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Capítulo I

La contratación bancaria

Orígenes

Las primeras relaciones interpersonales de índole patrimonial se materializaron a través del trueque, medio de intercambio de bienes y servicios que satisfizo las necesidades más elementales. Recién con la aparición del dinero (como medio de cambio, valor y atesoramiento) tuvieron lugar el desarrollo y la expansión de las economías de los pueblos.

En Roma, durante el gobierno de Justiniano, se dictaron normas tendientes a regular las primeras transacciones económicas como contratos, y se distinguían los reales (mutuo, prenda, depósito y comodato) de los consensuales (compraventa, arrendamiento y sociedad) y los nominados de los innominados (en tanto tenían o no un nombre jurídico). Para ser considerado contrato, el acuerdo debía responder a las siguientes fórmulas: «do ut des» (doy para que me des), «do ut fatias» (doy para que hagas), «fatio ut des» (hago para que me des algo a cambio) y «fatio ut fatia» (hago para que tú hagas algo).

El Código Napoleónico, de 1804, estableció un principio: las convenciones —acuerdos vinculantes— se forman con el consentimiento mutuo de dos o más personas y crean entre ellas una ley a la cual las partes deben someterse. Trasladado y receptado por los códigos decimonónicos, el contrato se convirtió en instrumento de desarrollo económico y de la revolución industrial del siglo xix.

En el siglo xx, el Estado intervino en la contratación individual y generó límites a las empresas que vulneraban los principios de libertad e igualdad. Entre ellos, la teoría de la imprevisión, la lesión y la consagración de regulaciones generales en protección del contratante débil.12 En este contexto legal se enmarcan hoy la mayoría de los contratos bancarios y financieros.13

Si bien son términos utilizados indistintamente en la práctica, el

contrato bancario es un concepto más amplio que el de contrato financiero. Son aquellos en los que una de las partes es un banco autorizado para funcionar como tal, y se refieren a la actividad que constituye el objeto de tal entidad. En la mayoría de los contratos financieros interviene un banco, pero hay contratos bancarios que no constituyen una intermediación en el crédito, como ocurre, por ejemplo, en el alquiler de cajas de seguridad, la custodia de títulos y valores mobiliarios, el recibo de valores para efectuar su cobro, el ejercicio de determinados mandatos, etc.14

Concepto y caracteres esenciales

Para Rodríguez Azuero, contrato bancario es «el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, una de las cuales es al menos un banco, en virtud del cual surgen derechos y obligaciones cuyo objeto corresponde a la operación bancaria a la cual se refiere el acuerdo».15

Los contratos bancarios tienen su correlato en las operaciones bancarias16 o, dicho en otras palabras, son la representación numérico-contable de la relación jurídica. Las operaciones bancarias se clasifican en activas, pasivas y neutras o de servicios. En las operaciones activas se refleja la asistencia financiera de los bancos al cliente (préstamo bancario,17 apertura de crédito,18 descuento bancario,19 anticipos,20 leasing o locación financiera,21 etcétera); pero, en las operaciones pasivas, es el cliente el proveedor de los recursos financieros (depósitos en dinero,22 depósitos a la vista,23 depósitos a plazo,24 en caja de ahorros,25 préstamos de otras entidades,26 redescuentos y adelantos del BCRA,27 etcétera). Finalmente, en las operaciones de servicios o neutras,28 los bancos no actúan como receptoras o dadoras de créditos, sino que prestan un determinado servicio, como los mandatos de cobros29 y de pagos,30 los mandatos de gestión,31 los cajeros automáticos, las cajas de seguridad y la custodia de títulos.32

Los caracteres principales de los contratos bancarios son:

a) La uniformidad de cláusulas: se instrumentan mayoritariamente en contratos de adhesión.

b) Su tipicidad: regulados en el Código Civil y Comercial (CCivCom),33 en la Sección Segunda del Capítulo 12 del Libro III, en seis parágrafos: depósito bancario, cuenta corriente bancaria, préstamo y descuento de documentos, apertura de crédito, servicio de cajas de seguridad y custodia de títulos.

c) La preponderancia de la buena fe: también llamados contratos de buena fe superlativa, que se manifiesta principalmente en el secreto bancario y en el deber de información.34

d) El principio de transparencia de las condiciones contractuales, que

consiste en la eliminación de todas aquellas prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados financieros, como mecanismo de fijación de los precios (tasas de interés y precio de los valores negociables), y la asignación eficiente del ahorro y la inversión. Se trata de prácticas que afectan la confianza en el mercado y por ende la credibilidad de los ahorristas e inversionistas para invertir en instrumentos financieros, de modo que se produce un indebido enriquecimiento de aquellos agentes que se aprovechan de tales prácticas indebidas en desmedro de los ahorristas, inversionistas y consumidores bancarios y financieros.35

e) La tendencia a la internacionalización: convergen como agentes económicos de actuación transnacional.

