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CAPÍTULO I

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

§ 1. CONSIDERACIONES GENERALES

Todo ordenamiento jurídico, además de estar dotado de unidad y coherencia, debe ser íntegro, esto es, debe ser un sistema capaz de dar solución a todas las situaciones y controversias que pueden presentarse en la vida cotidiana, de manera tal que logre abarcar absolutamente todas las realidades jurídicas que puedan presentarse en una sociedad. En este sentido, Del Vechhio apunta que “no hay interferencia alguna entre los hombres, no hay controversia posible, por muy complicada e imprevista que sea, que no admita y exija una solución jurídica cierta”1.

Por otra parte, es claro que al ordenamiento jurídico positivo no le es posible regular todas y cada una de las situaciones que puedan acontecer en la vida jurídica, y es por ello que se ve en la necesidad de nutrirse de fuentes distintas de la ley positiva, dando paso a conceptos de carácter superior y general, los cuales, precisamente por el hecho de ser generales, son capaces de dar solución a aquellos problemas que escaparon de la vista del legislador. Estos conceptos de carácter general son los principios generales del derecho2. Como señala el catedrático español Hernández Gil, “el derecho codificado ha perdido rigidez en un doble sentido alzándose hacia el reconocimiento de unos principios previos y superiores a la ordenación legal y descendiendo a la realidad de los problemas que no son meros episodios, en la aplicación de las normas, sino fuente de criterios y de soluciones”3.

En razón de lo anterior, previo a adentrarnos al estudio particular de la buena fe resulta necesario realizar un breve análisis sobre los principios generales del derecho. Al efecto, durante la primera parte del trabajo analizaremos las distintas corrientes jurídicas acerca de los principios generales del derecho, para luego adentrarnos a intentar dar luces acerca de su naturaleza jurídica, caracteres y funciones, con lo cual será posible arribar a ciertas premisas y conclusiones que a su turno también tendrá la buena fe en cuanto principio general.

§ 2. DOCTRINAS RELATIVAS A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En la historia del pensamiento jurídico han existido múltiples –y en algunos casos antagónicas– teorías que han intentado explicar el origen, naturaleza, entidad y funciones de los principios generales del derecho. En todo caso, desde ya cabe destacar que pese a las divergencias que existen en torno al punto, en general las diversas corrientes de pensamiento jurídico reconocen la existencia de los principios (sea cual sea el nombre que se les dé) y su importancia a la hora de establecer la guía de resolver una determinada controversia carente de solución en un texto legal expreso. Lo cierto es que mal podría concebirse un ordenamiento jurídico sin principios que lo integren, pues como ya indicamos toda legislación, por erudita y completa que sea, jamás tendrá en sí misma la capacidad de regular todas y cada una de las situaciones particulares que se plantean a nivel social, económico, político, etc.4

Dicho lo anterior, a continuación revisaremos los aspectos más generales de las principales doctrinas relativas a los principios, reiterando que se trata de un tema que ha dado lugar a un intenso debate cuyo estudio acabado escapa del objeto de este trabajo, en el que tan sólo se esbozaran los lineamientos básicos de esta materia, respecto del cual aún no existe consenso en nuestro medio.

2.1. DOCTRINA ROMANISTA

Una primera doctrina sostiene que los principios generales del derecho serían ciertas máximas o principios de justicia propios del Derecho Romano, denominadas reglas de derecho (regulae iuris). Si bien algunos encuentran el fundamento de este pensamiento en los antecedentes históricos de los principios, para otros se sustenta en la categoría y perfección del Derecho y las Leyes Romanas, las que como señalaba Bello “han pasado por la fuerza del tiempo, se han probado en el crisol de la filosofía y se han hallado conforme a los principios de la equidad y de la recta razón”5.

Esta doctrina, bastante abandonada en la actualidad, es criticada en cuanto eleva a la categoría de principios a meras reglas prácticas que tienen una validez relativa y una importancia meramente histórica.

Sobre la materia, debe consignarse que si bien existen una serie de principios de gran importancia que surgieron con posterioridad al Derecho Romano, no puede dejar de señalarse que gran parte de los principios que hoy imperan en nuestro ordenamiento jurídico provienen de creaciones romanas, las cuales han servido de base para dar soluciones prácticas a distintas situaciones no reguladas por el ordenamiento positivo. En esta línea de pensamiento, encontramos a autores que distinguen entre los principios generales de derecho y las “reglas de derecho”, que Borda conceptualiza como “algunos refranes jurídicos –no todos– que pueden no haber tenido valor jurídico en un comienzo pero que lo han adquirido a raíz de su inclusión en el plexo normativo –legal, consuetudinario o jurisprudencial–. A su vez, resumen el sentido de una institución o de un complejo de normas que no tienen categoría de principio general”6. De este modo, la regla de derecho se encontraría en un rango inferior al principio general debido a que abarca una menor cantidad de situaciones y puede ser vulnerada lícitamente

2.2. DOCTRINA IUSNATURALISTA

La doctrina iusnaturalista, entre cuyos expositores destacan los nombres de Santo Tomás de Aquino, Del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia, Castro y Bravo, Castan Tobeñas, Pérez González y Alguer en España, concibe a los principios generales como ciertas directrices anteriores y superiores al ordenamiento positivo. De esta manera, son estos principios los que dan vida e informan a la totalidad del ordenamiento jurídico. Para esta escuela de pensamiento, los principios generales corresponderían a los primeros principios del Derecho Natural (o, más exactamente, de la Ley Natural).

