación teórica practicada (cambio al que ya nos hemos referido supra, apds. 3,7): de la búsqueda de investigaciones de carácter analítico-conceptual a la búsqueda de investigaciones sobre cuestiones sustanciales, afrontadas desde un punto de vista normativo. Este cambio de perspectiva trasciende el ámbito de la jurisprudence estrictamente entendida, al que se ha limitado nuestro reconocimiento, e invierte toda la literatura anglosajona reciente en el tema de los derechos. Pero, de hecho, la afirmación de la concepción dinámica de los derechos en la jurisprudence contemporánea se corresponde con ella: es favorecida por ella y, al mismo tiempo, la favorece.

2) Como habíamos visto, en la jurisprudence anglosajona del siglo XX, la elaboración de la concepción dinámica de los derechos está, de hecho, unida al abandono de la (versión hartiana de la) choice theory, y a la adhesión a la interest theory. Se puede, sin embargo, sostener, con una cierta plausibilidad, que esta conexión es contingente, es decir, que no necesariamente una concepción dinámica de los derechos deba conjugarse con (y, mucho menos, derivar de) la adhesión a la interest theory [Sumner 1987, 52]79. En particular, se puede plausiblemente sostener que el análisis hohfeldiano es neutral respecto a la contraposición entre interest theory y will theory80, y que es posible concebir tanto la versión hohfeldiana como la versión no- hohfeldiana de ambos tipos de teoría.

Sería entonces posible construir una cuadripartición del campo de las teorías de los derechos, utilizando como parámetros estas dos distinciones: adhesión vs. rechazo del análisis de Hohfeld; will theory vs. interest theory. Obtendremos así las siguientes familias de teorías: 1) interest theories no hohfeldianas; 2) will theories no hohfeldianas; 3) interest theories hohfeldianas; 4) will theories hohfeldianas. El primer campo puede considerarse ocupado por las versiones de la interest theory del siglo XIX, y por la nueva ortodoxia (MacCormick, Raz, Waldron, Marmor). El segundo campo, quizás puede considerarse ocupado por las versiones tradicionales (kantianas) de la will theory y, en una cierta medida, por la de Hart (cfr. al respecto Simmonds [1998]), y por la teoría de Sumner. Los neohohfeldianos (críticos de la nueva ortodoxia), finalmente, aspiran a ocupar el tercer [Kramer 1998a] o el cuarto campo [Simmonds 1998; Steiner 1998].

9. DERECHOS SOCIALES

He sugerido (supra, apdo. 3) que la concepción dinámica de los derechos (en particular, la versión contemporánea de la interest theory) se corresponde con el intento de garantizar un sólido fundamento teórico al reconocimiento de los derechos sociales, en un plano de paridad respecto a los derechos de libertad. Desde este punto de vista, la concepción dinámica se contrapone precisamente a un conjunto de ideas bastante difundidas —denominaré a este conjunto de ideas la versión «purista» de los derechos— según la cual son derechos, en sentido estricto, solo los tradicionales derechos de libertad (derechos denominados «de primera generación»)81. Solo de un modo impropio, metafórico o (intolerablemente) vago, equívoco, genérico o hasta vacío, se podría calificar como «derechos» los denominados derechos sociales (derechos «de segunda generación»). (Este punto, obviamente, puede ser reformulado en los términos de la oportunidad o no de particulares elecciones redefinitorias, o estipulativas; sin embargo, la sustancia no cambia). El discurso en términos de «derechos» sociales tendría, en realidad, carácter ideológico. En última instancia, la calificación de las respectivas pretensiones como «derechos» sería engañosa, y se fundaría, de un modo consciente o no, en una confusión conceptual y en la búsqueda de objetivos políticos.

No solo ello: este (desafortunado) modo de expresarse tiene como consecuencia —así lo argumentan los partidarios de la visión purista— o bien una suerte de dilución o decaimiento del sentido y de la vis argumentativa de la apelación a derechos, o bien la transformación del lenguaje de los derechos en una suerte de lengua franca en la cual puede encontrar expresión, indistintamente, cualquier pretensión o reivindicación82. Todas las pretensiones y todos los intereses, indiscriminadamente, se vuelven derechos, o tienden a volverse tales. La moneda de los derechos está sobrevalorada, perdiendo su poder adquisitivo (cfr. por ejemplo, Sumner [1987, 8-9, 15, 163]; Waldron [1998, 63]; Lyons [1994a, 6]) y «derecho» se vuelve, en última instancia, una palabra vacía. El uso del término «derecho» no es ya nada más que la expresión de una cierta (a menudo presumida) insistencia, que no se acompaña de alguna argumentación seria; reivindicaciones en términos de derechos («¡es mi derecho!») esconden un vacío de razones. En suma: se apela a los derechos cuando se quiere algo, pero no se es capaz de aducir alguna razón por la cual se debería obtener83.

A los ojos de los puristas, entonces, los denominados «derechos» sociales generan una profunda desconfianza. Mejor sería no hablar en absoluto de «derechos» a propósito de las prestaciones a las que se alude con tales expresiones. Los derechos de libertad son heterogéneos y prioritarios respecto a los «derechos» sociales; estos últimos son tales, en última instancia, solo por homonimia.

Ahora bien: la concepción dinámica —en particular, la versión dinámica de la interest theory— implica (o en todo caso está vinculada a) el rechazo a la versión purista. Veamos por qué.

