Читать книгу Curso de Derecho Constitucional - Carlos Hakansson - Страница 18

I. LA MENTALIDAD ANGLOSAJONA VERSUS LA MENTALIDAD EUROPEA CONTINENTAL EN LA PRODUCCIÓN DE CONSTITUCIONES

¿Por qué razón ninguna de las constituciones históricas peruanas ha podido perdurar en el tiempo, convirtiéndose en el referente político y jurídico de varias generaciones? Pensamos que el predominio de la Constitución formal sobre la material ha agudizado estos problemas; en efecto, hoy en día todo Estado, cualquiera sea su régimen político, cuenta formalmente con una Carta Magna sin importar su finalidad: limitar el ejercicio del poder. Por eso, luego de observar muchas constituciones, podemos afirmar que los países con mentalidad europea continental son más “flexibles” a los cambios que las de mentalidad anglosajona porque son más conservadoras. En otras palabras, mientras los anglosajones se ocupan del fondo, que la Constitución funcione, los países con mentalidad europea continental, especialmente los iberoamericanos, se preocupan de la forma, es decir, de incorporar las últimas novedades del constitucionalismo moderno importando menos si serán o no aplicables en una distinta realidad histórica, política y cultural99.

De acuerdo con la afirmación anterior, si los estadounidenses obraran con tal mentalidad pensamos que no habrían tardado en reformar su Constitución. Las razones no se hacen esperar. El primer argumento sería considerar que se trata de un documento muy antiguo, que supera los doscientos años y “debe ajustarse a los tiempos modernos” (serían las palabras de un político); segundo, se necesitaría una nueva Constitución, o su reforma total, porque carece de un catálogo de derechos sociales, Defensor del Pueblo, régimen económico, Tribunal Constitucional, y mecanismos de consulta popular como referéndum, plebiscitos, etc. Finalmente, en tercer lugar, porque nos encontramos ante una Constitución manuscrita.

Si comparamos la realidad de distintos países observaremos sin mucho esfuerzo que el grado de aplicación inmediata de una Carta Magna es desigual en cada Estado, como comparar la tradición jurisprudencial de la Constitución argentina y peruana, por ejemplo. Por eso, precisamente porque no todas las cartas magnas son normativas directas sino que tienen distintos niveles de desarrollo y aplicación a causa de particulares circunstancias históricas, políticas, culturales y sociales, nuestro propósito en este capítulo consiste en revisar las distintas acepciones de Carta Magna, proponer que la Constitución está más cerca de un pacto100, y determinar cuáles deben son los requisitos indispensables para que funcione dentro de un proceso de transición democrática. En otras palabras, no se trata de un estudio teórico sobre el pacto constitucional sino una reflexión acerca de su ausencia en la historia de los textos constitucionales peruanos.

II. LAS DISTINTAS ACEPCIONES DE LA CONSTITUCIÓN

Una mirada a la teoría constitucional nos ofrece las acepciones más difundidas sobre la idea de Constitución. Las cuales podemos resumirlas en cuatro: “la organización de las instituciones del Estado”, “la expresión de los factores reales del poder”, “la norma fundamental del ordenamiento jurídico”, y “un freno al ejercicio del poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano”. Descubramos si lo propio de una Constitución es organizar, fundamentar, o más bien limitar el ejercicio del poder político.

A) La organización de las instituciones del Estado

Esta acepción procede de la Europa continental del siglo XVIII. Para los juristas europeos como Hauriou, la misión del Derecho Constitucional es la organizar en el marco del Estado-Nación una coexistencia pacífica del poder y de la libertad101. Ferdinand Lassalle también nos ofrecerá su propio concepto de Carta Magna explicando, en términos más generales, que una Constitución “es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del derecho de esa nación”102. En Iberoamérica Bidart Campos nos dice que “(…) todo Estado tiene necesariamente un derecho fundamental y básico de organización, un Derecho que lo ordena, que lo informa, que le da estructura, que le confiere su singular modo de existencia política. Ese Derecho es el Derecho Constitucional, es la Constitución del Estado. La unidad de orden que articula a la convivencia políticamente organizada se formaliza jurídicamente en el Derecho Constitucional del Estado”103.

La necesidad de concebir un Estado sustentado en diversas instituciones políticas, las cuales debían estar garantizadas y salvaguardadas en un documento respetado por todos, promovió la idea entre los franceses que el Derecho Constitucional es el estudio de las instituciones del Estado. Una idea que consistía en la posibilidad de concebir un orden sin un monarca absoluto de por medio; por eso, el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 resaltaba la necesidad de garantizar la separación de poderes y los derechos y libertades, sin los cuales no podría haber una verdadera Constitución.

Luego de estos argumentos, si bien es cierto que a la Constitución también le compete la descripción y organización de la estructura de una comunidad política, es decir, sus principales instituciones y las relaciones intrínsecas104, podemos afirmar que su origen no fue organizar y, si somos rigurosos, diremos que históricamente nació contra los postulados del propio Estado105. Esta finalidad no es propia de la Constitución porque, a lo largo de la historia, las diferentes comunidades políticas han necesitado organizar sus instituciones. En efecto, las polis griegas, los imperios, hasta el Estado hobbesiano, tenían un orden que estaba de acuerdo con sus propios fines, incluso contrarios a los principios del constitucionalismo. En ese sentido, si bien la organización también está implícita en la estructura interna de una moderna Carta Magna, atendiendo a su origen y finalidad, no consistió su principal aporte a la teoría constitucional.

B) La expresión de los factores reales del poder

Su autoría corre a cargo de Ferdinand Lassalle con motivo de un famoso discurso en Berlín (1862). En dicho encuentro, Lassalle sostenía que todas las definiciones jurídicas formales distaban de dar satisfacción acerca del verdadero significado de una Constitución, que más bien se limitan a describir su nacimiento y objetivos, pero no dicen dónde está su verdadero concepto y esencia106. Si bien el concepto de ley fundamental también se encontraba presente en su pensamiento107, Lassalle sostuvo que solo bastaba colocar en una hoja de papel los factores reales del poder y, al hacerlo, nos encontramos ante una Constitución108. Pese a que esta definición fue pronunciada durante un discurso no se aleja del clásico planteamiento francés, dado que los factores reales del poder son, fundamentalmente, las facultades legislativa, ejecutiva y judicial, que no son otra cosa que las instituciones políticas básicas de la sociedad occidental contemporánea.

Se trata de una acepción más cercana a la Ciencia Política porque gira en torno al poder y sus relaciones, pero menos próxima al Derecho Constitucional que lo hace alrededor de la libertad. No olvidemos que el origen de la Constitución no empieza ni se agota en un documento, pues el constitucionalismo es anterior a la codificación; además, en el Reino Unido, como sabemos, la Carta Magna de 1215, así como el resto de los primeros documentos ingleses, estaban lejos de describir instituciones sino más bien en reconocer derechos y libertades. Por estas razones, si bien en la Constitución se establecen las competencias de cada función del poder no debemos olvidar las relaciones del ejecutivo y legislativo, las cuales son características del principio de separación de poderes y del sistema de pesos y contrapesos. Sin ese tejido interior los factores reales del poder descritos en un documento no llegarían a identificarse con una Constitución sino más bien con un estatuto, dado que no deben guardar un comportamiento estático sino dinámico en una forma de gobierno.

C) La norma fundamental del ordenamiento jurídico

El carente valor normativo de la Constitución fue avalado por la práctica judicial europea, la cual no admitía que una Carta Magna fuese invocada en los tribunales judiciales y menos todavía como la fuente de validez de las leyes, circunscribiendo su significado a la titularidad de la soberanía y organización de los poderes del Estado. No existiendo más normas que las leyes y los reglamentos, punto de partida del ordenamiento jurídico, los procesos de codificación fueron los responsables de sistematizar las regulaciones para el funcionamiento de la sociedad en su conjunto109.

Con el paso del tiempo y gracias a la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen esta acepción se convirtió en la más exitosa de todas. Kelsen necesitaba amparar el ordenamiento jurídico en una norma superior que nadie podría contradecir y que, precisamente, por ella todas las normas estarían dotadas de contenido. Esa norma era la Constitución. La Constitución entonces, depurada de su contenido político, es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional y sin fisuras110. Esta acepción es la más difundida y quizá ha hecho posible que países sin tradición democrática midan el éxito de su Constitución en función a las veces que el Tribunal Constitucional, órgano defensor de la Carta Magna, declara, o no, la conformidad de sus disposiciones con las normas que integran el ordenamiento jurídico.

Pese a encontrarnos con la teoría más difundida y aceptada, pues se trata de la manera más aceptable en los países de tradición europea continental de judicializar el concepto de Constitución y aplicarla como una norma fundamental para la solución de los casos judiciales, consideramos que adolece de una visión reduccionista acerca de su contenido; ya que, desde su origen, la Constitución siempre tuvo una doble naturaleza: política, porque busca la limitación al poder, y jurídica porque lo hace por medio del Derecho; además, toda la constitucionalidad no puede contenerse en un código dado que los principios, la jurisprudencia, así como las tradiciones forman parte de un bloque de constitucionalidad y, por otro lado, porque la Constitución nació en países como el Reino Unido y Norteamérica cuyo derecho es abierto y no cerrado, a diferencia de los países más cercanos a tradición europea continental111. Por tanto, si el paso del tiempo asienta un texto constitucional en la sociedad estaríamos solamente ante la primera piedra de un gran edificio jurídico compuesto por normas, jurisprudencia, principios y costumbres112. Finalmente, la idea de norma fundante de un ordenamiento no va reñida del todo con las normas que rigen un gobierno totalitario, ajeno al reconocimiento de libertades, y que imponen un orden muy distinto a los planteamientos constitucionales. Pensamos que la ausencia de unos valores básicos que le otorguen un contenido distinguible de los modelos no democráticos es una falla intrínseca de esta definición, pese a la notable influencia que ha ejercido tanto en los países de Europa continental como Iberoamérica.