Muy en síntesis, conforme a esta postura el Derecho Natural manifiesta una serie de principios de justicia que, por ser tan evidentes, toda persona puede y debe conocer y practicar. Por su parte, la Ley Natural sería la formulación intelectual que el hombre hace de su propia ley. La Ley Natural está constituida, en primer lugar, por los principios primarios, los cuales son verdades universales e inmutables que emanan de la propia naturaleza humana, sin necesidad de elaboración intelectual, por ser evidentes y de conocimiento necesario. De estos primeros principios, y en base a un razonamiento sencillo y obvio que cualquiera persona es capaz realizar, se pueden concluir los principios secundarios, y dentro de estos encontraríamos a los principios generales del derecho.

Por ser expresión de la Ley Natural, los principios jurídicos tienen fuerza obligatoria universal y permanente, y por ende son fuente o norma de Derecho, sea que tengan o no una consagración positiva, y es así porque su fuerza emana precisamente de la Ley Natural, la cual es superior a la ley positiva.

Entendidos así, los principios generales del derecho se nos presentan como manifestaciones de los valores esenciales del hombre, y que éste percibe por el método de la deducción, que poseen una existencia anterior al Derecho y que sobrepasa a los diversos ordenamientos jurídicos concretos, por tener un carácter atemporal y universal.

Suele indicarse que el Código Civil Austriaco de 1811 reconoció esta doctrina en su artículo 7, que disponía lo siguiente: “Si no se puede decidir una cuestión jurídica ni conforme a las palabras ni según el sentido natural de la ley, se tendrá en cuenta lo que se decida por la ley en casos semejantes, y los fundamentos de otras leyes análogas. Si resultase aún dudoso el caso se decidirá de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduradamente sopesadas, según los principios jurídicos naturales”. Más claro aún es el Código Civil de la Louisiana de 1825 –que como se sabe fue una de las principales fuentes que inspiraron las normas de interpretación de la ley que contiene el Código de Bello–, cuyo artículo 21 establecía lo siguiente: “En las materias civiles, a falta de ley expresa el juez está obligado a proceder y decidir conforme a la equidad, para lo que es preciso recurrir a la ley natural y a la razón, o a los usos reconocidos, en el silencio de la ley positiva”7. Como puede observarse, si bien tales Códigos hacen expresa alusión a la ley y/o a los principios naturales, se les da a ellos una marcada aplicación subsidiaria y condicionada a la inexistencia de una norma positiva que regule la materia, lo que se aparta de los postulados de la doctrina iusnaturalista, la que como hemos visto hace predominar a los principios por sobre los ordenamientos positivos concretos.

Según explica Ducci, esta doctrina ha sido objetada “porque no puede establecerse su determinación: si es la razón individual, caemos en el subjetivismo absoluto; si es una autoridad –los doctores, los teólogos o los líderes políticos– entramos en el positivismo completo y significaría que el criterio de una autoridad fuera por sí solo una norma de derecho”8.

2.3. DOCTRINA POSITIVISTA

Como contrapartida a la doctrina anterior –y en cierta medida como límite a los abusos surgidos por las monarquías absolutistas–, en el siglo XIX surgió el positivismo, que asimila el Derecho a la ley escrita. De este modo, todo aquello con carácter extralegal carecía de significación jurídica.

Con todo, tempranamente los codificadores tuvieron conciencia de que la ley era insuficiente como única fuente del Derecho, y recurrieron a los principios generales del derecho. Pero éstos ya no fueron considerados como principios superiores a todo el ordenamiento jurídico, sino que se les consideró como fuente supletoria de la ley, y tan sólo tendrían aplicación en la medida de que tuviesen una consagración positiva. En esta posición, destacan los nombres de Coviello, De Ruggiero y Groppali, entre muchos otros.