1) Interest theory y derechos sociales. Como habíamos visto, la concepción dinámica se afirma conjuntamente con el abandono de la choice theory y, por la adopción de la interest theory. Es algo bastante obvio que la interest theory de los derechos se presta de un modo bastante natural a su uso en vista del reconocimiento paritario de los derechos sociales junto con los tradicionales derechos de libertad. Para quien adopte la choice theory, es difícil encontrar razones en apoyo de la conclusión de que las necesidades e intereses humanos básicos constituyan, como tales, la base de los derechos84. Si, en cambio, se adopta la interest theory —es decir, si se asume que hay un derecho, o que hay un interés (un bien) que debe ser protegido o satisfecho (un interés suficientemente importante como para justificar obligaciones en otros)— la posibilidad de calificar aquello que constituye el objeto de necesidades o de intereses humanos fundamentales como, por ello mismo, objeto de otros tantos derechos, no presenta alguna dificultad conceptual. En esta perspectiva, los derechos de libertad se configuran como una clase particular de derechos, paritarios y coordinados, en relación con los demás. Del mismo modo en el que la vida y las condiciones materiales son necesarias para una existencia digna, también la libertad, o algunas libertades, son bienes que deben ser asegurados a los individuos (son intereses que deben ser protegidos)85.

Como se recordará (supra, apdo. 5.5), ya Hart admite como plenamente legítimo un uso de «derecho» en referencia a la hipótesis de que las «necesidades humanas esenciales (essential human needs)» sean consideradas, desde la perspectiva de una crítica moral del derecho, merecedoras de satisfacción [1973a, 187, n.90, 192-193]. Desde este aspecto, el paso llevado a cabo, además que por Hart, por MacCormick, Raz y Waldron, consiste en la generalización de esta noción de derecho que, según Hart, pertenece a un punto de vista específico y parcial (el punto de vista del crítico moral del derecho) distinto al del técnico-jurídico86, haciendo de él la noción básica (la noción genérica de derecho), abarcando como un caso particular también a los derechos que la choice theory parece explicar completamente (pretensiones conjuntas a poderes de renuncia o enforcement; supra, apdo. 5.3).

2) La tesis según la cual los derechos de libertad son heterogéneos y prioritarios respecto a los denominados «derechos» sociales (la versión purista) se presenta, tradicionalmente, de varias formas. Una de ellas es la contraposición entre derechos de libertad y derechos sociales en razón de su carácter de derechos meramente «negativos» o, viceversa, «positivos». Desde esta perspectiva, en resumen, los derechos de libertad serían derechos «negativos», es decir, derechos a omisiones (no-interferencia); los derechos económico-sociales serían, en cambio, derechos «positivos», es decir, derechos a prestaciones positivas (por parte de los poderes públicos). Ahora bien: la concepción dinámica de los derechos cuestiona esta contraposición.

Según Waldron [1987a, 343] «la afirmación según la cual los derechos de primera generación requerirían mera inacción antes que intervenciones colectivas por parte del Estado»87 es, simplemente, infundada. En primer lugar, forman parte del conjunto de derechos de primera generación (los derechos liberales tradicionales) también los derechos políticos y «los derechos a la participación democrática, que exigen mucho más que meras omisiones por parte del Estado» («muchos derechos a la participación tienen el carácter de potestades hohfeldianas antes que de derechos-pretensiones a la libertad negativa»). No solo ello: «también para aquellos derechos de primera generación que no son derechos a la participación, raramente lo requerido es una mera inacción». En efecto:

Según la tradición liberal, instituimos los gobiernos no solo para que respeten nuestros derechos (¿qué sentido tendría?) sino para protegerlos, defenderlos y tutelarlos. Ello implica acciones colectivas positivas, acciones que requieren el uso de fuerza de trabajo y de otros recursos escasos. Implica la actividad de las fuerzas de seguridad pública, del poder judicial, etc., que ciertamente constituyen un gasto no menor a cargo del estado y de la sociedad conjuntamente considerada.

Es cierto: los derechos de segunda generación (derechos sociales) son «pretensiones a ser satisfechas mediante los recursos, la fuerza de trabajo y la acción colectiva de la comunidad». Pero «ello no es menos cierto para los derechos de primera generación» [Waldron 1987a, 344; cfr. también 1989, 213; 1993a, 24-25].

3) Los defensores de la concepción purista apelan a menudo al Axioma de la Correlatividad de derechos y deberes: solo si existe un deber, existe un derecho; a un derecho de alguien le corresponde, necesariamente y por definición, un deber por parte de un individuo determinado (supra, apdo. 4.2.). Y, se argumenta, mientras el contenido de los derechos de libertad bien puede ser «encajado» en términos de deberes determinados a cargo de sujetos determinados, no puede decirse lo mismo en el caso de muchos «derechos» sociales; estos últimos, por lo tanto, no son verdaderos derechos.

Como habíamos visto (supra, apdo. 8), la concepción dinámica cuestiona la correlatividad: 1) un derecho es una razón apta para justificar deberes; puede suceder, entonces, que exista un derecho y que no esté determinado —aún no— qué deberes justifica88; 2) es posible que haya derechos respecto a «todos» a los que no les correspondan deberes determinados (o deberes perfectos) a cargo de individuos determinados. Desde estos dos aspectos, la noción de derecho delineada en el ámbito de la concepción dinámica se disputa con aquella típica de la concepción purista, y se presta de un modo bastante obvio al reconocimiento de los derechos sociales (cfr. Waldron [1993a, 16-17]).

4) La concepción dinámica es, quizás, compatible con el reconocimiento de la posibilidad de derechos a bienes públicos89.

Excursus: derechos de libertad y prestaciones positivas. Un argumento que es a veces planteado por partidarios de la concepción purista de los derechos y, en particular, por los paladines de la tradición liberal, es el siguiente: los derechos de libertad son derechos negativos (derechos a no-interferencia), por lo tanto, no tienen algún costo en términos de recursos públicos; los derechos sociales, por el contrario, en tanto que derechos a prestaciones positivas, tienen necesariamente un costo. Ello mostraría, en primer lugar, que derechos de libertad y derechos sociales son, bajo el perfil conceptual o lógico, heterogéneos. Y, en segundo lugar, que mientras la satisfacción de los denominados «derechos» sociales requiere, necesariamente, un cálculo y una repartición de los recursos disponibles y, por lo tanto, un balance entre las pretensiones y los intereses relevantes, y entre estos últimos y otras exigencias también consideradas como merecedoras de tutela (al punto de necesitar trade-offs entre estos mismos «derechos», sea a nivel intersubjetivo como infrasubjetivo, y entre ellos y exigencias de eficacia, etc.), los derechos de libertad pueden ser reconocidos y respetados, en principio, sin algún costo y, por lo tanto, no están sujetos, en principio, a la necesidad de ponderación (entre ellos, y con exigencias adicionales).