D) Un medio para frenar el poder de los gobernantes

Pese a estar adscrito a las tesis más cercanas a la organización, Duverger sostenía que la voluntad de someter a los gobernantes al derecho se manifiesta en el establecimiento de constituciones a las que ellos deben ajustarse, sin poder modificarlas más que mediante procedimientos especiales, solemnes y difíciles (conocidas como las constituciones rígidas). De esta manera, el concepto de Constitución se relaciona con el de pacto y el mismo autor pone como ejemplo a los peregrinos ingleses que por un pacto expreso fundaron en América su nueva colonia (1620)113. El mismo Lasalle al momento de pronunciar su discurso sostuvo que si le preguntáramos a un jurista su idea sobre la Constitución este seguramente que le contestaría que se trata de un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y del gobierno dentro de un país114.

La Constitución antes que todo es un pacto de límites el poder para asegurar una esfera de derechos y libertades al ciudadano, es la definición que suscribimos y que está en la línea de una visión clásica de la teoría constitucional, la cual recoge el pensamiento de Loewenstein, Friedrich, Kriele y Pereira Menaut115. Atendiendo a su origen histórico la Constitución es, digámoslo otra vez, un medio para limitar el poder de los gobernantes que asegura una esfera de derechos y libertades a los ciudadanos116. De las tres acepciones anteriores, es la única que contiene la finalidad de Constitución y que no esconde su contenido liberal; además, que las cartas magnas frenen el poder no está reñido con la idea de organizar las instituciones políticas (factores reales del poder), ni tampoco con que sea, en consecuencia, el supremo derecho del ordenamiento jurídico, sino solo cuando reduce el ámbito de lo inconstitucional a las normas contrarias al contenido de una Carta Magna117. Con el paso del tiempo, la idea de Constitución como pacto ha pasado a un segundo plano, debajo de una acepción más jurídica, ocupando la cumbre de un ordenamiento jurídico, de acuerdo con las tesis de Kelsen118.

III. LAS DIFERENCIAS ENTRE LEY Y PACTO

En la actualidad es común que las constituciones sean concebidas como algo parecido a una “súper ley”, cuya principal finalidad es la de fundamentar el ordenamiento normativo, convirtiéndose así en un documento más cercano a lo jurídico que a lo político119. Nos encontramos con un concepto de Constitución que gira en torno a su carácter de ley fundamental que se encuentra jerárquicamente en la cúspide del Derecho interno, por lo menos esa es la idea más difundida en los países de Europa continental e Iberoamérica. Pese a lo anterior, si desde el punto de vista formal una Carta Magna es considerada como una ley suprema y fundante, en sentido material creemos que está más cercana de un pacto de límites al poder entre gobernantes y gobernados. Por ese motivo, la elección que hagamos no es indiferente para un constitucionalista, porque cada decisión traerá distintas consecuencias. Veamos algunas diferencias desde un punto de vista constitucional en vez de la perspectiva que ofrecería una visión formal del Derecho:

A) La ley es producto de una mayoría parlamentaria

En la práctica política no es común que una ley sea aprobada por unanimidad parlamentaria. Es decir, todo proyecto de ley tiene un sector mínimo de oposición política durante su aprobación en el legislativo. Es más, muchas veces una ley termina imponiéndose si el gobierno cuenta con mayoría en el legislativo.

B) La ley no está llamada a perdurar invariablemente en el tiempo

Considerando que las leyes son fruto de una mayoría parlamentaria, ya sea de un solo partido o por acuerdo, cuando ésta cambie es probable que el legislativo derogue o modifique aquellas leyes que no responden a los intereses de la política del partido o los partidos mayoritarios en el Congreso.

C) La ley no hace distinciones entre personas

Este es uno de los principios que inspiran la preparación y dación de cualquier proyecto de ley en el parlamento, “las leyes se promulgan en función de la naturaleza de las cosas y no para hacer diferencia entre las personas”. Las leyes de reforma constitucional no deben significar un menoscabo a los derechos y libertades de los ciudadanos. Pese a que las constituciones peruanas no han declarado formalmente la presencia de núcleos duros120, es evidente que cualquier enmienda que afecte o disminuya el alcance de un derecho fundamental debe interpretarse como una manifestación arbitraria de los gobernantes.

D) Pese a que el impulso legislativo es siempre político, la ley tiene naturaleza jurídica

Durante el proceso legislativo podemos distinguir dos etapas. La primera es la etapa de voluntad y dirección política, que corresponde a la presentación de los proyectos de ley, los apoyos que buscará el partido proponente, el debate parlamentario y envío para su promulgación; pero una vez promulgada su naturaleza cambia y se convierte en una norma jurídica de Derecho interno.

E) Una ley se complementa con otras normas de inferior jerarquía

Por lo general, las leyes requieren de otras normas que las reglamenten y que determinen sus alcances. Algunas leyes necesitan del concurso de otras normas, pero siempre obedeciendo a una jerarquía normativa.

A diferencia de una ley, en un pacto podemos observar lo siguiente:

a) El pacto es fruto de un acuerdo unánime

Todas las partes implicadas en un pacto deben estar conformes con el resultado final, por tanto, en un pacto no cabe oposición, a diferencia de la ley que mantiene su validez pese a conservar un sector de oposición antes, durante, y después de su promulgación. Un pacto buscará el acuerdo unánime entre las partes, aunque para ello sea necesario renunciar a ciertos planteamientos. Por ese motivo la Constitución norteamericana es breve (solo cuenta con siete artículos), por la necesidad de ponerse de acuerdo en determinados temas concretos, las atribuciones de cada poder, sus relaciones internas, los derechos fundamentales que serán garantizados121, y un mecanismo para reformar la Constitución. Por ello sería muy difícil llegar a un pacto con una Carta Magna redactada casi al detalle; el reglamentismo es una tendencia de las constituciones Iberoamericanas.

b) Un pacto tiene vocación de perdurar en el tiempo

Pese a que el tiempo opere en el pacto algunos cambios, ya sea en el documento, vía una reforma formal, o en el contexto social y político, los pactos tienen mayor vocación de permanencia que las leyes. Los hay de cuatro años, aquellos que sirven para nombrar a un Jefe de Gobierno y comenzar una legislatura; como es el caso de los modelos parlamentaristas, cuando ningún partido ostenta la mayoría absoluta122. Pero también hay pactos que pueden durar permanentemente, como aquél que permitió la Transición española y chilena.

c) En los pactos sí cabe distinguir dos sujetos

Si la Constitución es un pacto, entonces sí cabe distinguir dos sujetos: los gobernantes y gobernados, quienes se encuentran en posiciones notoriamente diferentes. Las leyes no deben de servir como instrumento para hacer diferencias entre las personas. En un pacto constitucional ese distingo es consustancial, pues, hay dos sujetos que tienen posiciones notoriamente distintas: los gobernantes y gobernados. Los primeros ejercen el poder, los segundos permiten y reconocen el ejercicio de esas potestades siempre y cuando se respeten una esfera de derechos y libertades123.

d) El pacto goza de una doble naturaleza

Un pacto para elaborar una Constitución tiene doble naturaleza, política y jurídica, porque es un medio para frenar el poder a través del Derecho. Debemos tener en cuenta que una vez elaborada, promulgada, y sometida a referéndum una Constitución, el ambiente político todavía tiene presente los debates en torno a su contenido. Por eso, si bien al principio el componente político será mayor, una vez pasado del tiempo, la interpretación judicial y la doctrina harán que la Constitución sea tan jurídica como política.

e) Un pacto se complementa con otras fuentes del Derecho

Un pacto constitucional puede complementarse con el tiempo ya sea con otros pactos o con distintos tipos de normas (de preferencia leyes ordinarias y orgánicas), jurisprudencia, costumbres y tradiciones. Distintas fuentes del derecho sin importar la jerarquía entre ellas dado que refuerzan una idea medular: la limitación al poder.

Por todo lo anterior, vistas en paralelo, la ley y el pacto, y atendiendo a la finalidad de toda Carta Magna, nuestra posición es que la Constitución debe ser fruto de un gran acuerdo, aunque su “envoltura” sea en apariencia una ley124. Si la teoría constitucional nos dice que las primeras constituciones fueron pactadas, el monarca con sus súbditos, los actores nos deben preocupar menos que los contenidos. Un documento que está llamado a perdurar en el tiempo debe ser fruto de un pacto, el cual puede ajustarse a los tiempos modernos a través de enmiendas, pero sin alterar su esencia fundacional; entonces, si la Constitución está más cerca de ser un pacto que una ley, los últimos años no han sido fructíferos para conseguirlo. Si hacemos memoria histórica, la Constitución de 1979 no fue firmada por los constituyentes de ideología socialista y el contenido de la Carta de 1993 fue redactado e impuesto por la mayoría parlamentaria del Gobierno, de manera similar a la elaboración de una ley ordinaria cuando el ejecutivo tiene mayoría en el Congreso; además, si bien la Constitución de 1993 fue aprobada por referéndum, en la práctica, como sabemos, se trató más bien de un plebiscito al ejecutivo.