f) Son mayoritariamente personalísimos o intuito personae.36

g) El cliente bancario no es siempre un consumidor.37

El secreto o sigilo bancario

Conceptualización

El vocablo secreto deriva del latín y se compone de la partícula se y el verbo cerno. La primera es inseparable y expresa ‘desvío o privación, separación’; y el verbo significa ‘separar, distinguir, decidir, resolver’. Unidas, forman el derivado secerno, cuyo participio secretum origina la palabra secreto. Se lo define como ‘algo cuidadosamente reservado u oculto’; ‘conocimiento que solo posee una persona’; ‘deber que tienen ciertos profesionales, funcionarios públicos, administrativos, judiciales, penitenciarios, impositivos de no revelar los hechos conocidos en el ejercicio de su profesión o función’;38 y también como ‘sigilo, reserva, cosa arcana o muy recóndita que no se puede comprender’ y ‘negocio muy reservado, misterio’.39

El secreto o sigilo bancario es tan antiguo como la actividad. Los fenicios —precursores de las grandes transacciones comerciales— defendieron rigurosamente el carácter sagrado del secreto de las operaciones bancarias. Con la decadencia del Imperio romano, se ingresa en la Edad Media con un concepto claro sobre el cuidado del secreto, preservado incluso frente a la Inquisición, lo que dio lugar a la anotación criptográfica o codificada de las operaciones, de modo de mantenerlas en secreto y a salvo del poder de las autoridades. Superada ya la Edad Media, surgen en Francia las primeras normas que expresamente refieren a la actividad bancaria y, especialmente, al secreto, extendiéndose a otras legislaciones nacionales, a excepción de Suiza.40

Es descripto, asimismo, como

un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales [...] es una prohibición legal, una orden de abstenerse, de no hacer, sea por acción o por omisión, en definitiva, de no dar a conocer.41

Y también como «la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan».42

En nuestro país, la Ley 18 061 plasmó la obligación de guardar el secreto de las operaciones bancarias e informaciones recibidas del cliente, con un limitado régimen de excepciones. En su exposición de motivos, la comisión redactora puntualizó que

el secreto es, simultáneamente, un derecho y una obligación. Razones institucionales inclinan, en nuestro país, hacia la necesidad de una norma escrita. Desde el punto de vista económico, la obligación de secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran hacia países donde gozan de este tipo de seguridades. Desde el punto de vista jurídico puede sostenerse que tiene raíz constitucional. En particular, guarda relación con la garantía de inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. La confidencia que lleva implícita la operación financiera tiene o puede tener naturaleza íntima. Y es bajo ese aspecto donde tiene parentesco con la protección de la libertad individual.43

Naturaleza jurídica

La discusión doctrinaria en torno a la naturaleza jurídica del secreto o sigilo bancario es fecunda y de antigua data y, aunque existan puntos en común, las teorías conllevan a diferentes conclusiones.

Teoría del uso o praxis

Un sector de la doctrina italiana integrado por Carlo Folco y Giacomo Molle considera que es obligatorio, en virtud del uso que tradicional y universalmente observan los bancos y, por lo tanto, integra implícitamente —por ausencia de norma expresa— el contenido de los contratos bancarios. Según los autores, se adecua a lo prescripto en el artículo 1 374 del Código Civil Italiano: «El contrato obliga a las partes no solo en cuanto a lo expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven según la ley o, a falta de esta, según los usos y la equidad».44 En nuestro país, Bonfanti adhiere a esta tesitura.

Teoría de la buena fe contractual

Sostiene que no existe discusión en torno a la aplicación de normas consuetudinarias en la contratación bancaria, pero la naturaleza del secreto o sigilo debe buscarse no en los usos, sino en el carácter fiduciario de los contratos bancarios. En esta inteligencia, coligen que «la obligación de reserva surge de modo tácito del contrato que se lleva a cabo entre el cliente y el banco, y se convierte en un deber accesorio al deber principal del objeto del contrato».45 Ello equivale a decir que, si bien en la mayoría de los contratos bancarios no aparece una cláusula que haga expresa referencia al deber de secreto, este se encuentra tácito e implícito en la voluntad del cliente. Por ello, la confidencialidad tiene su génesis en la relación contractual que se establece entre las partes, cuyo fundamento principal es la fiducia o confianza. El carácter fiduciario es reivindicado particularmente por el maestro español Joaquín Garrigues.

Teoría de la combinación de intereses

Argumentan que el secreto bancario deviene de una combinación de intereses públicos y privados. Los primeros refieren a la actividad misma:

la obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras, cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios, y una afluencia vigorosa de capitales que, de otra manera, emigran a países donde gozan de este tipo de seguridades.46

Los segundos son los tutelados por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que garantiza la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados —entre ellos, la información bancaria—47 y el derecho a que nadie puede ser obligado a declarar en su contra.