Entendidos así, los principios no tienen un carácter atemporal ni universal, sino que pertenecerán a cada ordenamiento en particular. Por ello, sólo podremos determinar la existencia de un principio tan sólo después de analizar el ordenamiento positivo concreto, mediante el método de la inducción (a diferencia de los iusnaturalistas, que emplean como método la deducción, por ser los principios anteriores a la ley positiva). En otras palabras, y como explica Squella, “las doctrinas positivistas sostienen que los principios generales del derecho viven en cierto modo ínsitos en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento jurídico. Se trata, en suma, de componentes no escritos del ordenamiento jurídico, que viven en éste ‘como el alcohol lo hace dentro del vino’, y que informan sus normas e instituciones”9.

Ciertos autores han criticado esta posición “porque se ha demostrado que en la práctica es imposible inducir de las normas positivas principios axiomáticos permanentes e inmutables”10.

2.4. DOCTRINA CULTURISTA

Por último, cabe señalar que modernamente ha surgido la denominada corriente Culturista del Derecho (también llamada por algunos iusfilosófica o sociológica), la cual señala que los primeros principios deben encontrarse en aquello que una comunidad determinada estime como valioso. Son estos valores –anteriores a la ley positiva– el fundamento de todo el Derecho, y de ellos emanan los principios generales del Derecho, que, según esta doctrina, serían “valores jurídico-éticos de la comunidad”11. Entendidos así, los principios son criterios elaborados por cada cultura y comunidad en particular.

Puede observarse que gran parte de esta medida es de carácter ecléctico, por cuanto rescata y fusiona las dos teorías anteriores: por un lado, y al igual que la posición iusnaturalista, entiende que los principios son anteriores a la ley positiva; pero tal como lo entiende el positivismo, estos valores no son universales ni atemporales, sino que dicen relación con los valores de una comunidad en particular.

2.5. NUESTRA POSICIÓN

Según creemos, ninguna de las doctrinas puede ser descartada de plano, ya que la realidad nos muestran que todas ellas dan cuenta de una misma realidad, pero mirada desde un punto de vista diverso. En efecto, y considerando cualquier principio jurídico, como lo es el enriquecimiento sin causa o la buena fe, es ostensible que los mismos se nos aparecen como verdades anteriores al ordenamiento positivo, pues los mismos encarnan aspectos básicos de la justicia elemental, la que como es obvio no podría establecer que una persona en forma infundada e ilícita se puede enriquecer a costa de otro, o bien que debe darse protección a quien de forma deshonesta o desleal se aprovecha de una circunstancia determinada a costa de otro.

Ahora bien, tan elementales y patentes son estos principios, que todo legislador los ha considerado en las más diversas materias en la ley positiva, pues de otro modo ésta no estaría cumpliendo con los fines del Derecho. Y es por ello que, siguiendo con los mismos ejemplos, nuestro Código Civil prohíbe el enriquecimiento sin causa en materias tan diversas como la mora, los cuasicontratos, la liquidación de la sociedad conyugal, las prestaciones mutuas, etc., y asimismo protege a quien a quien ha obrado de buena fe (y consecuentemente castiga a quien actuó de mala fe) tanto en relación con un matrimonio como en la posesión, prescripción, en las herencias, contratos varios, en la declaración de muerte presunta, etcétera.

En fin, tampoco es posible descartar que si bien los principios son verdades anteriores a la ley positiva, y que ésta los recoge para las más variadas materias, en los hechos la cultura y sistema político que rige a una determinada sociedad claramente influirá en la magnitud y entidad que se le reconocerán a los principios, como por ejemplo lo demuestra el derecho privado de países orientales.

De este modo, y sea cual sea la postura que se adopte, los principios generales del derecho son aquello que le da la debida coherencia, unidad e integridad a nuestro ordenamiento jurídico, aún cuando carezcan de un reconocimiento o una formulación expresa, pues aparecen con tal evidencia, que el legislador, ya sea de manera consciente o inconsciente, siempre los tendrá presentes al momento de normar cualquier situación. Además, por su especial configuración, tienen una adaptabilidad tal que son capaces de normar cualquier situación jurídica posible, a diferencia de todas las otras fuentes del Derecho. Por ello, podemos decir con propiedad que los principios generales del derecho son realmente Derecho.

§ 3. DEFINICIONES DE PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO

Atendidas las diversas doctrinas que han intentado conceptualizar a los principios generales, a su turno son innumerables los intentos que se han realizado en el orden de definirlos. A continuación expondremos los que a nuestro entender parecen más acertadas y comprensivas de la real entidad de los principios jurídicos.

Arce y Flores-Valdés los define por sus funciones, señalando que son “las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico”12.

Por su parte, Puig Peña señala: “Son principios generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo”13.

En nuestro medio, Fueyo Laneri señala que los principios generales del derecho son “aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refiere a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creencia formativa o consuetudinaria”14. Por su parte, Alcalde afirma que “los principios generales del Derecho constituyen o forman parte de la base del ordenamiento jurídico, toda vez que en ellos se halla cimentado el propio sistema legal. Representan, además, los elementos que sirven de nexo para entrelazar las distintas figuras jurídicas, permitiendo su conceptualización dentro de un todo orgánico que responde a una misma razón lógica”15.