En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga formalmente todos los elementos y características de una moderna Carta Magna, pero es evidente que su tradición democrática nos dirá si nos dice o no la verdad. La experiencia democrática tomará el pulso a cualquier Constitución. En el Perú pensamos que lo principal es elaborar es una nueva Constitución para alcanzar la democracia, olvidando que existen países que carecen de ella como es el caso del Reino Unido. Si bien hoy en día es inconcebible un Estado sin Constitución, también es cierto que es imposible que una Carta Magna pueda convertir en democrático a un Estado. La Constitución solo se encargará de señalar el camino.

IV. ¿CÓMO LOGRAR UN PACTO CONSTITUCIONAL?

¿Cómo lograr que la Constitución peruana sea un pacto para alcanzar la democracia, la participación, así como la protección de los derechos y libertades? Existen dos maneras de conseguirlo. La primera es por medio de los acuerdos fundamentales, pero ellos solo son posibles en aquellas sociedades que cumplen con determinados presupuestos históricos, sociales, jurídicos, culturales y éticos; como son por ejemplo los casos del Reino Unido y los Estados Unidos de Norteamérica; curiosamente, ambos países son anglosajones y, a su vez, los lugares donde se difundió el constitucionalismo.

La segunda forma es por medio de una transición política como son los casos de España y Chile, un proceso que nunca se ha dado en nuestro Estado. En efecto, en el Perú pensamos que para lograr una transición hacia la democracia solo basta convocar una asamblea constituyente, un gobierno transitorio, y en el mejor de los casos también una consulta popular. En realidad, elaborar una Constitución, que no es poco, solo es el primer paso. Paralelamente al trabajo de una asamblea y en aras de consolidar un proceso de transición democrática, se debe lograr un pacto entre todos los factores reales del poder (es decir los políticos, los medios de comunicación masiva, el sector empresarial y las fuerzas armadas) para garantizar, como mínimo, lo siguiente:

A) No discutir el contenido de la Constitución una vez elaborada y aprobada por referéndum

Es decir, los ciudadanos debemos que hacer un “acto de fe” con la Constitución, convencernos de que quizá sea el medio “menos malo” para consolidar la estabilidad política. Para lograrlo es importante el concurso de los medios de comunicación, así como evitar, o no prolongar, los períodos de crispación política porque afectan sensiblemente la estabilidad. De igual manera debemos convencernos que las constituciones no fueron elaboradas para que seamos mejores ciudadanos, menos para realizar los llamados derechos sociales si dichas disposiciones no vienen acompañadas, principalmente, de efectivas políticas de desarrollo en los campos de la salud, la educación, y la vivienda.

Lo que se requiere es una Constitución duradera, de gran consenso, y aprobada bajo un procedimiento transparente para que sea inobjetable por las fuerzas políticas y sociales. Las constituciones de origen polémico, es decir, aquéllas aprobadas por la sola fuerza de una mayoría y sin un previo acuerdo nacional, no son eficaces para iniciar una transición democrática. La Constitución deberá reconocer el voto facultativo, para ello será necesaria una disposición final y transitoria que establezca su fecha de aplicación, pero durante ese tiempo el Estado y la sociedad civil tendrán que cumplir, progresivamente, unas metas fundamentales; señalamos algunas de ellas:

1) La consolidación de partidos políticos, debidamente formalizados, con líneas ideológicas definidas, planes de gobierno concretos, y no más de cuatro representaciones en el Congreso para garantizar la gobernabilidad. La necesidad del voto facultativo hará que los partidos no descuiden su presencia en todo el territorio nacional, por lo tanto, buscaran más militantes, se organizarán y se preocuparán en formar a sus políticos para representar mejor a sus ciudadanos. De lo contrario ellos no los votarán en las próximas elecciones.

2) El voto facultativo obliga a los gobernantes a tomar medidas que le den prioridad a la lucha contra el analfabetismo, buscará aproximar el Estado hacia aquellas zonas del país que le impiden llevar, entre otras necesidades, la educación cívica que los involucre en las grandes decisiones, como es la de elegir a nuestros gobernantes. De lo contrario la Constitución solo será reconocida y vivida por la Costa.

3) Con relación al derecho de sufragio pensamos que lo más prudente es que su ejercicio se otorgue a los ciudadanos con veinticinco años de edad, dado que también debemos considerar el perfil del elector. Un ciudadano de veinticinco años puede reunir o sentirse identificado por lo menos con alguna de estas características: empleado, desempleado, empresario, trabajador, propietario, deudor, jubilado, o pertenecer a un grupo de atención legislativa: condición de la mujer o niños en situación de abandono, por ejemplo, unas circunstancias que forman parte de los planes de gobierno de los candidatos y que son de especial interés para los electores.

4) Un calendario de metas donde cada cinco años se expongan a los ciudadanos los logros alcanzados y las tareas por cumplir para consolidar la democracia. No olvidemos que durante nuestra historia republicana no hemos tenido más de tres gobiernos democráticos consecutivos. En resumen, no se trata solo de exponer los logros económicos, sino también los del modelo político.

5) Pese a que pueda parecer anecdótico, el efecto político de instaurar en el calendario nacional un día de la Constitución sería una clara señal de que ésta será la última, una fecha que se convertirá en la obligada referencia para analizar los progresivos avances en la consolidación de las instituciones democráticas. De lo que se trata en el fondo es que, con el tiempo, a la Constitución se le considere como un símbolo patrio más, como la bandera, el escudo, el himno o la escarapela.

B) El respeto y ejecución de los fallos judiciales, en especial aquellos que afecten al gobierno

Quizá este requisito sea la manera más objetiva de medir el desarrollo del constitucionalismo en un país. Con relación al órgano encargado de controlar la constitucionalidad, ya sea el Tribunal Constitucional o una sala especial en la Corte Suprema, pensamos que más importante que preocuparnos en la forma o el órgano encargado de controlar la constitucionalidad de las normas, ya sea difuso o concentrado, lo que debemos garantizar es que los jueces sean realmente independientes e inamovibles. Sin esas dos premisas no será posible el eficaz funcionamiento de cualquier modelo de jurisdicción constitucional. En ese sentido, y pese a lo anterior, también debemos destacar en los últimos años de un notable enriquecimiento de contenidos en las resoluciones del Tribunal Constitucional peruano.

C) La creación de más distritos electorales múltiples para garantizar una representación parlamentaria real, ya que, en una democracia no se concibe que todo el Perú sea un distrito electoral único

De acuerdo con Sardón, la viabilidad de un sistema representación está relacionada con el número de distritos electorales de donde proceden los parlamentarios. “Los distritos electorales pueden definirse como las circunscripciones demográfico-territoriales en las que se eligen a los congresistas —es decir, a los miembros del primer poder del Estado. El Congreso o Parlamento es el primer poder del Estado, porque la tarea de gobernar una sociedad empieza por la labor de legislar —esto es, de dictar reglas y procedimientos que estructuren u organicen la interacción de sus integrantes (…). La magnitud de los distritos electorales no depende de cuestiones demográficas —cuántos ciudadanos, aproximadamente, se necesitan para conformar un distrito electoral —ni menos aún por cuestiones geográficas-cuántos kilómetros cuadrados para conformar un distrito electoral. La magnitud de los distritos electorales se define por razones políticas, es decir, por cuántos representantes se eligen en cada distrito”125. Si bien ello se logrado en parte gracias a los distritos múltiples consideramos que se tratará de un éxito parcial si no va acompañada de algunos ajustes como, por ejemplo, la obligación legal de los parlamentarios electos para acudir, periódicamente, a sus respectivas circunscripciones para atender las quejas de sus representados; de lo contrario, la elección por distrito múltiple se convertirá en una nueva versión del distrito electoral único. En segundo lugar, las circunscripciones electorales todavía son pocas para un país como el Estado peruano, un país con más de un millón doscientos mil kilómetros cuadrados de territorio126, cuando la idea de fondo es que, en la medida de lo posible, los ciudadanos conozcan y puedan tener contacto con sus parlamentarios.

El voto preferencial también presenta algunos riesgos. La experiencia demuestra que los miembros del Parlamento pasan de representar los intereses de su partido para identificarse con los intereses de la persona o grupo económico que les financió la campaña electoral. Al parecer, la representación popular que nació con las revoluciones, agrupando a personas comprometidas con un mismo ideal, con el paso del tiempo se ha ido perdiendo. Esto último se percibe también en las llamadas asambleas constituyentes. Si un partido tiene mayoría no atenderá las opiniones del resto de representantes, y si no la tiene comenzará la negociación para la aprobación de los artículos dando lugar a un híbrido texto constitucional. Profundizar más en el asunto escapa a las pretensiones de este capítulo.

D) Hacia un sistema de partidos políticos

Una transición democrática requiere impulsar la creación y consolidación de los partidos políticos ya que no puede promoverlo solo un texto constitucional. Recordemos que las constituciones siempre son abiertas a la participación, la representación, la democracia, pero es la ley la que establece ciertos parámetros de ejercicio y evita los excesos. Por eso es necesaria una barrera electoral para evitar que los partidos políticos con bajo índice de aceptación ciudadana adquieran una representación parlamentaria. Sobre este tema el Tribunal Constitucional ha fijado su posición sosteniendo que la barrera electoral no afecta el principio de representación nacional. A continuación presentamos un resumen de sus argumentos127:

1) Se evita el acceso de agrupaciones políticas cuya escasa representatividad impida concurrir a la formación y manifestación de la voluntad popular, de acuerdo con el artículo 35 de la Constitución, y que los parlamentarios se conviertan en una suerte de portavoz de intereses particulares o personales.

2) Se establecen las bases para la configuración de un verdadero sistema de partidos, para que, en vía de competencia, articulación e interacción, cada uno sea dependiente del otro en la función que desempeñan en el escenario político.