Este argumento es falaz por varias razones. Me detengo aquí en una de ellas (sobre la cuestión de si también los derechos de libertad pueden entrar en conflicto entre ellos, y hacer así necesarias ponderaciones, cfr. infra, caps. 2 y 3). Admitamos también que los derechos de libertad, al menos algunos de ellos, son derechos que pueden, en principio, ser reconocidos y respetados sin costos; es decir, que es lógicamente posible un mundo en el cual el reconocimiento y el respeto de tales derechos no exige prestaciones positivas por parte de los poderes públicos. Un mundo así sería idílico, habitado por una comunidad de ángeles, sometidos a gobernantes igualmente angelicales. Aquello que queremos, aquello que los liberales —también y, sobre todo, diría, los liberales puristas— quieren es, sin embargo, que los derechos sean protegidos, tutelados (supra, al respecto, apdo. sub 2), ante todo (pero no exclusivamente) respecto de los poderes públicos. Es decir, que existan mecanismos, dispositivos institucionales, aptos para reducir significativamente la probabilidad de que sean violados, y que relacionen distintos tipos de consecuencias (sanciones, reparaciones, nulidades) a sus eventuales violaciones. Es esta la típica reivindicación de la tradición liberal, constitucionalista, etc. (la tradición de las libertades negativas). La preparación y el mantenimiento de un sistema de medios e instituciones de protección y de tutela de derechos de libertad consiste en un conjunto de prestaciones positivas por parte de los poderes públicos; es, por lo tanto, necesariamente costoso, en términos de recursos públicos. Y lo sería, incluso, en una comunidad de ángeles sometidos a buenos gobernantes. Ciertamente, en una comunidad de ángeles un sistema de medios e instituciones de protección y tutela sería, además de costoso, inútil. Pero, desafortunadamente, el nuestro no es un mundo poblado de ángeles. No solo ello: que nuestro mundo no sea poblado de ángeles, y que precisamente sea esta la razón que justifica y exige la reivindicación y el reconocimiento de los derechos, es una cuestión —la cuestión, diría— constitutiva de la tradición liberal, la tradición de las libertades negativas. Un mundo posible, en el cual los derechos de libertad no exigirían prestaciones positivas por parte de los poderes públicos y que, por lo tanto, no fuesen costosos (es decir, en la cual no fuesen amenazados de algún modo tal que no resulte necesario un sistema de medios de protección y tutela) sería un mundo en el cual la reivindicación y el reconocimiento de tales derechos serían, simplemente, fútiles. Viceversa, un mundo posible en el que la reivindicación y el reconocimiento de los derechos de libertad tiene sentido, es un mundo posible —el nuestro— en el cual los derechos de libertad requieren prestaciones positivas y son, por lo tanto, costosos. A los liberales —defensores de la tradición de las libertades negativas— les corresponde la elección de si considerar el mundo en el que vivimos como un mundo del primer o del segundo tipo. Pero se trata, en efecto, de una elección que ya han efectuado: la elección, precisamente, que de él tienen los liberales, desconfiados del poder, en cada una de sus formas, y amantes de la libertad.

¿Ello implica que no hay alguna diferencia, en el plano conceptual o lógico, entre (algunos) derechos de libertad y (algunos) derechos sociales? No. Sigue siendo verdad que, en principio, los primeros son reconocidos y respetados sin costos, que su reconocimiento y respeto no exige prestaciones positivas por parte de los poderes públicos. Se trata, sin embargo, de una posibilidad totalmente fútil. Que los derechos de libertad —las libertades «negativas»— exijan prestaciones positivas por parte de los poderes públicos y que sean, por lo tanto, costosos, no es algo accidental. Se trata de un dato de hecho contingente, en el mismo sentido y en la misma medida en que es un dato de hecho contingente que los seres humanos son vulnerables, o que los recursos son escasos, o que los gobernantes no son buenos. En un mundo posible en el cual tiene sentido la reivindicación y el reconocimiento de derechos de libertad, el que su reconocimiento y su respeto requieran prestaciones positivas por parte de los poderes públicos no es algo contingente. En este sentido, el nexo entre derechos y prestaciones positivas (y, por lo tanto, costos) es, incluso en el caso de los derechos de libertad, un nexo conceptual —aunque no el mismo nexo que existe en el caso de los derechos sociales.

1 Se advierte de inmediato una laguna: la ausencia de un tratamiento explícito de la concepción de los derechos en R. Dworkin. Esta laguna está determinada por la circunstancia de que la concepción dworkiniana de los derechos se coloca, desde un inicio [Dworkin, 1978a], en el contexto de una específica elaboración normativa de teoría de la justicia (la investigación de las implicaciones del principio según el cual todos los ciudadanos tienen derecho a igual consideración y respeto, y de los vínculos que este principio impone sobre la maximización del bienestar colectivo). Esto hace de la concepción dworkiniana de los derechos –sin perjuicio de su excepcional relevancia tanto desde el punto de vista teórico como histórico– en cierta medida heterogénea respecto del asunto que nos ocupa (no obstante, cfr. para cualquier referencia infra, apdo. 8).