Teoría del secreto de la actividad comercial

Fundamenta la naturaleza jurídica en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Nacional sobre el derecho fundamental de comerciar y ejercer toda industria lícita. De allí infieren que en toda actividad comercial se encontraría ínsito un derecho-deber de reserva de información de carácter general. En algunos supuestos específicos existían normas expresas en el Código de Comercio (CCom), hoy derogado, o en leyes especiales, y ese derecho-deber hace al éxito o fracaso de la empresa comercial.

Teoría del secreto profesional

Parte de la doctrina italiana lo considera una particularización del secreto profesional, tutelado en el tipo previsto en el artículo 622 del Código Penal Italiano:

Revelación de secreto profesional: Aquel que teniendo noticia por razones de su propio estado u oficio, o por su misma profesión o arte de un secreto lo revela, sin justa causa, o lo emplea con fines propios o ajenos es punido, si del hecho pueden derivar perjuicios [...] La pena se agrava si el hecho es cometido por administradores, directores generales, dirigentes encargados en la redacciones de los documentos contables, societarios, síndicos o liquidadores o si es cometido por quien desempeña la revisión contable de la sociedad.48

Arguyen que no debe entenderse solo el secreto del profesional (en sentido restringido), sino el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad.49

La legislación suiza consagra este carácter y sanciona al banquero que viola la obligación de guardar secreto con multa y prisión.50 En Uruguay, el Código Penal tipificaba la violación del secreto profesional en su artículo 302, hasta la sanción de la Ley de Intermediación Financiera (Decreto Ley 13 522/1982).51 El Código Penal Argentino lo reprime como delito contra la libertad «con multa [...] e inhabilitación especial en su caso [...] el que, teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa» (artículo 156).

Los que adscriben a esta tesitura afirman que

encuentra su raigambre constitucional en el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18, que en su parte pertinente garantiza la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados, y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo [...] así considerado, protege el derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económico-financieros [...] se tutela el derecho a la intimidad, cuya violación ataca la libertad de las personas.52

De este modo, tutela el interés del cliente en la preservación del silencio respecto de los negocios y de las confidencias que se hacen a las instituciones, informaciones que se extienden a «todo lo que implique conocer la situación patrimonial del cliente, y de todos los informes que hiciere llegar confidencialmente al banco para explicar su verdadera situación económica y financiera».53

Barbier afirma que, en este sentido,

al igual que en el secreto profesional —en su acepción más amplia— se trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la información que llega a conocimiento del obligado y que no puede ser revelada [...] se trata de un deber inherente a la naturaleza de la actividad bancaria, a la profesión del banquero [...] el deber del secreto financiero es especie dentro del género secreto profesional, que se encuentra implícito en la relación vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violación, a falta de norma expresa que aporte sanción, encuentra su régimen en el ordenamiento jurídico, como hecho relevante que afecta el derecho de reserva del que goza toda personalidad.54

Teoría de los derechos personalísimos

Encuentra su apoyo también en el artículo 18 de la Constitución Nacional, pero con referencia al derecho a la intimidad y privacidad de las personas en sus asuntos económico-financieros.

En la exposición de motivos de la Ley 18 061, con relación al secreto, se apunta a que «la confidencia que lleva implícita la operación financiera tiene o puede tener naturaleza íntima. Y es bajo ese aspecto donde tiene parentesco con la protección de la libertad individual». Y definen este derecho a la intimidad como el

derecho del individuo a determinar la información que sobre sí mismo pueda ser transmitida a terceros, siendo su contrapartida la obligación genérica de terceros de no intentar conocer la información que éste mantiene secreta, y la de no difundir aquella que conoce en razón de su relación con el individuo sin su autorización expresa. Mediando autorización expresa la difusión de la información se limita a aquellos terceros respecto de los cuales ha sido otorgada.55

Con esta perspectiva, se afirma que

la justificación de la existencia del secreto bancario —tenga consagración legal o consuetudinaria— es la protección que presta o debe prestar el derecho a la intimidad o privacidad de las personas en sus asuntos económicos, constituyéndose en un derecho de la personalidad [...] el derecho cobija, mediante ellos, la integridad moral de las personas y las manifestaciones de ésta, sus secretos, sus reservas.56

Funcionamiento

Operaciones admitidas y sujetos obligados

La Ley 12 156 establecía que

las informaciones recogidas en los bancos por la inspección de bancos del Banco Central tendrán carácter estrictamente confidencial y no serán comunicadas a los miembros del directorio del Banco con excepción del Presidente, el que podrá informar al respecto al Directorio cuando lo juzgue conveniente.