3) Se evita una fragmentación en la representatividad que puede obstaculizar la gobernabilidad, así como el consenso entre las mayorías, minorías y la toma de decisiones en la vida política, social y económica del país, todos ellos requisitos de la estabilidad democrática reconocida en el artículo 45 de la Constitución.

4) Se impide que una mayoría simple pueda resultar sustancialmente beneficiada por la ausencia de contrapesos significativos al interior del Congreso.

En el Derecho comparado vemos que Alemania, por ejemplo, también estableció la barrera del cinco por ciento y lograron dimensionar su parlamento. Lo mismo ocurrió con los norteamericanos, sólo tienen dos partidos grandes al igual que los ingleses. En el Perú, en cambio, dado que no es un Estado de tradición bipartidista, lo más razonable es que exista un sistema de cuatro representaciones compuestas por dos partidos políticos de gran convocatoria, derecha e izquierda, y otros dos de centro para que moderen sus naturales extremismos ideológicos. En ningún caso es bueno tener once representaciones políticas en el Congreso porque lo saturan, lo atrofian. Para lograr estos objetivos se debe complementar la Ley de partidos políticos con otros instrumentos legales que permitan una democracia viable y duradera. La actual ley regula la fiscalización del dinero que reciben los partidos; sin embargo, la reforma ratificada por referéndum ha elevado a rango constitucional el deber del estado para su financiamiento público, con la finalidad de establecer límites al financiamiento privado, que trae consigo muchos compromisos particulares que no suelen coincidir con los intereses nacionales128.

Los partidos deben canalizar los grandes intereses nacionales. Como no es posible defender todos los intereses en el mismo orden de prioridad, es necesario que existan partidos suficientes para representarlos. Los trabajadores (obreros) necesitan representantes que lleven la voz de los sindicatos, lo mismo ocurre con las asociaciones de empresarios, o los trabajadores con instrucción superior que también deben ser oídos y que determinan la clase media. Lo menos indicado es una asociación improvisada para formar un partido. Dada la coyuntura política, un partido no puede estar integrado por políticos de distinta ideología, ya que, en la práctica, no se generan las sinergias necesarias para consolidar posiciones y coherencia en sus planteamientos políticos. No olvidemos que los partidos son precisamente lo contrario, grupos de interés que comparten objetivos comunes para llegar al poder con la legitimidad que brinda una elección democrática.

Debemos tener en cuenta que los modernos medios de comunicación brindan una cobertura informativa sobre la actividad de los candidatos que, si no nos percatamos, podría hacer pensar al elector común que toda la acción se centra en el candidato al ejecutivo. En otras palabras, los políticos podrían valerse de la cobertura informativa para evitar organizar una actividad partidaria de años de trabajo, lograr una auténtica representación y difusión de su ideario, planes de gobierno, etc. ¿Sin la cobertura de los medios de comunicación existirían tantos partidos políticos? ¿En qué medida ello se relaciona con los periódicos resultados de las empresas encuestadoras?

E) La necesidad de dimensionar el Parlamento peruano

Como venimos sosteniendo, es necesario dimensionar el ejercicio de la política al interior del Congreso. Pensamos que un Congreso integrado por cuatro partidos, dos grandes representaciones (de derecha e izquierda) y dos relativamente pequeñas (de centro derecha y centro izquierda). Los partidos del centro moderan la radicalidad de los partidos extremistas y eso ayuda a la estabilidad política. Lo que ocurre es que los pactos duran poco por la abundancia de representaciones.

En este caso podemos comparar al Estado peruano con otros países de Iberoamérica, como Argentina, Colombia, Chile y México, donde se renueva el parlamento a mitad de mandato. En cambio, esto no lo permite nuestro sistema porque el mandato parlamentario tiene la misma duración que el presidencial. Por ello, como el parlamento no puede renovarse, los presidentes se ven obligados a buscar alianzas incluso con partidos que en muchos casos han sido opositores durante la campaña. Hay democracias modernas que tienen alianzas naturales; en el Perú, el ejercicio de la política todavía no está dimensionado ante tantas representaciones en el Congreso. En otros países con mayor institucionalidad democrática ya se sabe cuáles son los aliados naturales de los partidos y ello es parte de la transparencia política. Lo contrario produce una anomalía en el sistema que luego el electorado castigará en los siguientes comicios.

F) La necesidad de consolidar el proceso de descentralización

Al margen de las sugerencias que podríamos hacer al contenido de la regionalización, en esta oportunidad nos ocuparemos de la relación entre la forma de Estado y la de gobierno; debido a que, en nuestra opinión, la viabilidad del presidencialismo descansa en una efectiva división territorial del poder. En efecto, si observamos la experiencia estadounidense, veremos que su forma de gobierno (el modelo presidencialista) es una consecuencia de su forma de Estado (el federalismo). En otras palabras, el Presidente norteamericano no es equivalente al peruano, aunque esta afirmación sobresalte al lector. Si bien ambos son jefes del ejecutivo, en el primer caso se trata de un Presidente federal que, conjuntamente con un Congreso y Judicatura federales, representan a todos los Estados de la unión, donde cada miembro cuenta, a su vez, con su propio Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En el Estado peruano, en cambio, este proceso fue distinto debido a que optamos por el modelo presidencialista, pero sin federalismo, y con menos controles que el Presidente estadounidense.

La idea de fondo es la siguiente: sin descentralización no hay posibilidad que funcione el presidencialismo. La falta de una división territorial del poder, entendida como la descentralización de las decisiones políticas a través de parlamentos y ejecutivos regionales, trae como consecuencia el riesgo de elegir, o reelegir, un caudillo luego de cada proceso electoral, salvo que el presidente se autolimite, pero también es cierto que en nuestra corta historia republicana las diferencias económicas, sociales y culturales, así como la falta de presupuestos históricos, políticos, jurídicos y éticos, fueron determinantes para descartar una inmediata división territorial del poder. Por eso, la necesidad de superar esas deficiencias debió ser la principal preocupación de los gobernantes y gobernados.

* * *

Uno de los retos que atraviesa el proceso de descentralización política es lograr la pronta Constitución de partidos regionales con gran representatividad; pero no solo para fomentar un ambiente electoral sino también una continua y organizada oposición política al gobierno que sea electo. En la actualidad los gobiernos regionales no están siendo fiscalizados por una oposición conformada, principalmente, por aquellos líderes de movimientos que en su día fueron candidatos a las elecciones regionales; más bien nos da la impresión que todos ellos desaparecieron de la escena política. No olvidemos que una elección sin partidos estables es algo equivalente a un concurso público para ocupar una plaza estatal. No puede haber democracia sin oposición política.

Al respecto, considero que esta preocupación no debe ser desestimada por aquéllos que solo piensan en la poca representatividad, problemas y escasa democracia interna de los partidos políticos, así como de la polémica calidad personal de alguno de sus miembros. Los partidos son, nos guste o no, los vehículos de la democracia representativa. No es posible que ella se fortalezca con movimientos improvisados para una elección y carentes de ideología, un concepto tan venido a menos pero que debe ser revalorado y entendido como el ideario del partido; es decir, la fuente de aquellas ideas fundamentales que justificaron su nacimiento y que promueven la disciplina de sus militantes.

La nueva ley de partidos debe favorecer la creación de movimientos políticos para estimular la participación ciudadana; si lo logramos, no tardaremos mucho en apreciar sus beneficios. En primer lugar, las regiones dejaran de tratar solo los temas nacionales, especialmente los que preocupan a la capital, que tienen importancia, pero también es necesario que tomemos conciencia de los problemas de cada región, así como de las diferentes alternativas de solución que se proponen para afrontarlos y discutirlas permanentemente. En una democracia representativa los partidos o movimientos regionales son los llamados para dar respuesta a estas interrogantes. En segundo lugar, la estabilidad y continua campaña de los partidos nos llevará a la conformación de cuadros de profesionales y técnicos que sean capaces de elaborar planes y programas de gobierno a corto, mediano y largo plazo. Los ciudadanos tendrían distintas opciones de solución al momento de pensar por cuál partido emitirán su voto. Es aquí donde competirán las propuestas de los partidos regionales con los nacionales, y se fomentará el diálogo al tratar todos los temas, así como la tolerancia para respetar algunas posturas extremas.

Sin duda este camino no será fácil, como siempre se correrán riesgos (es parte de la democracia), pero tengamos en cuenta que si las regiones son capaces de dar ejemplo ello tendrá un efecto multiplicador a nivel nacional. Finalmente, salvando las distancias, recordemos que la democracia griega estuvo conformada por las polis (pequeñas comunidades políticas), es decir, un lento proceso de abajo hacia arriba y no a la inversa como suelen pensar los ciudadanos con mentalidad estatista.

G) La necesidad de limitar el poder presidencial

Pese a que el modelo presidencialista tiene sus mecanismos para frenar el poder presidencial, todavía no han sido del todo incorporados al modelo peruano, entre otras razones porque el presidencialismo puro requiere en gran medida de una efectiva división territorial del poder; pero pese a esta deficiencia, nos preguntamos si los movimientos políticos pueden ejercer alguna influencia sobre las decisiones de gobierno; al respecto, podemos decir que dicha influencia no la ejercen como si tratara de una extorsión, sino como un espíritu de cuerpo que reclama coherencia con los ideales del partido y la unidad. Por eso es necesario un sistema de partidos. Un partido político tiene su ideario y que está comprometido con sus militantes y electorado, son elementos que sí ejercen cierta presión al Presidente de la República. Hay que tener en cuenta que en un sistema democrático “los partidos quedan y los políticos pasan”; en el Perú todavía ocurre lo contrario por la falta de institucionalidad. Sin contar que los candidatos presidenciales de cada partido no se designan mediante elecciones internas, conocidas también como “primarias”.