2 El uso del término «derecho» en la acepción de derecho subjetivo (o bien, en sentido subjetivo) es el uso que de él se da en expresiones del tipo: «Tengo derecho a …», «los derechos humanos», «el derecho de propiedad», etc. En enunciados de este tipo, el término «derecho» parece designar algo perteneciente a un sujeto, un bien que detenta algo de su propiedad; en este sentido, algo «subjetivo». Destaca Nino [1980, p. 195]: «la situación en que decimos que se da un derecho subjetivo de alguien también se suele calificar utilizando otras expresiones como “libertad”, “permiso”, “licencia”, “atribución”, “privilegio”, “facultad”, “poder”, “posibilidad”, “garantía”, etc. Estos términos son sinónimos parciales de “derecho” en el sentido subjetivo». La noción de derecho subjetivo (el uso del término «derecho» en sentido subjetivo) se contrapone habitualmente a la noción de derecho objetivo (al uso del término «derecho» en sentido objetivo); es decir, el uso que de hecho se hace del término «derecho» en las expresiones del tipo: «el derecho italiano vigente», «el derecho romano arcaico», «el derecho privado», etc. Es oportuno subrayar que en la lengua inglesa (a diferencia de cuanto sucede en italiano, francés y alemán) la distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo está codificada en el nivel lexical: el derecho objetivo es designado con el término «law» y el derecho subjetivo con el sustantivo «right»; sin embargo, cada uno de estos términos tiene otros significados, lo que contribuye a la confusión. Pero no solo ello: a veces, en el ámbito anglosajón, la expresión continental «derecho objetivo» no es traducida como «law» (cfr. por ejemplo, Hart [1955, 83], «what it is right to do?»; Simmonds [1998, 126], «objective» right).

3 Sobre el sentido global de la empresa de la «analytical jurisprudence of rights» cfr. Simmonds [1998, 113, y apdo. 1]. Según Simmonds el carácter puramente «conceptual» o «formal» de las investigaciones en cuestión es solo aparente. Entre la jurisprudence analítica y normativa no media una clara división; en particular «el análisis de los legal rights […] siempre ha estado vinculado a interpretaciones más amplias de la forma de la asociación moral que encuentra expresión en nuestras leyes» (incluso la separación entre forma y contenido depende de aspectos característicos de la «comunidad política moderna») [ibidem, 113]. O, en breve, «nuestra visión de qué son exactamente los derechos está inevitablemente vinculada a nuestra comprensión de qué derechos tienen las personas» (Simmonds [1986, 129], y véase infra, apdo. 7).

4 Una excepción parcial está constituida por Kramer, Simmonds y Steiner [1998].

5 Esta una herencia benthamiana (cfr. Hart [1973a, 163; 1982a, 80, 82-87]; MacCormick [1976, 309]; Waldron [1987c, 37-38]; Lyons [1994a, 5]).

6 El problema, entonces, es si la mejor aproximación (o la única practicable) a los fines de un esclarecimiento de los derechos consiste en asumir un análisis de los legal rights como modelo o paradigma a los fines de un análisis de la noción de rights en general (y, en particular, de los moral rights) o si, por el contrario, es oportuno utilizar la noción de moral rights como modelo a los fines de un análisis de la noción de rights en general (y, en particular, de los legal rights) (esta alternativa es formulada en Raz [1984, 254]); cfr., en general, sobre el tema de los derechos morales en la literatura anglosajona contemporánea, De Mori [2000]). Aquí resulta oportuno una precisión terminológica adicional. A diferencia de la expresión inglesa «legal rights», en español la expresión «derechos jurídicos» es cacofónica y desafortunada; en cambio, la expresión «derechos morales» suena, como su análoga «moral rights», aceptable y sensata. No es fácil encontrar una expresión en español que refleje adecuadamente y sin inconvenientes la expresión «legal rights»: «derechos positivos» produciría mayores confusiones, y «derechos de derecho positivo» resulta también cacofónica y desafortunada (en el texto he utilizado la expresión «derechos jurídico-positivos»). Como fuere, la dificultad deriva de un mero accidente lingüístico, y no se puede derivar ninguna conclusión conceptual o teórica del mero hecho de que, con el fin de reflejar el significado de «legal rights», sea necesario acudir, en español, a paráfrasis más o menos tortuosas. Nada nos impide para ello acuñar expresiones que podamos pensar. Derivar, de la circunstancia que «derechos jurídicos» es una expresión desafortunada, que haya algo extraño o impropio en la idea de derechos morales («en “derechos jurídicos”, el adjetivo “jurídicos” suena redundante; ello prueba que todos los derechos, en cuanto tales, son propiamente jurídicos, y que no tiene sentido hablar de derechos no jurídicos») es un atajo que no conduce a ninguna parte.

7 En 1981 escribió Waldron: «el lenguaje de los derechos es ahora una parte familiar del discurso moral [1981, 65]». El clima teórico ha cambiado. Ya a mitad de los años ’50, en un artículo muy influyente, Hart [1955] parece considerar pacífico que hay derechos morales (a fortiori, que sensatamente se pueda hablar de derechos morales). La plena respetabilidad teórica de los derechos morales, junto a los derechos jurídicos, deviene en los siguientes años en una obviedad (así, por ejemplo, la formulación de la antítesis entre choice y benefit theory de los derechos –sobre lo cual, véase infra, apds. 5.3, 7– MacCormick [1976, 305; 1977, 192], asume sin alguna incomodidad que, además de los derechos jurídicos, hay también derechos morales). En la teoría del derecho analítica el recelo en relación con la idea de los derechos morales (la posibilidad de hablar sensatamente de derechos morales) está mayormente motivado por consideraciones de carácter metaético («La mera exigencia de que se confiera efectivamente a ciertos sujetos un cierto derecho no es ella misma un derecho: el hambre no es el pan»; «Los presuntos “derechos morales” son solo derechos “de papel”», etc.). La réplica estándar a este tipo de argumentos es simple: cual fuera que sean los problemas metaéticos inherentes a la idea de que hay derechos morales, se trata de problemas que esta idea comparte con la idea de que hay obligaciones morales, o de que hay bienes morales; es decir, que en relación con las nociones de obligación moral o de bienes morales, la noción de derechos morales no plantea problemas metaéticos peculiares (cfr. para este argumento Mackie [1978, 170–171]; Waldron [1984a, 5; 1987b, 3]; Lyons [1994a, 4]); el punto ya es esbozado en Hart [1955, 78]).