Existe aquí un reconocimiento indirecto de la obligación de guardar secreto restringida al ámbito de los funcionarios y del personal del BCRA, y a las informaciones obtenidas como autoridad de contralor. La Ley 18 061 la extendió a todas las entidades financieras y operaciones celebradas (activas y pasivas) y a las informaciones recibidas del cliente. Estableció como causal de excepción el requerimiento efectuado por autoridad judicial, por el BCRA,57 por la Dirección General Impositiva y por las demás entidades financieras conforme a la reglamentación.

La LEF modifica la Ley 18 061 y, en al artículo 39, ordena que: «Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen [...] El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que lleguen a su conocimiento».

La normativa vigente identifica dos grupos de sujetos legalmente obligados a guardar reserva: a) las entidades comprendidas en la ley (personas jurídicas) y b) el personal de dichas entidades (personas humanas). El primer grupo está conformado por «las personas o entidades privadas o públicas —oficiales o mixtas— de la Nación, de las provincias o de las municipalidades que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros» (LEF, artículo 1).

La CSJN extendió la nómina de los sujetos obligados al decidir que

corresponde confirmar la sentencia que interpretando el artículo 39 de la ley 21 526 dio sustento a la decisión absolutoria, considera que el secreto bancario establecido en dicha norma alcanza a quienes, como la firma inspeccionada, realicen tareas vinculadas con el manejo de informaciones que las entidades financieras reciben de sus clientes, sea que lo hagan con o sin relación de dependencia y teniendo en cuenta, para así resolver, el tenor de los requerimientos formulados a aquella. Dicho secreto alcanza a las informaciones que los clientes brinden a las entidades financieras con motivo de las operaciones que éstos realicen en el marco de la ley 21 526 y constituye uno de los medios que el legislador consideró adecuado para lograr el desenvolvimiento de un sistema apto, solvente y competitivo.58

Con relación al segundo grupo, el deber de confidencialidad alcanza a todos aquellos que actúen en o para la entidad: directores, funcionarios, síndicos, administradores, gerentes, empleados, personas físicas o jurídicas vinculadas (auditores, calificadoras de riesgo, interventores judiciales, veedores, liquidadores, apoderados, corresponsales, consultores), incluidos exfuncionarios, sin limitación temporal y aunque se extinguiera el vínculo con el banco.

Excepciones: interés público versus secreto bancario

Según la Ley 18 061, el secreto bancario se extendía a aquellos hechos, actos, informaciones y datos que, en ejercicio de la actividad, los bancos recibieran de sus clientes y recaía sobre la totalidad de las operaciones bancarias. La Ley 21 526 circunscribe la obligación de guardar reserva sobre las operaciones pasivas e informaciones suministradas por el cliente, y

sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas; b) El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones; c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las siguientes condiciones: debe referirse a un responsable determinado; encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y haber sido requerido formal y previamente. Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos primeras condiciones de este inciso; d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del BCRA.59

La nómina de sujetos legitimados para solicitar información sometida a secreto es taxativa.60

Respecto del requerimiento judicial, en un primer estadio, la doctrina interpretaba que solo se encontraban legitimados los jueces con competencia penal y procesos falenciales. En la actualidad, es criterio uniforme que

el requerimiento efectuado por los jueces en las causas judiciales de cualquier tipo, sean estas penales, civiles, comerciales, laborales y federales [...] suponen la garantía del debido proceso con la correspondiente decisión de un juez competente adoptada luego de una valoración de las normas en cuestión y de los intereses jurídicamente protegidos.61

Con relación al inciso c), es factible que exista colisión normativa con las leyes 11 683 y 25 246. El primer conflicto tiene que ver con la extensión y el ejercicio de los poderes fiscales en la verificación de obligaciones tributarias. Según el artículo 35 de la Ley 11 683 (t. o. Ley 27 430),

La Administración Federal de Ingresos Públicos tendrá amplios poderes para verificar en cualquier momento […] el cumplimiento que los obligados o responsables den a las leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones administrativas, fiscalizando la situación de cualquier presunto responsable. En el desempeño de esa función la Administración Federal podrá: a) Citar al firmante de la declaración jurada, al presunto contribuyente o responsable, o a cualquier tercero que a juicio de la Administración Federal de Ingresos Públicos tenga conocimiento de las negociaciones u operaciones de aquéllos, para contestar o informar verbalmente o por escrito, según ésta estime conveniente, y dentro de un plazo que se fijará prudencialmente en atención al lugar del domicilio del citado, todas las preguntas o requerimientos que se les hagan sobre las rentas, ingresos, egresos y, en general, sobre las circunstancias y operaciones que a juicio de la Administración Federal estén vinculadas al hecho imponible previsto por las leyes respectivas; b) Exigir de los responsables o terceros la presentación de todos los comprobantes y justificativos que se refieran al hecho precedentemente señalado; c) Inspeccionar los libros, anotaciones, papeles y documentos de responsables o terceros, que puedan registrar o comprobar las negociaciones y operaciones que se juzguen vinculadas a los datos que contengan o deban contener las declaraciones juradas. La inspección a que se alude podrá efectuarse aún concomitantemente con la realización y ejecución de los actos u operaciones que interesen a la fiscalización […]