Dado que la forma de gobierno en la Carta peruana ha optado por incorporar instituciones parlamentaristas en vez de resolver sus problemas con las soluciones que brinda el modelo presidencial, observamos que existen todavía otros acuerdos que son de menor conocimiento para los ciudadanos. Nos estamos refiriendo a los instrumentos de control parlamentario: las preguntas, las interpelaciones, y las comisiones de investigación. Así como de exigencia de responsabilidad política: la moción de censura y el rechazo de una cuestión de confianza. Que deben estar al alcance de las minorías para que funcione la fiscalización al gobierno. Dichos acuerdos conllevan unas correcciones que quizá no puedan tomarse de manera inmediata porque suponen, necesariamente, la consolidación de un gran acuerdo para evitar su ejercicio irresponsable por la oposición129.

La posibilidad o no de la reelección presidencial, o la duración del mandato, ya sea de cuatro, cinco o seis años, por ejemplo, podrían condicionarse al impulso del proceso de descentralización, que ya ha comenzado en el Estado peruano, así como a la aplicación de las garantías del derecho electoral para evitar las irregularidades y, en lo posible, la confusión presidente-candidato. Una confusión que no se supera con las aclaraciones previas a los medios de comunicación, sobre cuándo se actúa como Presidente de la República y cuándo como aspirante al Ejecutivo.

V. UNA SALIDA CONSTITUCIONAL

La discusión en torno a la situación jurídico-política y futuro de la Carta de 1993 fue tratada por la Comisión de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, la cual consideró tres caminos. Primero: declarar la nulidad de la Carta de 1993 para retornar a la vigencia de la Constitución de 1979. Segundo: reformar la Constitución de 1979, adaptándola a los tiempos modernos y reconociendo instituciones novedosas y que funcionan —como la Defensoría del Pueblo—, así como los tratados sobre Derechos Humanos y demás normas que garanticen la estabilidad política y jurídica. Y, finalmente, la tercera posibilidad que consiste en convocar a un referéndum para que el pueblo decida volver a la Carta de 1979 o encomendar la elaboración de una nueva Constitución.

Si bien la Constitución de 1979 establece que no pierde su validez y vigencia por actos de fuerza, o los que no se sustentan en la soberanía del pueblo130; en principio, desde un punto de vista constitucional, retornar a la Carta de 1979 sería teóricamente lo consecuente de acuerdo con la historia, la política, y el derecho; pero siendo realistas, el camino descrito por la Carta de 1979 para retornar a ella puede resultar, en principio, ajeno a nuestra tradición131, incluso polémico a un lector acostumbrado a soluciones legalistas, pero lo consideramos más constitucional, y commonsensical que un estricto enfoque normativo. Pero si nos detenemos en los frutos obtenidos durante el paso del tiempo, la vigencia de la Constitución de 1993 nos debe llevar a reconocer que se trata de la carta magna más interpretada en nuestra historia republicana, productora de precedentes vinculantes, normas constitucionales adscriptas, así como medio de transición democrática y sucesiones presidenciales ininterrumpidas, que ha marcado un antes y después; a tal punto, que antes de la Carta de 1993 solo teníamos historia de los textos constitucionales y, a partir de ella, el desarrollo del derecho constitucional peruano.

El Tribunal Constitucional peruano mediante una resolución que puso fin a un proceso de inconstitucionalidad, ha brindado su posición respecto a la validez de la Constitución de 1993. La acción de garantía fue interpuesta por iniciativa ciudadana132; por un lado, cabe decir que no es tarea fácil interponer acciones de inconstitucionalidad por medio de los mecanismos de democracia directa, pues, a pesar que el requisito de cinco mil firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones es un número más razonable que el establecido en la Constitución de 1979133, no deja de ser una tarea onerosa que demanda una gran organización operativa, un fuerte liderazgo y, por otro lado, tampoco es usual que un Tribunal Constitucional tenga que pronunciarse acerca de la validez de la misma carta magna que le ha dado origen. Un tema que comentaremos más adelante.

VI. EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Si bien existen varios aspectos importantes para destacar y comentar en esta sentencia, nos limitaremos a opinar acerca de los siguientes argumentos:

A) Los fundamentos de la acción de inconstitucionalidad

Los fundamentos de la acción de garantía presentada se pueden resumir de la siguiente manera:

1) El documento de 1993 carece de legitimidad de origen

Los demandantes señalan textualmente que la “Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un proceso sin transparencia y manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un referéndum de dudoso resultado”134.

Este argumento no responde a una argumentación jurídica acerca de la validez de la Constitución de 1993 sino más bien a una posición política acerca de su polémico nacimiento; el cual no puede ser materia de análisis del Tribunal Constitucional porque no forma parte de sus competencias. Debemos tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no fue creado para pronunciarse políticamente sino para defender a la Constitución contra aquellas normas que la contradicen por la forma o por el fondo; para ser el último garante de los derechos y libertades, así como para resolver en última instancia los conflictos de competencias entre órganos del Estado. Por eso, considero que no debió ofrecer su posición política respecto al origen de la Carta de 1993. Es el Jurado Nacional de Elecciones el encargado de pronunciarse en torno a la transparencia de la consulta popular; pensamos que el Tribunal solo debió pronunciarse en torno a la validez de la Carta de 1993 como Norma Fundamental del ordenamiento jurídico135.

2) El documento de 1993 proviene de un golpe de Estado

Los recurrentes cuestionan el origen de la Carta Magna de 1993 considerando además que “al ser obra de un gobierno de facto, no es democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la dictadura”136.

De manera similar que el argumento anterior, el Tribunal Constitucional comete el error en pronunciarse políticamente acerca del origen de la Carta de 1993137. Es evidente que el nacimiento de la Constitución de 1993 fue polémico desde su nacimiento, pero reafirmamos que el Tribunal no está llamado a pronunciarse en torno a su validez política, así como tampoco la resolución debe dedicarse a realizar un balance en torno al origen histórico y político de los textos constitucionales peruanos. Si atendemos al origen de este órgano veremos que fue creado para pronunciarse jurídicamente sobre la validez de las normas que están subordinadas a ella, no para dedicarse a elaborar argumentaciones de naturaleza histórica, política, cultural y que, en resumen, pareciera tratarse de un intercambio epistolar con los demandantes acerca de sus posiciones respecto al origen de la Constitución de 1993.

3) El Tribunal debe declarar su inconstitucionalidad

Los demandantes sostienen que el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la Carta de 1993 en aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979138. Sobre este argumento, consideramos que el Tribunal no es el órgano encargado de declarar la nulidad de la Carta de 1993 conforme a lo dispuesto por la Constitución de 1979, sino más bien un gobierno de transición democrática una vez concluido el régimen político anterior. Al respecto, el Tribunal encuentra dos caminos para pronunciarse. El primero consiste en justificar la vigencia de la Constitución durante la transición democrática finalizado abruptamente el régimen del ex Presidente Alberto Fujimori139. La segunda se ocupa de determinar la validez de la Constitución de 1979 y si el Tribunal es el órgano competente para pronunciarse. Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente:

a) La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal140. No existe una norma superior a la Constitución que determine sus contenidos mínimos141.

El Tribunal Constitucional se pregunta si existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad de una Constitución142. Si bien no existe una norma o precepto nacional que haga las veces parámetro, la tradición constitucional nos ofrece una gran ayuda. El artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, también citada por el Tribunal, establece que un Estado en donde no se reconozcan los derechos y libertades y que la separación de poderes no esté garantizada, carece de Constitución. Este es el mínimo que sirve de parámetro a cualquier asamblea constituyente que se convoque en el mundo, dado que es patrimonio de la teoría constitucional.

b) El Poder Constituyente no se encuentra sujeto a ninguna norma que discipline el proceso de creación de una Carta Magna143.

Con relación a este principio, Carl Schmitt sostenía que “no puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente144. En efecto, uno de los principales rasgos del Poder Constituyente es que se trata de una realidad fáctica que se escapa a las previsiones y regulaciones que el Derecho pueda hacer. El Poder Constituyente es una manifestación de puro poder y se fundamenta porque es originario e inmanente a una comunidad política, lo cual lo convierte en soberano, inapelable y sobre él solo se encontraría el Derecho natural y las reglas elementales del Derecho Internacional145.

c) La Constitución es la Norma Fundamental del Estado, por tanto no existe otra con mayor jerarquía normativa146.

Esta afirmación del Tribunal responde como sabemos a la teoría de Hans Kelsen, la cual sostiene que la Constitución es la norma que da validez, sustento, y que preside el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico cerrado, con cierta apertura al Derecho Internacional, y sin fisuras147.

B) La Carta Magna de 1993 y la acción de inconstitucionalidad

El Tribunal Constitucional se plantea si es posible que el documento de 1993 pueda ser objeto de control en la acción de inconstitucionalidad. Los recurrentes consideran que ello es posible debido a que el texto que el Estado peruano denomina “Constitución” es solo un “documento” con fuerza de ley, con lo cual el Tribunal tendría competencia para juzgar su validez148. Contrariamente a este argumento, el Tribunal Constitucional considera que su autoridad no dimana de la Constitución de 1979 sino de la Carta de 1993. En ese sentido, considera que no puede declarar su inconstitucionalidad mediante la Carta de 1979, ya que no solo no está vigente sino que además tampoco preveía su existencia de la manera en que actualmente viene operando149. Por otro lado, cual paradoja, el Tribunal considera que tampoco puede declarar la inconstitucionalidad de la misma Constitución que lo crea y establece sus competencias, y que además regula el mismo proceso de acción de garantía que piensa darle fin150.