8 También desde este aspecto, constituye una excepción Kramer, Simmonds y Steiner [1998] (cfr. por ejemplo, Kramer [1998a, 8]).

9 El autor a quien se debe la clarificación más eficaz de la alternativa entre estas dos concepciones es, como veremos (infra, apdo. 8), Raz.

10 Cfr. para una declaración explícita en tal sentido [Wellman 1997a, 1]; pero cfr. también, por ejemplo, Lyons [1994a, 5]. En general, creo que es posible afirmar que el extraordinario suceso de Taking Rights Seriously de Dworkin [1978a] se deba, en parte, a la atmósfera cultural y política en la cual se desarrolló el movimiento de los derechos civiles. Las ideas del primer Dworkin constituyen una expresión teóricamente muy sofisticada de esta atmósfera.

11 Una expresión paradigmática de esta incidencia –en particular, en el sentido del desplazamiento de la atención hacia el tratamiento de problemas normativos sustanciales– es Scanlon [1972].

12 Hohfeld [1913, 19-20] caracteriza así el objeto y la finalidad de su investigación: «… la necesidad de ocuparse, de modo más intenso y sistemático que el usual, de la naturaleza y el análisis de todos los tipos de intereses jurídicos»; «analizando y discriminando los distintos conceptos fundamentales que están en juego en casi todos los problemas jurídicos»; «un análisis suficientemente amplio y discriminatorio de las relaciones jurídicas en general»; «las concepciones fundamentales del derecho –los elementos jurídicos que conciernen a todo tipo de interés jurídico». «El tipo correcto de simplicidad –afirma Hohfeld– solo puede ser el resultado de un análisis más elaborado y más profundo».

13 El segundo de los dos artículos citados está dedicado, principalmente, a la distinción entre derechos in rem y derechos in personam, y no será objeto de nuestra investigación.

14 «La palabra “derecho” tiende a ser usada indiscriminadamente para cubrir lo que en un caso dado puede ser un privilegio, una potestad o una inmunidad, más que un derecho en sentido estricto» [Hohfeld 1913, 30]. Una vez reconocido «el uso muy amplio e indiscriminado del término “derecho”» en el discurso jurídico corriente, es necesario restringir el término en cuestión «a un significado definido y apropiado» [ibidem, 31]. Cfr. a propósito Cook [1919, 6]; Hart [1973a, 164-165]. La misma estrategia argumentativa es seguida, por ejemplo, por Ross [1958, 168-169].

15 En la literatura de inspiración hohfeldiana, la terminología es oscilante. Ross [1958, 161], por ejemplo, utiliza el término «liberty» en lugar de «privilege» (la sugerencia, seguida por gran parte de los comentaristas, es del propio Hohfeld) [1913, 36, 41], «no-claim» («no pretensión») en lugar de «no-right», «competence» en lugar de «power», y «subjection» en lugar de «liability» (también en este caso la sugerencia es del propio Hohfeld [1913, 54]). En Ross [1968, 119], además, se utiliza «obligation» en lugar de «duty», y «permission» en lugar de «privilege». En la mayor parte de los casos, se trata tan solo de diferencias verbales.

16 Bien visto, ni siquiera el deber de abstención de interferir en el cumplimiento, por parte de Ticio, del acto que este tiene, por hipótesis, el privilegio de realizar.

17 He aquí la definición provista por Hohfeld [1913, 44]: «un cambio en una determinada relación jurídica puede resultar: 1) de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes, que no están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos; o 2) de algún hecho o grupo de hechos sobrevinientes que están bajo el control de la voluntad de uno o más seres humanos. En relación con la segunda clase de casos, se puede decir que la persona (o personas) cuyo control volitivo es decisivo tiene la potestad (jurídica) de efectuar el cambio particular de las relación jurídica en juego». Esta definición es, sin embargo, claramente inadecuada: puede suceder que un cambio en una relación jurídica se produzca como efecto de un hecho que está bajo el control volitivo de un individuo que, sin embargo, no tenga un poder jurídico de efectuar dicho cambio. (Esta objeción está documentada en la literatura; cfr. Azzoni [1994, 464], con referencias bibliográficas). La definición debe completarse mediante la especificación de una noción de acto jurídico como ejercicio de un poder jurídico –a lo largo de las líneas, por ejemplo, indicadas en Ross [1958, 166, 216]; o bien, mediante el recurso a la noción de regla constitutiva, o de norma de competencia.

18 Las relaciones de oposición entre los ocho conceptos (expresados en la segunda tabla hohfeldiana) son las siguientes: si Ticio no tiene, respecto a Cayo, algún derecho, entonces está, pro tanto, en una situación de no-derecho; si Ticio no tiene el privilegio de hacer A, entonces tiene el deber de no hacer A; si Ticio no tiene el poder de modificar la posición jurídica de Cayo, entonces Ticio está en una situación de incompetencia recíproca respecto a Cayo; finalmente, si Ticio no goza de inmunidad respecto a Cayo, entonces Ticio está en una condición de sujeción respecto a Cayo.

19 Con la posible excepción de potestades (y, por lo tanto, sujeciones) e inmunidades (y, por lo tanto, disabilities) respecto a uno mismo (cfr. Kramer [1998a, 21]). Cfr. Cook [1919, 10]: «cualquier relación individual dada, necesariamente involucra a dos personas. En el esquema de Hohfeld, los correlativos simplemente describen una situación vista primero desde el punto de vista de una persona y luego desde el de la otra» («al tratar con los correlativos estamos viendo la misma relación desde el punto de vista de la primera y luego desde el de la otra de las dos personas involucradas»). Así, por ejemplo, en el caso de que J tenga un derecho (en sentido estricto) respecto a K «el derecho de J es solo una faceta de la relación total entre J y K, y el deber de K es otra faceta de la misma relación –es decir, que la relación total “derecho-deber” puede ser vista desde diferentes ángulos» [Hohfeld, 1917, 73].