Según lo visto, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que son recogidas por el mismo para las más diversas materias. De esta manera, y siguiendo a De Castro16, podemos señalar que los principios constituyen la base sobre la cual descansa la organización jurídica.

§ 4. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Si bien existe consenso en orden a admitir que los principios son fundamento del Derecho, existe discusión en cuanto a si los principios son o no fuentes formales del mismo, o si se quiere, si en sí mismos constituyen o no una norma jurídica que reúna las características de la misma (v. gr. imperatividad, exterioridad, heteronomía, bilateralidad, coercibilidad, etc.). Como bien advierte Beladiez Rojo17, será el concepto de norma jurídica el que determinará la solución a que se llegue.

Así, para quienes sustentan que la norma jurídica es toda prescripción vinculante, y, por lo tanto, lo que define a una norma es su capacidad o fuerza para obligar, los principios son norma. En este sentido, podemos mencionar a Diez-Picazo (quien inicialmente afirmaba que principio y norma eran algo distinto) y Gullón18, quienes afirman que “los principios generales del Derecho no son meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón. Son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta”. En este mismo sentido se expresa Gordillo Cañas19, quien considera que los principios, por sí mismos, tienen una función normativa, diferenciándose de la ley por su estructura y generalidad. En Chile, se encuentran en esta posición, entre otros, Alcalde, Fueyo y Saavedra.

Para otros autores, las normas jurídicas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su aplicación. De este modo, principio y norma se diferencian no por su carácter prescriptivo, sino que por el modo de realizarse esa prescripción, pues los principios carecen de un supuesto de hecho. En nuestro medio, pero por razones diversas, ciertos autores le niegan a los principios jurídicos el carácter de fuente formal del derecho, atendido que “los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen, por sí mismos, métodos de producción de normas jurídicas, y, en consecuencia, no encajan en el concepto de fuentes formales del derecho […] los principios reciben aplicación por medio de los jueces, pero, al ser éstos últimos los que producen la decisión normativa del caso, la fuente formal propiamente tal, la que crea o produce la norma, sería la sentencia judicial, sería la sentencia judicial”20. Disentimos de esta última opinión, atendido que con el mismo razonamiento debería concluirse que la ley y la costumbre tampoco serían fuentes formales del derecho (por cuanto por regla general sólo recibirían aplicación por medio de una sentencia judicial), lo que atenta en contra de las bases mismas de la teoría del Derecho.

Conforme hemos expuesto, entendemos que los principios son anteriores al ordenamiento positivo, y constituyen reglas de conducta que informan a todo el ordenamiento jurídico21. De este modo, no se requerirá de una ley positiva para transformarse en norma, pues, desde el momento que admitimos que los principios pueden prescribir ciertas reglas de conducta, estamos admitiendo su naturaleza normativa. Los principios constituyen norma jurídica, de aplicabilidad directa sin necesidad de positivización, pero diferenciándose de la ley por su forma22. Por otra parte, Alcalde23 señala que la diferencia esencial entre principio y norma radica en que mientras la segunda supone un marco definido que deslinda su aplicación, el principio en cambio carece de una descripción precisa del hecho típico destinado a regular.

Lo ya expuesto nos lleva a analizar la jerarquía que ocupan los principios generales del derecho dentro del ordenamiento jurídico. Al respecto, si bien creemos que son superiores al ordenamiento positivo, nos vemos en la necesidad de concluir que frente a una contradicción entre una ley particular y un principio, debemos hacer prevalecer la primera por así imponerlo otro principio: la seguridad jurídica24. Si bien a primera vista esta conclusión aparece como contradictoria a la posición que hemos sustentado, tal contradicción es más bien aparente, pues en estos casos la superioridad de los principios respecto de la ley se manifiesta en el hecho de que la ley que atente contra uno de los principios deberá ser interpretada conforme a ellos. Así, Rivero señala que el juez siempre buscara la interpretación más acorde con el principio, y si ley y principio aparecen como irreconciliables, el juez estimará que este es un caso de excepción, y como tal lo interpretará de manera restrictiva25.

Así parece haberlo entendido nuestra jurisprudencia, la que, refiriéndose precisamente al principio de la buena fe, resolvió lo siguiente: “En nuestro derecho positivo predomina el criterio jurídico de proteger la buena fe engañada por las apariencias, como lo demuestran las instituciones del matrimonio putativo, el heredero aparente y la expiración del mandato respecto de terceros de buena fe contra el mandante. De acuerdo al artículo 426 del Código Civil, existe una representación aparente entre el curador que ha dejado de serlo y el pupilo, representación en virtud de la cual el curador tendrá todas las obligaciones y responsabilidades que en tal cargo le correspondan, obligando al pupilo sólo en los actos que a éste le reporten beneficio, sacrificando en este aspecto la buena fe de terceros, con el fin de proteger al incapaz. Dicha norma al ser excepción a los principios generales del Derecho, debe ser interpretada en forma restrictiva”26. Por otra parte, encontramos cierta jurisprudencia que estima que la superioridad de los principios es de carácter absoluto; por ejemplo, en un notable fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, se sentenció que “a la hora de jerarquizar, los principios generales gozan de un rango superior al de las diversas normas precisas y determinadas que componen el sistema legal de la nación”27.