C) El fallo del Tribunal Constitucional

El Tribunal consideró que le corresponde al Congreso de la República la responsabilidad consolidar de manera definitiva el proceso de institucionalización democrática, así como la decisión de optar políticamente por el marco constitucional más conveniente. Por ello, invoca al Congreso para que adopte las medidas concretas y lo exhorta para que antes del vencimiento del mandato parlamentario, en julio de 2006, opte por alguna de las posiciones planteadas por la Comisión de Bases para la Reforma de la Constitución. Un encargo que no ha realizado dejando pendiente esta tarea.

El Tribunal Constitucional culmina su resolución declarando improcedente la demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución Política del Perú de 1993. Además, exhorta al Congreso de la República para que proceda conforme a lo señalado, disponer la notificación a las partes, así como su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

Consideramos que la posición del Tribunal se ajusta a su naturaleza y finalidad, pues el máximo órgano de control de la constitucionalidad no puede declarar la nulidad de la Constitución que le ha dado origen. La solución del Tribunal motivó un voto singular que propuso declarar inadmisible la acción de inconstitucionalidad151, lo cual hubiese evitado erróneos pronunciamientos de carácter político.

Si bien la acción de inconstitucionalidad fue declarada improcedente, los recurrentes han conseguido que el máximo órgano de control constitucional encomiende al Congreso de la República terminar de definir el proceso de transición democrática, lo cual no es poco. Lo explicamos. El período de transición política iniciado por el gobierno de Valentín Paniagua Corazao, convocó a una comisión de expertos para definir la situación de la Carta de 1993. El tiempo de espera transcurrido trajo consecuencias que amenazan iniciar cualquier proceso de reforma o retorno a la Carta de 1979. La continuidad democrática, realizada dentro del marco constitucional vigente, ha producido, sin pretenderlo, una aceptación tácita de la Carta de 1993; de lo contrario, los procesos electorales realizados desde 2001 estarían cuestionados en su legitimidad de ejercicio al provenir de un ordenamiento inconstitucional. Si bien hoy tenemos nuevas autoridades políticas y leyes aprobadas dentro del marco constitucional establecido en 1993, ello no impide aplicar los caminos propuestos por la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional; por eso, con la presente resolución nos queda claro que Congreso de la República, como poder constituyente constituido152, se convierte en el órgano encargado de encaminar la transición democrática.

VII. ¿ASAMBLEA CONSTITUYENTE O REFORMA CONSTITUCIONAL?

Una vez conocida la opinión del Tribunal Constitucional, debemos tener claro qué es y cuáles son los principales rasgos característicos del poder constituyente que pueden ayudarnos a comprender si es necesario o no convocar una Asamblea, o si más bien el camino correcto se encuentra en una reforma constitucional. Ciertamente existe una división, ya que todavía no hay un acuerdo y el tiempo sigue corriendo para una Carta Magna que sobrevive hasta la fecha. De acuerdo con la teoría constitucional los dos caminos son válidos, pero es evidente que la prudencia nos obliga a atender las circunstancias concretas antes de tomar una decisión, de lo contrario “la solución podría ser peor que la enfermedad”.

1) En primer lugar, como sabemos, la Nación conserva un poder distinto al de los poderes constituidos por una Carta Magna (las funciones legislativa, ejecutiva y judicial), como es la facultad de cambiar y darse una nueva Constitución.

2) El poder constituyente no puede ejercerse por la Nación en conjunto porque es imposible, por ello la necesidad de convocar a representantes reunidos en una Asamblea, los cuales forman un poder superior y diferente de los poderes constituidos. Una característica que suele propiciar momentos de crispación política entre la Asamblea y el Congreso, producto del celo parlamentario y la doble representatividad reinante en un mismo momento político.

3) Por tratarse de un poder inherente a la Nación, los ciudadanos tendrán que aprobar o desaprobar el nuevo texto constitucional mediante una consulta popular (referéndum); pero debe haber tiempo suficiente para preparar una adecuada campaña de difusión y discusión nacional, sin contar el alto nivel de analfabetismo.

4) Todos los miembros de esa Asamblea están vinculados por un mismo compromiso: elaborar un nuevo texto constitucional, por ello sus facultades se encuentran condicionadas por las siguientes características153:

a) Coyuntural: porque se ejerce en un determinado momento, preferentemente como salida a un régimen de facto e inicio de una transición democrática. Una vez terminado el encargo de elaborar un nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por una consulta popular, su labor concluye y deberá disolverse, ya que se invoca en situaciones muy concretas y bajo especiales circunstancias políticas.

b) Inapelable, lo cual no significa que sea un poder ilimitado, ya que sobre él solo se encuentran el Derecho natural, así como las reglas elementales del Derecho Internacional Público (conocidas como las normas de ius cogens) para frenar disposiciones que no sean conformes con la teoría constitucional.

c) Fáctico: por tratarse de un poder que puede ir más allá de lo normado anteriormente. Es decir, la acción del poder constituyente suele acarrear una quiebra al Derecho positivo vigente.

d) Eficaz: cuando la creación de un nuevo orden jurídico y político se impone a pesar de los fundamentos de la oposición que no goza de la mayoría.

Luego de exponer estas características podemos comprender que cuanto menos se ejerza el poder constituyente mejor, pues lo contrario supone una situación constitucional que puede derivar en inestable; cabe precisar que países como Francia, España y Portugal, sin contar el Perú, han recurrido a las asambleas constituyente en muchas oportunidades durante los siglos XIX y XX, mientras que en el Reino Unido, los Estados Unidos y Bélgica muy pocas veces ha sido convocado obteniendo resultados de gran duración que resaltan a la vista.

Por estas razones, y el tiempo transcurrido, considero que la reforma a la Carta de 1993 es el camino más adecuado, por lo menos para los siguientes años, hasta alcanzar el grado de madurez necesario para poder celebrar y respetar los acuerdos, los pactos en otras palabras. Lo que debe quedarnos claro es que el resultado debe ser inobjetable de lo contrario no habremos conseguido nada con la reforma. El procedimiento de reforma ya previsto en la Carta de 1993 es un avance que nos ayudará a ganar tiempo, pero recomendaría que una vez aprobada la ley de reforma por las mayorías requeridas la sometamos a consulta popular, tal como lo establece el primer procedimiento de reforma previsto en la Constitución de 1993.

Un referéndum que ratifique las enmiendas constituciones será la “transfusión de sangre” que la Carta de 1993 necesita para empezar a dejar atrás su polémico origen; también debemos convenir que la indefinición acerca del futuro de la Carta de 1993 durante el gobierno de transición, la elección de las autoridades políticas elegidas por medio de las reglas de juego de este mismo orden constitucional, así como las sentencias emitidas hasta la fecha bajo su imperio, nos hacen ver que se ha producido, consientes o no, un acuerdo tácito de los ciudadanos y autoridades hacia la actual Carta Magna.

Si optamos por una Asamblea Constituyente o una reforma constitucional tengamos en cuenta que la forma y estructura de la Constitución será básicamente la misma, salvo por algunas excepciones como por ejemplo discutir la conveniencia o no de un parlamento bicameral. Es evidente que seguirá siendo una Constitución codificada, rígida, programática, nominal y también semántica; reconocedora de un cada vez más amplio catálogo de derechos y libertades, dualista en lo que respecta a la recepción del Derecho Internacional, más próxima al presidencialismo que a la forma de gobierno parlamentaria, así como receptora de las últimas novedades del constitucionalismo moderno.

VIII. HACIA UNA INSTITUCIONALIDAD DEMOCRÁTICA

Con relación a este tema y luego de conocer la opinión del Tribunal Constitucional y sus planteamientos en torno a una transición política, es usual definir a la democracia con la clásica frase: el gobierno elegido por el pueblo, pero, además, complementado con la idea de un pacto, se hace necesario mencionar a otros actores, o requisitos, que hacen posible que un gobierno elegido por el pueblo respete unas reglas de juego para la sana convivencia política. El Estado de Derecho, el principio de separación de poderes, así como el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, son los presupuestos necesarios para sostener la legitimidad de un gobierno democrático. En resumen, es inevitable referirse a la Carta Magna y pareciera que ambos conceptos, Democracia y Constitución tuvieran la misma fecha de nacimiento; pero, para nuestra sorpresa, no fue así. Inglaterra, la cuna del constitucionalismo, tuvo que esperar mucho tiempo hasta bien entrado el siglo XX, para que las elecciones a la Cámara de los Comunes fueran plenamente democráticas, ya que la condición de parlamentario era dada por la nobleza o la propiedad. Al respecto, una anécdota sobre el tema la brinda un parlamentario inglés cuando le preguntaron su opinión sobre este hecho histórico y por la aparición de personas procedentes de toda condición social y económica. Su respuesta no se hizo esperar: nunca he visto juntos tantos malos sombreros154. Y es que el parlamentario tradicional de aquella época empezó a comprender que la democracia también es diversidad y la tolerancia. De igual manera, la Constitución estadounidense, con sus más de doscientos años de antigüedad, empezó a regir en el país del Norte haciéndose la vista y los oídos sordos a la esclavitud por un tiempo considerable, hasta la Guerra de Secesión.