20 Un «interés jurídico» (por ejemplo, ser propietario de un bien) es, aclara Hohfeld, un «conjunto de relaciones jurídicas» [1913, 21]; «todos los intereses jurídicos» son «conjuntos más o menos limitados de relaciones jurídicas abstractas» [ibidem, 24]. Así, en el caso de un contrato, la «obligación jurídica» (es decir, la obligación contractual: el vínculo obligatorio) es un «conjunto de derechos, privilegios, potestades, e inmunidades actuales y potenciales» [ibidem, 25]. Cfr. también Hohfeld [1917, 65 («intereses jurídicos complejos o agregados de relaciones jurídicas»), 96]; Cook [1919, 9, 10, 15].

21 Cfr. Cook [1919, 5]: «las ocho concepciones fundamentales en términos en los que él [scil. Hohfeld] creía que todos los problemas podían ser planteados». Estos ocho conceptos son «el “mínimo denominador común” en términos en los que todo problema jurídico puede ser planteado, y planteado de tal forma que resulte más claro, en relación con las verdaderas preguntas involucradas, que cualquier otro modo posible» [ibidem, 6].

22 Un problema de cierta importancia, sea desde el punto de vista exegético como desde el punto de vista teórico, es si el análisis hohfeldiano de las relaciones jurídicas fundamentales se debe entender (o si Hohfeld la entendería) como referida a la esfera jurídica en su totalidad, o en cambio como relativa a un ámbito limitado de aplicación (en esta segunda hipótesis, entonces, las nociones hohfeldianas serían aplicables a un dominio limitado; el candidato más plausible es, obviamente, la esfera del derecho privado). Cfr. al respecto Waldron [1981, 67]; Simmonds [1998, 142-143].

23 Incluso los derechos denominados in rem son, según Hohfeld, reconducibles a este esquema. La demostración de esta tesis es el objetivo primario de Hohfeld [1917].

24 Aquí argumenta Hohfeld [1913, 31]: «si reconocemos, como tenemos que hacerlo, el uso muy amplio e indiscriminado que se hace de la palabra “derecho” cabe preguntar ¿qué indicio encontramos en el lenguaje jurídico ordinario que sugiera una limitación de ella en la dirección de un significado definido y apropiado? Este indicio consiste en el “deber” correlativo, porque no cabe duda de que, incluso quienes emplean la expresión y el concepto “derecho” en la forma más amplia posible, están habituados a pensar en “deber” como su correlativo invariable» (cursivas mías; Hohfeld cita aquí un pronunciamiento judicial en el que se afirma que «“deber” y “derecho” son términos correlativos. Cuando se invade un derecho, se viola un deber»). «En otras palabras –prosigue Hohfeld– si X tiene el derecho de excluir a Y de un inmueble del primero, la situación correlativa (y equivalente) es que Y tiene frente a X el deber de permanecer fuera de aquel lugar». Como se advierte, la correlatividad de ambas nociones (o bien la equivalencia entre la aserción que atribuye un derecho a Ticio y la aserción que atribuye a Cayo la obligación correspondiente) constituye, a los ojos de Hohfeld, un asunto incontrovertible –algo que se da por descontado– y, en el contexto de su argumentación, cumple el rol de una premisa que no es puesta en discusión (un axioma). Sobre el estatus del «Axioma de Correlatividad» en la teoría de Hohfeld cfr. Kramer [1998a, 24-27, 30]. Según Kramer, se trata de una pura y simple estipulación (el Axioma de Correlatividad es, en Hohfeld, «la estipulación de una definición» [ibidem, 30]); derechos y deberes, etc., son correlativos «por definición». Entonces, no tiene sentido intentar ofrecer contraejemplos («impugnaciones empíricas» [ibidem, 35] al planteamiento hohfeldiano.

25 Recuérdese, no obstante, la posible excepción constituida por potestades e inmunidades respecto a uno mismo.

26 Esta tesis hohfeldiana parece difícilmente compatible con la posibilidad de derechos in rem. (Escribe, por ejemplo, Raz [1970, 180]: «la insistencia de Hohfeld de que todo derecho es una relación entre no más de dos personas es completamente infundada y hace imposible la explicación de los derechos in rem»; cfr. también Finnis [1980, 201-202]; MacCormick [1982a, 349]). Como se ha señalado, la reducción de los derechos denominados in rem a conjuntos de relaciones elementales entre individuos determinados es el objetivo primario de Hohfeld [1917]; para una discusión sobre este punto cfr. Kramer [1998a, 9, n.2].

27 Para una presentación elemental, cfr. Celano [1999, 150-160].

28 Las normas formuladas valiéndose del vocabulario deóntico básico (es decir, las normas cuya forma lógica se puede adecuadamente representar en los términos de la aproximación estándar en lógica deóntica) pueden denominarse, en sentido lato, normas «imperativas». Las normas formuladas valiéndose del vocabulario de los derechos pueden denominarse normas «atributivas». El problema es, entonces: ¿cuál es –desde el punto de vista de su respetiva forma lógica– la relación entre normas imperativas y normas atributivas? Para este modo de formular el problema, cfr. Bobbio [1980, 198-199].

29 Nótese que esta conclusión vale solo bajo la condición de que se asuma (cuestión, esta, no hohfeldiana) que el vocabulario de las modalidades deónticas básicas goza, en el ámbito de las distintas formas normativas, de prioridad conceptual y lógica; así, la tesis de la correlatividad implicará la posibilidad de reducir el vocabulario de los derechos (primera tétrada) al de las modalidades deónticas básicas, pero no (por razones independientes) al revés. En otros términos: dada la tesis de la correlatividad, la cuestión de la indispensabilidad del vocabulario de las modalidades deónticas básicas funda la conclusión de que el vocabulario de los derechos (pretensión) es redundante, y por lo tanto eliminable sin algún residuo, en relación con el vocabulario de las modalidades deónticas básicas. De por sí, el axioma de correlatividad hohfeldiano implica que aserciones en términos de derechos y aserciones en términos de deberes son cabalmente intertraducibles (que situaciones descritas en términos de derechos puedan ser reescritas, sin algún residuo, en términos de deberes, y viceversa) excluyendo cualquier prioridad conceptual o lógica de una respecto de la otra. El vocabulario de los derechos es redundante respecto al de los deberes, tanto como este último lo es respecto al primero; al respecto, cfr. Kramer [1998a, 26-27].