En fin, siguiendo a Del Vechhio, podemos sostener que los principios no pueden prevalecer contra las normas particulares, ni destruirlas en ningún caso, pero tendrían valor sobre y dentro de tales normas, pues representarían la razón suprema y el espíritu que las informa.

§ 5. CARACTERES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

La generalidad de los autores, destacando entre ellos el autor español García de Enterría28, señalan que son tres los caracteres comunes a todo principio general del derecho:

5.1. PRINCIPALIDAD

En primer término se destaca su principalidad, lo que significa que los principios generales del derecho son soportes primarios estructurales del ordenamiento; esto es, son fundamento, razón, condición y causa del ordenamiento. El hecho de ser principios implica que son base lógica y ontológica que informa a todo el ordenamiento jurídico. Es por ello que se entiende que los principios no pueden ser ubicados en un lugar determinado de la jerarquía de las fuentes del Derecho, atendido que los mismos tienen influencia en todos los niveles de dicho orden jerárquico.

Sobre la materia, y como se indicó en el apartado en anterior, los principios no son inferiores a la ley positiva desde un punto de vista jerárquico, pero por razones de seguridad jurídica, en caso de contradicción entre ambos, deberá preferirse a la ley particular, sin perjuicio de que el juez deba interpretar dicha ley conforme a los principios. A ello podemos agregar que los principios, aún cuando se trate de uno sin consagración positiva, tienen una ubicación jerárquica superior a la costumbre, pues deberán ser aplicados sin necesidad de una remisión expresa por parte de la ley, lo que no ocurre con la costumbre civil (costumbre secundum legem). A esta misma conclusión podemos llegar en materia comercial, donde la costumbre es praeter legem, pues, para que tenga aplicabilidad tal costumbre, es necesario que ella reúna una serie de requisitos, los que deben ser comprobados de cierta manera especial, lo que claramente no ocurre con los principios generales del derecho.

5.2. GENERALIDAD

Una segunda característica se encuentra en la generalidad de los principios, esto es, que los mismos trascienden a un precepto concreto y organizan y dan sentido a muchos. Son género en oposición a especie. La generalidad de los principios está dada por su oposición a la especificidad de las demás fuentes del derecho29. Al respecto se ha señalado en nuestro medio que por ser los principios aplicables a toda materia, “desde el punto de vista legislativo podrían formar parte antes de un Código Civil, de una ley de bases generales del ordenamiento jurídico”30.

5.3. JURICIDAD

Finalmente, los principios se caracterizan por su juricidad, lo que da cuenta que éstos no son simples criterios morales, sino que poseen una fuerza imperativa directa, o si se quiere, son fuente formal del Derecho. En directa relación con este carácter se encuentra la llamada potencialidad jurígena, por la cual los principios pueden crear normas concretas de conducta. De este modo, los principios generales del Derecho se nos presentan como una real fuente directa de derechos y obligaciones, plenamente exigibles por los miembros de una relación intersubjetiva.

Para determinar el origen de esta potencialidad jurígena y obligatoria, será necesario revisar las distintas corrientes de pensamiento que ya analizamos (sin perjuicio de recordar que varios autores estiman que los principios no son fuente formal del Derecho y por ende no producen normas jurídicas). Así, para la doctrina iusnaturalista esta potencialidad provendrá del Derecho Natural y de la Ley Natural; la doctrina positivista sostendrá que proviene de su consagración legal; por último, la corriente culturista dirá que su origen se encuentra en el hecho de que los principios manifiestan un valor jurídico-ético de la comunidad.

§ 6. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

En base a lo ya expuesto en cuanto al concepto, naturaleza y características de los principios generales del derecho, es posible concluir que ellos cumplen las siguientes funciones dentro del ordenamiento jurídico:

6.1. FUNCIÓN INFORMADORA

En primer término, los principios generales del derecho son fundamento de todo el ordenamiento jurídico, por lo que toda norma positiva debe elaborarse conforme a los preceptos que señalan los principios. En este sentido, De Los Mozos señala que el legislador está llamado a respetar los principios, no a regularlos, ni siquiera enunciarlos, sino que debe remitirse a ellos cuando lo crea conveniente31.