* * *

En la actualidad no es difícil que una Constitución contenga formalmente todos los elementos y características que necesita una sociedad para vivir y ser gobernada en libertad, pero la tradición democrática de cada país nos dirá si su Carta Magna nos dice o no la verdad. Hoy en día es inconcebible un Estado democrático sin Constitución, pero también es cierto que es imposible que la sola dación de una Carta Magna pueda convertir a un Estado en democrático como si se tratara de un acto de magia, solamente puede hacerlo la vocación democrática de su sociedad y clase política. La Constitución solo nos señalará el camino. En ese sentido, ¿cuáles son los caminos que indica la Constitución para alcanzar la democracia? El principio democrático suele estar disperso en el articulado de las constituciones, pero entre sus manifestaciones más importantes podemos mencionar las siguientes: el principio representativo, de manifestación de la voluntad popular, de participación, del derecho electoral y, finalmente, el principio de gobierno de la mayoría.

El presente recetario carecería de fundamento si la sociedad a la cual va a regir la Constitución no se encuentra lo suficientemente formada con toda una cultura de libertades. Lo contrario dará lugar a una situación inestable, a una sociedad fácilmente seducida por posturas radicales, nada tolerantes, que distan de un verdadero espíritu democrático. Como mencionamos, el contenido del concepto de democracia no solo consiste en el gobierno elegido por el pueblo. El Tribunal Constitucional precisamente sostiene que la democracia tiene una doble función. No se trata solo de un modo de organización política para ejecutar los procesos de elección y nombramiento de autoridades sino además un mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Por ello, la democracia no solo debe garantizar un conjunto de libertades políticas, ya que, pese a que nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el Estado Democrático de Derecho es toda una fuente de interpretación de los derechos fundamentales de la persona, lo que hace que la democracia trascienda al ámbito de la vida en comunidad155.

IX. ¿UNA NUEVA CONSTITUCIÓN SIN PACTO?

Si bien un sector de analistas políticos sugiere retornar a la Constitución de 1979, otro la necesidad de una nueva Carta Magna, incluso la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales preparó un proyecto de reforma total de la Carta de 1993 que no fue presentado para su aprobación por temor a una reprobación ciudadana fundada en la crisis parlamentaria. Al margen de estos problemas y del camino escogido, en el fondo lo que realmente se necesita es su contenido material, es decir, un gran acuerdo entre los factores reales del poder. Sin él de poco servirá convocar una nueva asamblea constituyente. En primer lugar, porque los textos constitucionales contemporáneos se parecen formalmente, así que sería ocioso buscar un cambio por el cambio; segundo, porque bastaría una reforma total para modificarla mediante el procedimiento que establece la propia Constitución; es decir, extraer de ella todas las disposiciones que permitan al ejecutivo una acumulación del poder y, a su vez, corregir los instrumentos de control parlamentario y responsabilidad política para una efectiva fiscalización al gobierno. Por eso, pensamos que la preocupación quizá no debió centrarse en elaborar una nueva Constitución peruana, sino más bien en garantizar la voluntad política para realizar las correcciones que sean necesarias.

Para culminar este capítulo solo agregar que existe un esfuerzo que los ciudadanos también debemos realizar. Una verdadera transición democrática debe reflejar, a su vez, un estilo de vida y pensamiento sobre estos temas. Lo cual no implica unos conocimientos previos de teoría política, sino más bien se trata de valorar el sentido común, que está al alcance de cualquier ciudadano. Precisamente ahí, donde se valora el sentido común hay verdadera democracia. Por eso Tocqueville se sorprendió de la democracia en América, por su “creencia en el hombre corriente”, que no se da hoy en día en los países de Europa continental e Iberoamérica156. En cambio, en la Carta de Derechos inglesa, o en la Constitución norteamericana de 1787, cuando leemos literalmente que: “ningún hombre será detenido o encarcelado o privado de sus tierras fuera de la ley”157, o que “no se aplicarán impuestos que no sean razonables”158; dichas disposiciones, si nos damos cuenta operan sobre un trasfondo de sentido común y son de fácil compresión para el ciudadano. Por eso, para comportarnos como sujetos activos dentro de la sociedad, para que los futuros gobernantes y los factores reales del poder consideren “políticamente incorrecto” cualquier intento de atropello a los principios constitucionales se necesita que los ciudadanos sepan comprender, “de una manera corriente”, lo que en esencia significa la política, el Derecho, el Estado y la Constitución, pero los ciudadanos todavía debemos demostrar que esa lección se ha aprendido.

Para concluir, si seguimos considerando que la Constitución solo organiza las instituciones del Estado, que son los factores reales del poder, o que es la ley fundamental que garantiza la validez de las normas jurídicas y que está en la cumbre de un ordenamiento normativo en forma de pirámide; entonces, la Constitución se habrá olvidado de la persona y con ella del respeto a sus derechos y libertades.

99 Es importante tener presente que la Constitución es consecuencia de un proceso histórico y cultural; como nos dice Häberle “(…) debe concebirse a la Constitución como un estadio cultural. Toda Constitución de un Estado Constitucional vive en última instancia de la dimensión de lo cultural. La protección de los bienes culturales, las libertades culturales especiales, las cláusulas expresas sobre el ‘patrimonio cultural’ y los artículos especiales sobre el Estado de cultura no constituyen sino las manifestaciones particulares de la dimensión cultural general de la Constitución”; cfr. Häberle, Peter: El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, Pontifica Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 2003, p. 5.

100 El capítulo séptimo del manual de Carl Schmitt también lleva por título “La Constitución como Pacto”, aunque su contenido tiene un enfoque distinto, más bien relativo a los pactos constitucionales del medioevo, los pactos federales y su relación con el Poder Constituyente. Un capítulo centrado en la realidad alemana y en la histórica Constitución de Weimar de 1919; véase Schmitt, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992.

101 Hauriou, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ariel, Barcelona, 1980, p. 41.

102 Lassalle, Ferdinand: ¿Qué es una Constitución?, Temis, Bogotá, 1997, p. 37.

103 Cfr. Bidart Campos, Germán: Lecciones Elementales de Política, Universidad Peruana de los Andes, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Grijley, Lima, 2002, p. 430.

104 Al respecto, Hauriou define que la misión del Derecho Constitucional “es la de organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y de la libertad”; cfr. Hauriou, ob. cit., p.41.

105 La difusión del constitucionalismo a cargo de los franceses durante la época de Napoleón dio lugar a la identificación de los conceptos de Constitución y Estado; véase en el mismo sentido, Schmitt, ob. cit., p. 80.

106 Lassalle, ob. cit., p. 37.

107 “¿En qué se distingue una Constitución de una simple ley? A esta pregunta se nos contestará, en la inmensa mayoría de los casos: la Constitución no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. Es posible señores que esta contestación vaya implícita, aunque de un modo oscuro, la verdad que se investiga. Pero la respuesta, así formulada, de una manera tan confusa, no puede satisfacernos. Pues inmediatamente surge, sustituyendo a la otra, esta interrogación: ¿Y en qué se distinguen una ley de la ley fundamental?”; cfr. ibídem, p. 39.

108 Ibídem, p. 50.

109 Véase García De Enterría, Eduardo: “La Constitución española de 1978 como pacto social y como norma jurídica” en Revista Peruana de Derecho Público, N.º 7, 2003, p. 19.

110 “(...) considerada en sí misma, la ley es solo el significado subjetivo de un acto de un individuo o de un grupo de individuos, ordenando que los hombres están obligados a comportarse en esta forma, es decir, su carácter de acto que crea normas generales, su carácter de acto legislativo, es la Constitución autorizando a un determinado individuo o grupo de individuos para expedir órdenes.

Así, la Constitución es la razón para la validez de las leyes. Esta autorización dada al órgano legislativo por la Constitución es el significado subjetivo del acto por medio del cual la Constitución se establece”, cfr. Kelsen, Hans: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Asociación Peruana de Derecho Constitucional, edición autorizada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM) y el Hans Kelsen-Institut, Lima, 2001, p. 75.

111 Como es el caso de los países Iberoamericanos a causa de la primera y segunda difusión del constitucionalismo por el mundo, la cual fue liderada por Francia gracias a la ideología de la Revolución.

112 En efecto, si asociamos la teoría constitucional con los estados de la naturaleza veremos que está compuesta por un conjunto de documentos que conformarían el “estado sólido” del constitucionalismo (una Constitución codificada, tratados sobre Derechos Humanos, determinadas leyes orgánicas, ley de garantías constitucionales, etc.); tampoco podemos pasar por alto que cuando perdura una Carta Magna en el tiempo, y si la judicatura es independiente, comienzan a aparecer costumbres, incluso mutaciones constitucionales, las que conformarían su “estado líquido” y, finalmente, si los jueces inspirados por la Constitución invocan principios en sus sentencias, aquello equivaldría a un “estado gaseoso”.

113 Duverger, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, Barcelona, 1980, p. 27.

114 Véase Lasalle, ob. cit., p.37.

115 Véase Friedrich, Carl: Gobierno constitucional y Democracia, volumen I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975; Kriele, Martín: Introducción a la Teoría del Estado. Fundamentos Históricos de la Legitimidad del Estado Constitucional Democrático, Depalma, Buenos Aires, 1980; Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, tercera edición, Editorial Colex, Madrid, 1997.

116 En el mismo sentido, Wheare nos dice que “la justificación de las constituciones, el concepto que preside su origen, es el de limitar la acción gubernamental exigiendo que los que gobiernan se amolden a la ley y a las normas”, cfr. Wheare: Las constituciones modernas, p. 143; véase en esta misma línea el significado de Constitución para D’ors en D’ors, Álvaro: Derecho y Sentido Común, siete lecciones de Derecho natural como límite al Derecho Positivo, Civitas, Madrid, 1995, p. 93.