Según Labanca,

la actividad de intermediación financiera consiste en percibir y dar a crédito recursos financieros. No hay crédito sin plazo y no hay plazo sin confianza. A más del carácter bilateral de las operaciones bancarias [...] lleva no sólo por exigencias reglamentarias del Banco Central sino por necesidades del propio comercio bancario, a la celebración de operaciones intuitos y por lo tanto, a una precisa identificación de los que entregan al banco o reciben de él recursos financieros. Posiblemente, más que en ninguna otra actividad económica, las operaciones a través de las cuales se articula la intermediación financiera, o los servicios conexos, se documentan con precisa identificación de las contrapartes de la entidad, de los clientes en el lenguaje del artículo 39 de la ley 21 526.62

En este contexto, y en un escenario de inspección o verificación impositiva de la entidad bancaria, el fisco podría exigirle al banco que exhiba todo documento que considere idóneo para la verificación, lo que equivale a exigir aquellos que instrumenten la relación con sus clientes, circunstancia que implica, lisa y llanamente, revelar los contenidos negociales. Además, el artículo 107 de la Ley 11 683 (t. o. Ley 27 430) impone que

los organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligación de suministrar a la Dirección General a pedido de los jueces administrativos [...] todas las informaciones que se les soliciten para facilitar la determinación y percepción de los gravámenes a su cargo. La información solicitada no podrá denegarse invocando lo dispuesto en las leyes, cartas orgánicas o reglamentaciones que hayan determinado la creación o rijan el funcionamiento de los referidos organismos y entes estatales o privados.

El conflicto se entabla entonces entre el artículo 39 de la LEF (obligación de no hacer, guardar secreto) versus el artículo 35 de la Ley 11 683 (t. o. Ley 27 430) (obligación de hacer, revelar información). Una primera interpretación admite la contradicción normativa y resuelve el conflicto por vía de la preponderancia de una sobre la otra e inclina la balanza en favor del artículo 39 de la LEF con base en los principios clásicos de exclusión de una norma por otra: lex posterior generalis non derogat legi priori speciali y generi per speciem, derogatur. Una segunda interpretación intenta coordinar ambos deberes legales precisando los alcances de los deberes legales (secreto y fiscal).

La CSJN decidió que

la finalidad perseguida por el legislador mediante la institución del secreto bancario consiste en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo [...] El secreto establecido por el artículo 39 de la ley 21 526 no impide que los organismos fiscales practiquen inspecciones para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de las entidades responsables del pago de impuesto de sellos, siempre que no se desvirtúen las finalidades de la norma legal [...] Las inspecciones que los organismos fiscales practiquen para verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de los responsables del pago del impuesto de sellos, no puede incluir la verificación directa de la documentación que refleja las operaciones de los que invierten sus capitales, que el legislador estimó conducente amparar con la reserva, para facilitar la afluencia de aquéllos y lograr la consolidación de dicho mercado [...] El secreto bancario es un privilegio de interés público que tiene como beneficiarios a los clientes del banco y no a éste, no puede extenderse en forma indiscriminada, amparando a la institución bancaria con respecto al control directo de su actuación como sujeto de obligaciones impositivas frente al gravamen de sellos, pues se trata de un área ajena al deber de reserva y que no se traduce en concreta violación del mismo [...] Las normas que crean privilegios deben ser interpretadas restrictivamente para evitar que las situaciones excepcionales se conviertan en regla general, ya que tal calificación debe atribuirse a la establecida por el legislador al excluir ciertas actividades financieras del control directo de los fiscos, a través del sistema de las informaciones.63

Por su parte, la Ley 25 246 legisla sobre el encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo y reproduce, mayormente, las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera, organismo intergubernamental de lucha contra ese tipo de delitos.64 Esta ley también crea la Unidad de Información Financiera (UIF), cuyos objetivos son, entre otros, el análisis, tratamiento y transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos de origen delictivo. La UIF posee facultades para procurarse la información mediante requerimientos documentados. Impone a los sujetos obligados a informar el deber de recabar la información y documentación necesarias de sus clientes para conocer fehacientemente su identidad y abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que realicen en cumplimiento de la ley (artículo 21, incisos a) y c)).

El artículo 21, inciso b), prescribe que

a los efectos de la presente ley se consideran operaciones sospechosas aquellas transacciones que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, como también así de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean analizadas en forma aislada o reiterada.

Finalmente, el artículo 14 dispone que

en los casos en que a la Unidad de Información Financiera le sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podrá requerir en cada caso autorización al juez competente del lugar donde deba ser suministrada a información, o del domicilio de la Unidad de Información Financiera, a opción de la misma.