En razón de esta función, se sostiene que son los principios generales del derecho los que dan al ordenamiento jurídico su carácter de unidad y sistematicidad, esto es, que cada una de las normas pertenecientes a él tiene como fundamento último una misma norma, regla o principio.

Con todo, si bien existe cierto consenso en cuanto a que existe un “algo” que da la unidad al ordenamiento, han existido distintas posiciones acerca de que es ese “algo”. Para Kelsen32 aquello que le da unidad al ordenamiento no es una norma positiva, sino que una norma (pre)supuesta, a la cual llama norma hipotética fundamental, la cual impondría obedecer al primer legislador. Otros autores, como Hart33, hacen descansar la unidad ya no en una norma presupuesta, sino que en un principio o acuerdo mayoritariamente aceptado por la sociedad. Por su parte, Verdross34 señala que ese “algo” que le da la unidad al ordenamiento jurídico serían los primeros principios del Derecho Natural.

En nuestra opinión los principios generales del derecho son precisamente lo que le dan la sistematicidad y unidad al ordenamiento jurídico, pues son el único instrumento que tiene la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el ordenamiento jurídico. Por lo demás, aparecen como el único instrumento con la capacidad de darle una cabal coherencia a todo un ordenamiento. En esta línea de pensamiento, Alcalde señala que “así mirados, tales principios se nos revelan como el torrente sanguíneo que recorre las arterias de las diversas instituciones que integran el Derecho, insuflándoles vida y sentido; de modo que, sin ellos, estas últimas quedan irremediablemente condenadas a la atrofia y descomposición”35.

6.2. FUNCIÓN INTEGRADORA

Al legislador le resulta imposible anticiparse a todos y cada uno de los distintos acontecimientos que pueden acaecer en la vida jurídica. Por otra parte, la vida moderna ha hecho surgir una innumerable serie de nuevas situaciones de carácter complejo, las cuales no eran previsibles para el legislador de los siglos pasados, y que por lo tanto no encuentran una solución en el ordenamiento positivo. De ahí que sea necesario acudir a conceptos de carácter extrapositivo que permitan dar una solución jurídica a todas las situaciones no reguladas –llamadas lagunas legales–, y entre estos conceptos aparecen con gran fuerza los principios generales del derecho36.

De este modo podemos afirmar que los principios generales del derecho son una real fuente directa de derechos y obligaciones, lo que nos lleva a preguntarnos qué carácter tienen los principios como fuente del derecho.

Para la generalidad de la doctrina y jurisprudencia española, los principios generales del derecho son fuente supletoria, esto es, tan sólo crearán derechos y obligaciones, y regularán sólo las situaciones no contempladas expresamente por el ordenamiento positivo. Esta interpretación encuentra su asidero en el Título Preliminar del Código Civil Español, que en su artículo 1.4 señala: “los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del orden jurídico”37. Interpretando esta norma, Diez-Picazo38 señala que los principios tienen una doble función: por una parte inspiran a todo el ordenamiento jurídico (función informadora) y por la otra tienen aplicación directa en defecto de la ley y la costumbre. Con todo, desde la incorporación del artículo 7.1 en el Código Civil Español, que establece que los derechos deberán ejercerse de buena fe, algunos autores han señalado que, tratándose del principio general de la buena fe, ya no existe tal subsidiariedad39.

Si bien en Chile no existe una norma que mencione de manera expresa la función integradora de los principios generales, una serie de normas del ordenamiento positivo, y en especial los artículos 24 del Código Civil y 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, harán que la generalidad de nuestra jurisprudencia y doctrina nacional llegue a conclusiones similares a las anteriores40. En esta línea se encuentra, entre muchos otros, Rodríguez, quien sostiene que los principios son “el más importante y fecundo de los elementos de integración de las lagunas legales […] estos principios constituyen una especie de síntesis de la legislación en general. La fórmula que servirá al juez para fallar el caso no puede estar basada en un principio ajeno al orden establecido. Si tal sucede no estaría integrando una laguna legal, sino legislando al margen de dicho orden jurídico”41.

6.3. FUNCIÓN INTERPRETATIVA

Finalmente, la tercera gran función que cumplen los principios generales del derecho, y que es reconocida prácticamente por la unanimidad de la doctrina, se encuentra en el rol fundamental que juegan en la interpretación de toda norma jurídica, y en particular de las de naturaleza legal y contractual. Sobre este punto Diez-Picazo señala: “También la determinación del verdadero alcance, sentido y significación que dentro del ordenamiento jurídico posee una determinada disposición legal solamente puede hacerse, en ocasiones, acudiendo a criterios extralegales. Cuando hablamos, pues, de ‘principios generales del derecho’ estamos haciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas legales y de los cuales servirnos para llevar a cabo la labor de la interpretación de las leyes”42.