30 La tesis de la reducibilidad del vocabulario de los derechos al vocabulario deóntico básico ha sido sostenida, de forma más o menos explícita e ingeniosa, por distintos autores. Cfr. por ejemplo Ross [1958, cap. 5; 1968, apds. 27, 28] (así, argumenta Ross [1958, 162]: 1) de la ocho nociones hohfeldianas «las cuatro primeras y las cuatro últimas son mutua y lógicamente reducibles entre sí»; 2) «la sujeción de A hacia B significa que la posición jurídica de A, expresada en términos de deberes, pretensiones, etc., se define de acuerdo con las disposiciones de B»; por lo tanto, «las cuatro últimas pueden reducirse a las cuatro primeras»; 3) en conclusión: «las ocho se pueden reducir a los términos de deber. Si se define este término, entonces, todas ellas están definidas»); Bobbio [1980, 199]; y, para una discusión del problema, rica en referencias históricas, Finnis [1980, 205-210]. El argumento recién presentado en el texto en respaldo de la reducibilidad de la segunda tétrada de nociones hohfeldianas a la primera se basa en el supuesto de que la posibilidad de alterar posiciones normativas no tenga, de por sí, nada de normativo (por tanto, la única noción específicamente normativa restante sería la noción de deber). El argumento resulta reforzado si se considera (como lo considera, por ejemplo, Ross [1958, 32, 33, 50, 53; 1968, 120)] que las denominadas normas de competencia son traducibles, sin residuos, en normas que imponen obligaciones, es decir, son normas de conducta indirectamente formuladas; cfr. Celano [1999, 359-67].

31 Sobre esta actitud, sus distintos aspectos, sus motivaciones y sus raíces históricas cfr. Tuck [1979, 1, 6]; Waldron [1984a, 1-2; 1987b, 1-2]. Como veremos en breve (infra, apdo. 5.3), una de las motivaciones de fondo de la versión hartiana de la choice theory es, precisamente, el intento de delimitar una noción de derecho que no resulte reducible a lo obligatorio, permitiendo salvar el idioma de los derechos de la acusación de redundancia. Una de las razones por las que Hart rechaza la teoría de los derechos de Bentham es, precisamente, que tiene este resultado –un resultado que Bentham, por su lado, estaba plenamente dispuesto a aceptar.

32 Quizás una analogía pueda aclarar este punto: la relación que media entre una partida de ajedrez y las reglas del juego del ajedrez. Qué posición haya alcanzado una determinada partida, qué movimientos son posibles en dicha posición, qué piezas tienen los jugadores en aquel momento de la partida, etc., depende de la historia de la partida. Sin embargo, el juego está constituido por reglas que especifican, de modo universal, qué tipo de posiciones son posibles en el juego, qué tipos de movimiento son posibles en un cierto tipo de posición, qué tipo de piezas son piezas del juego, etc., y que, de este modo, especifican preliminarmente todas las posiciones y los movimientos posibles de una partida de ajedrez. Jugar al ajedrez –realizar una partida– es concretar tipos de posiciones y de movimientos, definidos por las reglas del juego, mediante objetos que concretan las piezas.

33 Cfr. al respecto Raz [1970, 175, 178]; Mac Cormick [1977, 189-191] («los derechos jurídicos son conferidos por reglas jurídicas»; «una investigación sobre la naturaleza de los derechos debe ser, entonces, una investigación sobre la naturaleza y el carácter de las normas jurídicas referidas a la concesión de derechos jurídicos»), y MacCormick [1981, cap. 7]; Summer [1987, 20, 55, 66, 77].

34 Para Hart, «una teoría de los deberes y de las potestades es totalmente suficiente para la aclaración de los derechos»; el análisis hartiano «ubica a los derechos en un punto de unión entre deberes y potestades» [MacCormick, 1981, 89, 90].

35 Es decir, que la teoría está «centrada en la noción de una elección individual jurídicamente respetada» [Hart, 1973a, 189].

36 En última instancia, según Hart, es la versión benthamiana del utilitarismo la responsable de las deficiencias de la teoría de Bentham. (Aquí el diagnóstico de Hart: «en algunos puntos importantes el utilitarismo [de Bentham] se interpone en el camino de su visión analítica») [1973a, 162].

37 Hart presenta la contraposición entre las dos familias de teorías como un dato tradicional de la cultura jurídica [1973a, 162, 180, 181, 190] (cfr. también MacCormick [1977, 192]). Como es sabido, en la dogmática constitucional del siglo XIX se contrapone la teoría del derecho subjetivo como voluntad jurídicamente reconocida y la teoría del derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido (Ihering). Para una buena presentación del trasfondo histórico-cultural de la controversia y de las razones que están en el origen de las dos familias de teorías, cfr. Simmonds [1998, 115-145].

38 La base de tales derechos está constituida por leyes discoercive, o permisivas; leyes similares (o el silencio de la ley) «dejan a la persona que es titular del derecho la libertad de hacer o no alguna acción» [Hart, 1973a, 165-166]. Hart redefine así la noción benthamiana de liberty-right [ibidem, 166-167]: 1) derechos de este tipo tienen, en los casos estándares, carácter bilateral (dan libertad, al mismo tiempo, de cumplir o de abstenerse de cumplir una cierta acción); 2) su ejercicio es generalmente protegido por obligaciones jurídicas, civiles o penales, que impiden alguna forma de interferencia («combinación de libertades con un perímetro de obligación protectora, aunque no correlativa» [ibidem, 173]).