Y se complementa con el artículo 20:

No serán aplicables, ni podrán ser invocados por los sujetos obligados a informar por la presente ley las disposiciones legales referentes al secreto bancario, fiscal o profesional, ni los compromisos de confidencialidad establecidos por la ley o por contrato, cuando el requerimiento de información sea formulado por el juez competente.

El conflicto normativo que se plantea es entre el artículo 39, inciso 1, de la LEF (no incluye a la UIF) y los artículos 14 y 20 de la Ley 25 246 (t. o. Ley 26 087) sobre la inoponibilidad del secreto bancario. El resultado, incierto.

12 Particularmente en las contrataciones estandarizadas, con la sanción de leyes de defensa del consumidor, para establecer un equilibrio contractual entre partes económica y jurídicamente desiguales.

13 En sentido idiomático, financiero deriva de financiar y significa tanto ‘aportar el dinero necesario para una empresa u obra’ como ‘sufragar los gastos de una actividad’. El vocablo crédito tiene un amplio significado. Etimológicamente, proviene del latín y es el participio pasado de credere (‘creer, dar fe a alguno, confiar en préstamo, prestar’). En su más amplio sentido, todo contrato en el cual la prestación de una de las partes no se cumple coetáneamente con la de otro implica conceder un crédito, pues se confía que esta última habrá de cumplir en su momento.

14 En FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratación empresaria, Astrea, Buenos Aires, 2005, 3.a edición, 56.

15 En RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., 118.

16 Una primera postura —denominada concepción de Bolaffio— expresa que la operación bancaria es un acto objetivo de comercio en sí mismo, es decir, cuando nos hallamos frente al acto de intermediación en el crédito con ánimo de lucro, encontramos típicamente una operación bancaria, sin necesidad del aporte de ningún otro elemento. La segunda postura, denominada concepción de Arcángeli, introduce a lo expuesto un nuevo requisito, al exigir que dicha intermediación sea realizada en forma estable y continua (o sea, profesionalmente) por una empresa. De acuerdo con esta postura, no existirían operaciones específicamente bancarias, sino simples operaciones de crédito que, al ser ejecutadas profesionalmente por una empresa en una serie ininterrumpida de operaciones iguales, se convierten en operaciones bancarias.

17 Artículo 1 408, CCivCom: «El préstamo bancario es el contrato por el cual el banco se compromete a entregar una suma de dinero obligándose el prestatario a su devolución y al pago de los intereses en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado».

18 Artículo 1 410, CCivCom: «En la apertura de crédito, el banco se obliga, a cambio de una remuneración en la moneda de la misma especie de la obligación principal, conforme lo pactado, a mantener a disposición de otra persona un crédito de dinero, dentro del límite acordado y por un tiempo fijo o indeterminado; si no se expresa la duración de la disponibilidad, se considera de plazo indeterminado».

19 Artículo 1 409, CCivCom: «El contrato de descuento bancario obliga al titular de un crédito contra terceros a cederlo a un banco, y a éste a anticiparle el importe del crédito, en la moneda de la misma especie, conforme con lo pactado. El banco tiene derecho a la restitución de las sumas anticipadas, aunque el descuento tenga lugar mediante endoso de letras de cambio, pagarés o cheques y haya ejercido contra el tercero los derechos y acciones derivados del título».

20 El banco otorga un préstamo al cliente contra garantía de títulos de crédito o de mercaderías depositadas o en tránsito. Es un instrumento del cual gozan los comerciantes para movilizar parte de sus activos, con el fin de atender necesidades de liquidez transitorias.

21 El banco brinda asistencia financiera proveyendo al cliente bienes —generalmente de activo fijo o bienes de capital— por el pago de una cuota determinada durante el plazo del contrato, con opción de compra en favor del cliente, sobre los bienes provistos, a un precio fijado en el contrato (valor residual).

22 Artículo 1 390, CCivCom: «Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto».

23 Artículo 1 391, CCivCom: «El depósito a la vista debe estar representado en un documento material o electrónico que refleje fielmente los movimientos y el saldo de la cuenta del cliente. El banco puede dejar sin efecto la constancia por él realizada que no corresponda a esa cuenta. Si el depósito está a nombre de dos o más personas, cualquiera de ellas puede disponerlo, aún en caso de muerte de una, excepto que se haya convenido lo contrario».

24 Artículo 1 392, CCivCom: «El depósito a plazo otorga al depositante el derecho a una remuneración si no retira la suma depositada antes del término y del preaviso convenidos. El banco debe extender un certificado transferible por endoso, excepto que se haya pactado lo contrario, en cuyo caso la transmisión sólo puede realizarse a través del contrato de cesión de derechos». En esta clase de depósitos se presenta una típica captación del ahorro, es decir, de aquella para del ingreso que no está destinada a ser consumida de inmediato y puede conservarse de manera productiva durante un tiempo más o menos largo. Su permanencia se explica por una ley deducida empíricamente, según la cual no todos los depositantes retirar al tiempo sus depósitos y siempre hay un flujo de doble vía que permite contar con volúmenes más o menos constantes.