De esta manera, el juez necesariamente debe llevar a cabo su labor hermenéutica acudiendo a los principios generales, que, como vimos, son el único instrumento capaz de dar unidad y coherencia al ordenamiento jurídico. Y como vimos ello resultará de mayor importancia aún en aquellos casos que, aun en apariencia, una determinada norma positiva aparezca en conflicto con un principio, pues en tal caso si bien procederá aplicar la ley escrita, su sentido y alcance deberá ser establecido en una forma acorde a los principios que informan todo el ordenamiento jurídico. A esta conclusión se arriba no sólo teniendo en cuenta al espíritu general de la legislación a que se refiere el artículo del Código Civil, sino que también considerando el elemento sistemático contenido en el artículo 22 del mismo cuerpo legal, por cuanto si una ley puede ser ilustrada por otra ley (en particular si versan sobre el mismo asunto), y aceptamos que a su turno la legislación se encuentra a la vez informada por los principios, necesario es concluir que las leyes deben ser interpretadas de acuerdo a los principios.

§ 7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO

En nuestro Código Civil no existe una norma similar al artículo 1.4 del Código Civil Español, en que se le reconozca a los principios generales del derecho su calidad de fuentes formales del ordenamiento, lo que en todo caso no ha obstado a que la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia sostenga que estos principios tienen plena aplicación en nuestro Derecho. Por nuestra parte, entendemos que en nuestro sistema es posible comprobar la existencia y reconocimiento de los principios empleando las distintas corrientes doctrinales que los explican.

En primer lugar, desde una posición iusnaturalista, obviamente no es necesaria una consagración positiva de los principios como fuente del ordenamiento jurídico, pues hemos visto que esta corriente de pensamiento entiende que los principios provienen del Derecho Natural y de la Ley Natural, los cuales son anteriores y superiores a la ley positiva. En otras palabras, por ser los principios generales anteriores al ordenamiento positivo, obviamente no se requiere de un reconocimiento expreso por parte de este último para que los principios obtengan validez.

Por su parte, la corriente culturista, que afirma que los principios representarían ciertos valores jurídico-éticos de una comunidad determinada, también cree que los principios son anteriores al ordenamiento positivo, pues representan valores que la comunidad toda estima de gran importancia, y que por su evidencia, no requieren de consagración positiva expresa para constituirse como fuente del Derecho.

Nosotros estamos por ambas posturas, pues creemos que en este aspecto sostienen esencialmente lo mismo, en el sentido de que no hay necesidad de una consagración legal para que el principio adquiera fuerza normativa, pues en ambas doctrinas, lo determinante para reconocer a los principios jurídicas será su evidencia (sea que esta provenga del Derecho Natural o bien de los valores de una determinada comunidad). Al efecto resulta pertinente citar un interesante dictamen de la Contraloría General de la República, en el que el ente de control resolvió lo siguiente: “Sobre este particular cabe señalar que el artículo 61 del estatuto administrativo reconocía implícitamente el derecho a renunciar al ascenso al determinar las consecuencias que dicha renuncia producía. Ahora bien, la derogación de esta disposición en caso alguno puede significar que el derecho al ascenso haya pasado a tener carácter irrenunciable, puesto que la irrenunciabilidad del mismo no emanaba sólo del artículo 61 ni se deriva de ninguna otra disposición del citado decreto con fuerza de ley 338, ya que tiene sus fundamentos en los principios generales del derecho”43.

Ahora bien, sin duda alguna que una consagración positiva de los principios va a tener una gran importancia en la práctica, pues hará más patente al juez y a la comunidad la existencia del principio y su plena aplicabilidad en el ordenamiento, lo cual evitara razonamientos relativos acerca de su existencia y entidad.

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra opinión también es posible comprobar la vigencia de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurídico desde la óptica positivista, si se consideran los siguientes fundamentos de orden constitucional y legal.

En primer lugar, el inciso segundo del artículo 76 de la Constitución Política de la República consagra de manera expresa el principio de la inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, señalando que “reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, [los tribunales] no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”. El mismo principio se encuentra redactado de manera idéntica en el inciso 2° del artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales (que como se sabe es una ley orgánica constitucional). Con esto, nuestro ordenamiento positivo ordena a los Tribunales de Justicia pronunciarse siempre sobre una determinada contienda, aún a falta de ley, y para ello deberán recurrir necesariamente a los principios generales del derecho.

En concordancia con lo anterior, existen distintas normas de índole procesal que hacen mención expresa a los principios, y que se encuentran en directa relación con las normas antes vistas. Así, el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil señala en su numeral 5 que una de las menciones que deben contener las sentencias definitivas es precisamente “La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”. Por su parte, el numeral 6° del artículo 500 del antiguo Código de Procedimiento Penal señalaba con aún mayor claridad que la sentencia definitiva en materia penal deberá contener “La cita de las leyes o de los principios jurídicos en que se funda el fallo”44.