39 Se trata de derechos a «servicios»: acciones u omisiones ajenas (el servicio consiste, precisamente, en el cumplimiento de la obligación correlativa) [Hart 1973a, 168]: su base está constituida por leyes coercitivas.

40 Las dos excepciones indicadas por Bentham son: 1) los self-regarding duties: deberes por el solo beneficio del agente; 2) obligaciones de las que nadie obtiene un beneficio. Salvo estos casos, en la teoría de Bentham, todas las obligaciones jurídicas tienen derechos que les son correlativos.

41 Más allá de los casos recién mencionados, Bentham distingue también dos tipos de poderes jurídicos [Hart, 1973a, 169-170]: 1) powers of contrectation (subsistentes en los casos en los cuales el derecho permite la manipulación, el control físico, de cosas o cuerpos); 2) investive and divestive powers: alguien está «legalmente facultado para cambiar la posición jurídica de otros, o de sí mismo y de otros», mediante la ejecución de actos jurídicos («acts in the law»). (Los actos jurídicos son actos que «expresan ciertas intenciones en cuanto a los futuros derechos y deberes de uno mismo y de otros» y que son «reconocidos por la ley como teniendo ciertas consecuencias»; precisamente como divestive o investive de derechos y deberes [ibidem, 170]). Los primeros son, simplemente, liberty-rights, que difieren de otros liberty-rights por dos características: a) conciernen a acciones que inciden físicamente sobre cosas o cuerpos; b) tienen carácter exclusivo, o excepcional [ibidem, 169]. Los investive and divestive powers constituyen, en cambio, una categoría independiente. En general, entonces, Bentham distingue tres tipos fundamentales de «derechos», que se corresponden, grosso modo, con los hohfeldianos claim, privilege y power [ibidem, 164]: derechos correlativos a obligaciones, liberty-rights, y poderes (investive y divestive).

42 El problema preliminar que afecta la teoría de Bentham, es si sea posible –y cómo lo sería– trazar una distinción clara y unívoca entre quienes puedan ser calificados propiamente como beneficiarios del cumplimiento de una cierta obligación (ajena) y, en tanto tales, titulares de un derecho correlativo a ella, y quienes, en cambio, en virtud de las circunstancias, se encuentren obteniendo accidentalmente algún beneficio del cumplimiento de una obligación ajena, no pudiéndose, sin embargo, considerar titulares de algún derecho que le sea correlativo. En efecto, no es difícil imaginar circunstancias en las que Ticio se beneficie, accidental o incidentalmente, del cumplimiento de una determinada obligación por parte de Cayo. La plausibilidad de la versión benthamiana de la benefit theory depende de la identificación de un criterio con base en el cual trazar esta distinción (cfr. Lyons [1969; 1994a, 7-10]; Hart [1973a, 180-181]; Waldron [1984a, 10]; Simmonds [1986, 135]; Sumner [1987, 40]). En el texto omito esta complicación. Las objeciones de Hart a la benefit theory, a ser discutidas en las siguientes páginas, presuponen que esta dificultad preliminar pueda ser resuelta de algún modo (por ejemplo, construyendo la benefit theory de una manera tal que se considere titular de un derecho correlativo a una obligación, no genéricamente a cualquiera que se encuentre obteniendo un beneficio del cumplimiento de esta última, sino a su «intended beneficiary»).

43 Que la versión hartiana de la choice theory esté motivada por el intento de rescatar el lenguaje de los derechos de la acusación de redundancia es subrayado en MacCormick [1977, 199].

44 Ya en 1953, la «elucidación de la expresión “a legal right”» propuesta por Hart comprende la siguiente cláusula: «un enunciado de la forma: “X tiene un derecho” es verdadero si se cumplen las siguientes condiciones: a) existe un sistema jurídico; b) en virtud de una regla o reglas del sistema, y en relación con los eventos que han ocurrido, una persona Y está obligada de hacer o de abstenerse de hacer alguna acción; c) esta obligación es jurídicamente dependiente de la elección de X, o de alguna otra persona autorizada para actuar en su nombre, de modo que Y está obligado de hacer o de abstenerse de hacer alguna acción solo si X (o alguna persona autorizada) así lo decide o, alternativamente, solo hasta que X (o tal persona) elija lo contrario» [1953, 35].

45 Sobre la «medida del control» exigida para que subsista un derecho (es decir, sobre la naturaleza de la «aplicación o renuncia de un derecho» según la choice theory) cfr. Kramer [1998a, 62-63] (que, en lo esencial, sigue Hart), y para un análisis muy articulado, Steiner [1998, 68-73].

46 Una propuesta análoga de generalización, referida, sin embargo, explícitamente a las cuatro acepciones de «right» distinguidas por Hohfeld (pretensión, privilegio, potestad, inmunidad) en lugar de, como sucede en el ensayo de 1973, a la tricotomía benthamiana, ya había sido formulada por Hart en 1953. Escribe Hart [1953, 35-36 n.]: «el elemento unificador [scil. el elemento unificador de las cuatro categorías hohfeldianas] parece ser este: en los cuatro casos el derecho reconoce específicamente la elección de un individuo, sea negativamente al no impedirla u obstruirla (libertad e inmunidad), o afirmativamente al reconocerle efectos jurídicos (pretensión y potestad)». Precisamente, los dos «casos negativos» son: 1) el caso en el cual «no hay alguna ley que interfiera si el individuo decide hacer o abstenerse de hacer alguna acción» (libertad), y 2) aquél en el cual «no hay alguna ley que interfiera si la persona elige […] mantener inalterada su posición jurídica» (inmunidad). Los dos «casos afirmativos» son, en cambio, 3) el caso en el cual «la ley reconoce efectos jurídicos a la elección de un individuo de que otra persona hará o se abstendrá de hacer alguna acción» (pretensión), y 4) el caso en el cual «la ley reconoce efectos jurídicos a la elección de un individuo […] de que la posición jurídica de otra persona será alterada».