117 En efecto, como sostiene Sagüés, “(...) no solamente las normas subconstitucionales serían contrarias a derecho: también la Constitución regula los hechos, actos y omisiones, tanto de autoridades como de particulares, y por ende, de oponerse ellos a la Constitución, padecerían del mismo vicio de inconstitucionalidad, invalidez y nulidad”; cfr. Sagüés, Nestor Pedro: La Interpretación Judicial de la Constitución, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 13.

118 Duverger: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional…, p. 28.

119 En este sentido mismo Sartori nos dice que “(...) o bien se usa el término en su específico significado garantista o bien es un sinónimo inútil (e ilusorio) de términos como organización, estructura, forma, sistema político y otros similares”; cfr. Sartori, Giovanni: Elementos de Teoría Política, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 24.

120 La Constitución alemana, por ejemplo, no permite enmiendas que afecten su división territorial y el principio de cooperación de sus Estados federados (artículo 79.3), así como la Carta francesa de 1958 impide reformar la República (artículo 89).

121 Las diez primeras enmiendas de la Constitución norteamericana, conocidas como el Bill of Rights, fueron aprobadas en bloque (1791).

122 Como fue el caso del Partido Popular en España. El candidato a Jefe de Gobierno, José María Aznar, no tuvo mayoría parlamentaria suficiente para ser investido por su propio partido y tuvo la necesidad de celebrar pactos con los partidos minoritarios durante la legislatura de 1996 al 2000.

123 Carl Schmitt nos dice además que cada una de las partes contiene un poder constituyente, por eso ambas conforman una unidad política; véase Schmitt, ob. cit., p. 82.

124 Tal es así que, incluso una vez elaborada, es el Presidente de la República quien también firma la Constitución y le da el cúmplase, como si se tratase de la promulgación de una ley ordinaria. Lo cual es un error dado que son los constituyentes los únicos comprometidos con la tarea de elaborar una nueva Constitución para los ciudadanos.

125 Véase Sardón, José Luis: La Constitución incompleta, Instituto Apoyo, Lima, 1999, p. 45.

126 Por tamaño de las circunscripciones electorales no debe entenderse extensión geográfica sino número de escaños. Como sostiene Nohlen, “...en ciertos casos, la proporción de diputados por circunscripción electoral puede determinar de modo decisivo los efectos de un sistema electoral”; cfr. Nohlen, Dieter: Sistemas Electorales y Partidos Políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 57. Ibídem, p. 45.

127 Véase el Exp. N.º 0030-2005-PI/TC (Fundamento jurídico N.º 36) que resuelva la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más del 25% del número legal de miembros del Congreso de la República contra la Ley N.º 28617, que establece la barrera electoral.

128 Véase la Ley Nº 30905 que reforma el artículo 35 de la Constitución de 1993 añadiendo el siguiente párrafo: “[m]ediante ley se establecen disposiciones orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de las organizaciones políticas y la transparencia sobre el origen de sus recursos económicos, así como su verificación, fiscalización, control y sanción.

El financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y privado. Se rige por ley conforme a criterios de transparencia y rendición de cuentas. El financiamiento público promueve la participación y fortalecimiento de las organizaciones políticas bajo criterios de igualdad y proporcionalidad. El financiamiento privado se realiza a través del sistema financiero con las excepciones, topes y restricciones correspondientes. El financiamiento ilegal genera la sanción administrativa, civil y penal respectiva.

Solo se autoriza la difusión de propaganda electoral en medios de comunicación radiales y televisivos mediante financiamiento público indirecto”.

129 Durante el primer mandato del Presidente Fernando Belaunde (1963-1968), el Parlamento retiró la confianza a siete ministros y otros tres ministros dimitieron antes de ser censurados, véase Power Manchego-Muñoz, Jorge: “El modelo constitucional del Régimen Político Peruano” en La Constitución. Diez años después, Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 178.

130 El artículo 307 de la Carta de 1979 disponía lo siguiente: “Esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En esta eventualidad todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia”.

131 La Constitución de 1979 establecía que no podrá ser derogada ni modificada por procedimientos distintos que ella misma dispone, véase su artículo 307.

132 La acción de inconstitucional fue interpuesta por Alberto Borea Odría y más de cinco mil ciudadanos contra la Constitución peruana (denominada “documento”) promulgada el 29 de diciembre de 1993, cuya validez fue objetada por los recurrentes.

133 La Constitución peruana de 1979 exigía un número no menor de 50,000 firmas de ciudadanos, las cuales también debían ser comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

134 Véase el petitorio 1 (a) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.

135 “El Tribunal Constitucional comparte el alegato de los recurrentes según el cual, quien impulsó la creación de la Constitución de 1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para dictar la Constitución Política del Perú de 1993. “Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81 de la Constitución de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346 del Código Penal vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar el régimen constitucional” (Fundamento jurídico N.º 6).

136 Véase el petitorio 1(c) del Exp. N.º 014-2003 AI/TC Lima.

137 “Un dato común en nuestra historia republicana es el que el fenómeno constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de Estado (vid. Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento N.º 41 y ss.). (Fundamento jurídico N.º 9). En efecto: (a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o asambleas constituyentes, así como las constituciones sancionadas por éstas, han tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826, Gamarra con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y Leguía con la Constitución de 1920; véase Fundamento jurídico N.º 9.a. (b) De las doce constituciones que ha tenido el Perú, nueve han sido promulgadas por militares (...); véase Fundamento jurídico N.º 9.b. (c) Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las demás han tenido, en variable grado, un déficit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus actores y a sus respectivos proyectos políticos” (Fundamento jurídico N.º 9.c).

138 El artículo 307 de la Constitución de 1979 establecía que dicha carta no perdía su validez y vigencia, así como tampoco podía ser reforma por procedimientos distintos que ella misma disponía; véase además el petitorio N.º 1.d.

139 “Si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente, tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre órganos de Gobierno” (Fundamento jurídico N.º 13).

“En suma si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto aprobado en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a la fecha de presentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen plenamente los principios, valores y normas en él establecidos”; véase el Fundamento jurídico N.º 13.

140 “no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la Constitución “define el sistema de fuentes formales del derecho (...) es la primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las fuentes (...) es la expresión de una intención funcional, la configuradora de un sistema entero que en ella se basa (...)” (Fundamento jurídico N.º 17).

141 “Lo anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”; véase el Fundamento jurídico N.º 17.

142 Véase el Fundamento jurídico N.º 20.

143 “(...) es algo que se autoimpone el Poder Constituyente; no es más que mero voluntarismo de auto restricción sin consecuencias jurídicas”, (Fundamento jurídico N.º 19.a).

144 Véase Schmitt, Carl: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 99.

145 Véase Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Lecciones de Teoría Constitucional, Colex, Madrid, 1997, p. 70.

146 “Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definición, ella es Ley Suprema del Estado” (Fundamento jurídico N.º 19.b).

147 Como sostiene Pérez Royo “(...) el Tribunal Constitucional nace para garantizar la supremacía de la Constitución frente a la ley. Si no fuera por esto, el órgano no existiría. Se trata, por tanto, de la única competencia que el Tribunal Constitucional no puede no tener”; cfr. Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 587.

148 “Los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre la naturaleza que tendría el denominado “documento del 93”, parece haber sido matizado en la audiencia pública. No se trataría de una “Constitución”, expresan, y tampoco ya de un “documento” a secas, sino, en todo caso, de un “documento” que tiene “fuerza de ley”. En virtud de ello, alegan, este Tribunal sería competente para juzgar la validez de dicho “documento” con rango de ley, tal como procedió con los decretos leyes en materia de legislación antiterrorista Exp. N.º 0010-2002-AI/TC”.

149 Véase el Fundamento jurídico N.º 26.

150 El Fundamento jurídico N.º 23 establece lo siguiente: “(a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo, inconstitucional. (b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993, con dicha declaración se invalidez se declararía la inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un órgano —este Tribunal Constitucional— que, al haber sido creado por la Constitución del 93, también sería inconstitucional”.

151 La presente resolución contiene el voto singular que se pronuncia por una inadmisibilidad de la demanda, debido a que el magistrado considera que el Tribunal Constitucional no es el órgano competente, declarando nulo todo lo actuado, incluyendo la resolución de admisión y archivar el expediente.

152 De acuerdo con el profesor Pereira Menaut “el poder constituyente constituido consiste en el establecimiento, por cada Constitución, de un órgano y un procedimiento para su reforma y transformación”. En la práctica constitucional, el Parlamento es el órgano encargado de cumplir está función, por ese motivo las cartas magnas le encomiendan la tarea de poder reformarla de acuerdo con determinados procedimientos y mayorías calificadas; cfr. Pereira Menaut, ob. cit., pp. 71-72.

153 Ibídem, pp. 70-71.

154 Véase Pereira Menaut, Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra, Universidad Compalutense de Madrid, 1992.

155 Véase el Exp. N.º 0008-2003-AI/TC (Fundamento jurídico N.º 13).

156 En ese sentido Pereira Menaut nos dice que “las democracias necesitan de un mínimo acuerdo sobre lo fundamental. Decía Lord Balfour que los ingleses estaban tan de acuerdo en lo esencial que podían discrepar cuanto quisieran sobre lo accidental. Pero eso (que desde los años sesenta o setenta ya no es así) no es posible si no hay un mínimo ético socialmente aceptado”; cfr. Pereira Menaut, Antonio-Carlos: Doce Tesis sobre la Política, UNAM, México, 2000, p. 56.

157 Véase la Carta Magna inglesa de 1215.

158 Véase el artículo I, sección IX, de la Constitución norteamericana de 1787.