Más claro aún es el artículo 6 del Código Aeronáutico, que dispone que “En lo no previsto en este Código ni en los convenios o tratados internacionales aprobados por Chile, se aplicarán las normas del derecho común chileno, los usos y costumbres de la actividad aeronáutica y los principios generales de derecho”.

Por último, la norma en que la mayoría de la doctrina nacional se basa para comprobar la existencia de los principios generales del derecho es el artículo 24 del Código Civil, sobre reglas de interpretación de las leyes, que señala: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedente, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca con el espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Si bien es evidente que el artículo 6 del Código Aeronáutico establece en forma mucho más explícita el rol de los principios, resulta conveniente encontrar una disposición del Código Civil para sustentar su existencia en nuestro ordenamiento jurídico, atendido que a es éste el cuerpo normativo de carácter general y común que se aplicará en los casos en que no exista una norma especial.

Con relación al citado artículo 24, deben destacarse ciertos puntos que han suscitado una serie de discusiones en torno al mismo:

(i) En primer término, es necesario tener en cuenta que la génesis del artículo 24 se encuentra en el artículo 4 del Proyecto de Código Civil de 1853, el cual disponía que “En materias civiles, a falta de lei escrita o de costumbre que tenga fuerza que tenga fuerza de lei, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos análogos, i a falta de éstas, conforme a los principios generales de Derecho i de equidad natural”45. Como puede apreciarse, la redacción contenida en el Proyecto Inédito no fueron recogidas en la versión final del Código Civil, lo que ha dado lugar a dos posturas: la primera, que sustenta que esta eliminación tuvo por objeto excluir a los principios generales del derecho como regla de interpretación46, y una segunda, que entiende que con la inclusión del “espíritu general de la legislación” sólo se pretendió ampliar la redacción original, por lo que necesariamente deben entenderse incorporados los principios. Nosotros estamos por la segunda opinión, pues a nuestro entender resulta inconcebible buscar el espíritu general de la legislación en elementos extraños a los principios jurídicos, sobre todo si se considera que son éstos los que cumplen una función informadora que le permite dar una unidad y sistematicidad general al ordenamiento jurídico. Asimismo, es claro que el espíritu general de la legislación es algo distinto a la equidad, pues de otra forma no se entendería el porqué el artículo 24 menciona a ambos, diferenciándolos en forma clara47.

(ii) En cuanto a su campo de aplicación, parte de la doctrina sostiene que la norma en análisis es restrictiva desde un triple punto de vista: primero, porque sólo tiene aplicación subsidiaria para aquellos “casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedente”; segundo, porque los principios tan sólo permiten “interpretar los pasajes oscuros o contradictorios”, pero no integrar ni menos contrariar la ley; y tercero, porque sólo se hace referencia al “espíritu general de la legislación” y no a los “principios generales del derecho”, con lo cual únicamente es factible emplear los principios que informan al derecho positivo chileno vigente, descartándose así la aplicación de otros que se deriven de la Ley o el Derecho Natural48.

En cambio, otra postura, a la que adherimos, sostiene que no obstante la redacción del artículo 24, el mismo no opera de forma supletoria, sino que informa todo el proceso interpretativo pues “no sería aceptable –sino absurdo– que cuando se integra la ley o se recurre en la interpretación exclusivamente al art. 24, se buscara una solución de equidad, y que cuando se utilizan los otros métodos de interpretación se pudiera llegar a una solución inicua”49. Asimismo, entendemos que el artículo 24, analizado en forma armónica con los ya citados preceptos de la Constitución, del Código Orgánico de Tribunales, y del Código de Procedimiento Civil, no se limita a una mera norma de interpretación, sino que consagra una real fuente de integración del Derecho, que operará a falta de una disposición positiva (la que en todo caso deberá ser interpretada conforme a los principios).

En conclusión, en todo nuestro ordenamiento jurídico, partiendo por la Constitución Política, pasando por leyes orgánicas constitucionales y leyes simples, existe un claro reconocimiento a los principios generales del derecho como fuente de nuestro ordenamiento positivo.

Así por lo demás ha sido reiterado en múltiples ocasiones por nuestra jurisprudencia, quien tempranamente reconoció la validez de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento. A modo de ejemplo, veamos el siguiente fallo de principios del siglo pasado: “Los seguros llamados tontinos, sujetos al pago de una prima fija y periódica, no están sujetos a las reglas especiales del Código de Comercio, por lo que las cuestiones que sobre ellos se susciten deben resolverse conforme a las reglas generales sobre los contratos contenidas en nuestra legislación civil, y a los principios fundamentales del derecho”50. En este mismo sentido también se ha manifestado la jurisprudencia administrativa-laboral, al señalar que “como la ley no resuelve el caso [de acumulación del feriado] hay que recurrir a los principios generales del derecho como la equidad natural”51.