25 Se trata de un depósito irregular de dinero que comparte con los depósitos a término la finalidad de preservar parte de los ingresos de las personas en previsión de necesidades futuras o de la formación de un capital. A diferencia del depositante a término —a quien podríamos llamar rentista— el ahorrista pretende conservar su capital, su incremento, custodia y manejo por el banco. La noción de caja de ahorros se vincula a la necesidad de brindar a los pequeños ahorristas la posibilidad de depositar su dinero en condiciones que estimulen su tendencia a ahorrar. Mediante las circulares A 5927 y 5928 del BCRA, a partir del 1/4/2016 las cajas de ahorro, incluyendo el uso de su tarjeta de débito y las transferencias de personas físicas por cajero automático o home-banking, cualquiera sea su monto, son gratuitas.

26 Estas operaciones se vinculan con dificultades transitorias de liquidez que se cubren con préstamos de plazos muy breves (call money).

27 Se recurre por situaciones de iliquidez transitoria y bajo determinadas condiciones al BCRA como prestamista de última instancia.

28 Neutralidad contable no es sinónimo de gratuidad del servicio.

29 En la actualidad, los bancos toman encargos de cobranzas de servicios, medicina privada, colegios, etcétera.

30 Transferencias electrónicas dentro del país o al exterior.

31 Administración de bienes, compra o venta de títulos en los mercados de valores, contratación de seguros, etcétera.

32 Artículo 1 418, CCivCom: «El banco asume a cambio de una remuneración la custodia de títulos en administración debe proceder a su guarda, gestionar el cobro de los intereses o los dividendos, los reembolsos del capital por cuenta del depositante y, en general, proveer la tutela de los derechos inherentes a los títulos”.

33 El CCivCom incluye, en el Título III del Libro III sobre contratos, el Capítulo 12, dedicado especialmente a los contratos bancarios. Consta de dos secciones: la primera, «Disposiciones Generales» (el primer parágrafo trata sobre transparencia de las condiciones contractuales y el segundo, sobre contratos bancarios con consumidores y usuarios); la segunda, «Contratos en particular», regula los contratos de depósito bancario, cuenta corriente bancaria, préstamo y descuento bancario, apertura de crédito, servicio de caja de seguridad y custodia de títulos. Las reglas de la Sección 1.a son aplicables a todos los contratos bancarios —incluyendo los no tipificados— y las de la Sección 2.a, solo a los contratos específicamente regulados.

34 Artículo 1 382, CCivCom: «El banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año. Transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos para el cumplimiento». Ello significa que el banquero debe ser leal en los consejos, opiniones o informes que requiera el cliente.

35 VILLEGAS, Carlos Gilberto, en RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, tomo iv, Buenos Aires, 2014, 283.

36 En RODRÍGUEZ AZUERO, op. cit., 119, señala que, aunque parezca paradójico, «las entidades bancarias ofrecen sus servicios a la comunidad en forma indiscriminada, la conclusión de los acuerdos reviste un carácter personalísimo [...] los bancos son muy celosos en escoger su clientela, tanto para mantener el nombre y el prestigio que se deriva de una adecuada selectividad [...] por tal motivo, salvo excepciones, los contratos bancarios se celebran intuito personae o en consideración a las calidades personales de quienes contratan».

37 VILLEGAS, Carlos Gilberto, en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., 279.

38 En GARRONE, José Alberto, Diccionario jurídico, Lexis Nexis, tomo iv, Buenos Aires, 2005, 299.

39 En DE SANTO, Víctor, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas, sociales y de economía, Universidad, Buenos Aires, 1999, 861.

40 País que se destaca por el rigor con el que tradicionalmente se trató el secreto bancario, incluso sin contar con una norma específica hasta el año 1934.

41 En LABANCA, Jorge, El secreto bancario y otros estudios, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, 9.

42 En MALAGARRIGA, Juan Carlos, El secreto bancario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1970, 15.

43 Exposición de motivos, Ley 18 061, en Anales de Legislación Argentina, XXIX-A, 100.

44 Traducción del autor del artículo 1374, Código Civil Italiano: «Il contratto obbliga le parti non solo a quanto e nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità».

45 En ROMERO, José I., Manual de derecho comercial, Parte general, Depalma, Buenos Aires, 1998, 363.

46 Exposición de motivos, Ley 18 061.

47 En ROSATTI, Horacio Daniel, Tratado de derecho constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, tomo i, 2010, 309.

48 Traducción del autor del artículo 622 del Código Penal Italiano: «Rivelazione di segreto professionale. Chiunque, avendo notizia, per ragione del proprio stato o ufficio, o della propria professione o arte, di un segreto, lo rivela, senza giusta causa, ovvero lo impiega a proprio o altrui profitto, è punito, se dal fatto può derivare documento, con la reclusione fino a un anno o con la multa da euro 30 a euro 516. La pena è aggravata se il fatto è commesso da amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci o liquidatori o se è commesso da chi svolge la revisione contabile della società. Il delitto è punibile a querela della persona offesa».

49 En CRESPI, Alberto, La tutela penale del segretto, Priulla, Palermo, 1952, 125.

50 La ley bancaria suiza que penaliza la violación del secreto bancario tuvo por objetivo obstaculizar la persecución nazi de alemanes que tenían depósitos en ese país. El régimen nazi castigaba con la muerte a aquellos que depositaban dinero en el exterior, hecho considerado como una actitud vil y egoísta, contraria al régimen.

51 El secreto bancario representa uno de los pilares de la economía uruguaya y es uno de los más estrictos del mundo. Legislado por el Decreto Ley 15 322, que en su artículo 25 establece que: «las empresas comprendidas en los Arts. 1 y 2 de esta ley [...] no podrán facilitar noticia alguna sobre los fondos o valores que tengan en cuenta corriente, depósito o cualquier otro concepto, pertenecientes a persona física o jurídica determinada. Tampoco podrán dar a conocer informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre sus clientes. Las operaciones e informaciones referidas se encuentran amparadas por el secreto profesional, y sólo pueden ser reveladas por autorización expresa y por escrito del interesado, o por resolución fundada de la Justicia Penal o de la Justicia competente si estuviera a cargo una obligación alimentaria y en todos los casos, sujeto a las responsabilidades más estrictas por los perjuicios emergentes de la falta de fundamento de la solicitud [...] El incumplimiento a este secreto profesional [...] será sancionado con tres meses de prisión a tres años».

52 En LANÚS OCAMPO, María Cecilia, «El secreto bancario», La Ley, Buenos Aires, tomo 2006-D, 1249.

53 En SUPERVIELLE SAAVEDRA, Bernardo, El depósito bancario, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, 201.

54 En BARBIER, Eduardo, Contratación bancaria, Astrea, Buenos Aires, 2.a edición, 2002, 189.

55 En BAKERMAN, Jorge M., «Banco de datos informatizados para información crediticia. Derecho a la intimidad y secreto bancario», Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 1989, 781.

56 En VERGARA BLANCO, Alejandro, «El secreto bancario ante el derecho chileno», Revista de Derecho, 1986, n.º 180, Universidad de Concepción, 41-42.

57 El BCRA está obligado a guardar secreto sobre las informaciones que reciba en cumplimiento de sus funciones de autoridad de contralor, según lo prescribe el artículo 40 de la LEF: «Las informaciones que el Banco Central de la República Argentina reciba o recoja en ejercicio de sus funciones, vinculadas a operaciones pasivas, tendrán carácter estrictamente confidencial. El personal del Banco Central de la República Argentina, o de auditorías externas que éste contrate para cumplir sus funciones, deberá guardar absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento. Los profesionales intervinientes en dichas auditorías externas quedarán sujetos a las disposiciones de los artículos 41 y 42 de la presente ley». Dado que excede el marco de nuestro trabajo, y que consideramos que amerita un tratamiento especial y por separado, nos limitamos a enunciarlo por separado.

58 CSJN, «Arencar S. A. c/ Gobierno Nacional – Tribunal Fiscal de la Nación», en La Ley, Buenos Aires, tomo 1982-B, 462.

59 Nos limitaremos a los controvertidos incisos a) y c) del artículo 39 de la Ley 21 526. El inciso b) refiere a las funciones de contralor que ejerce el BCRA a través de la SEFyC, que poseen carácter estrictamente confidencial (LEF, artículo 40), relacionados fundamentalmente con la creación de la central de riegos, la central de información crediticia y la adopción de normas foráneas de prevención de lavado de dinero provenientes de actividades ilícitas. El inciso d) refiere a supuestos excepcionalísimos que exceden el presente trabajo.

60 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala I, 21/05/1981, «Comisión Nacional de Valores c/ Meller, Enrique P. N.», en El Derecho, tomo 96, 307.-

61 Ibidem.

62 En LABANCA, Jorge, «El secreto financiero (frente al fisco) según la Corte», en El Derecho, Buenos Aires, 1980, tomo 92, 703.

63 CSJN, «Banco de Londres y América del Sud c/ Dirección Provincial de Rentas», 07/10/1980, en El Derecho, Buenos Aires, tomo 92, 704.

64 Creado en 1989 en la Cumbre de París de los siete países más industrializados, cuenta actualmente con más de treinta y tres miembros, entre ellos, la República Argentina. Una de sus funciones es definir los estándares mínimos que los países miembros deben implementar para combatir aquella actividad delictiva. En 2001 se incorporaron ocho recomendaciones relativas al financiamiento del terrorismo.