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CAPÍTULO II

LA BUENA FE COMO PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO

§ 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA BUENA FE52

1.1. LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO

En términos generales, la fides (fe) influenciaba prácticamente la totalidad de los distintos ámbitos de la realidad romana, abarcando campos tan disímiles como la religión (existiendo un culto a la Diosa Fides), las relaciones políticas e internacionales y también los institutos jurídico-privados53. Con todo, se puede señalar que la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un “hacer lo que se dice”, un “cumplir con lo que se promete”, o bien “tener palabra”, generándose así una confianza o un estado de confianza. En este sentido, Cicerón definió la fides como “la actitud perseverante y veraz ante las palabras pronunciadas o los acuerdos celebrados”54, lo que siglos después fue reafirmado por Betti al indicar que el concepto consistía en el “hábito de firmeza y de coherencia de quien sabe recordar los compromisos asumidos mediante declaraciones o acuerdos”.55

Luego, en los distintos textos romanos se comienza a ocupar la locución bona fides, lo que añadiría una idea de solidez o seguridad respecto de la simple fides. Se estima que la bona fides “surgió debido a la difusión de los negocios internacionales en el ordenamiento romano y de la inexistencia de una formalidad que permitiera la interferencia del Estado (actio) en las relaciones negociales, pues ellas presentaban, en la mayoría de los veces, características consensuales”56. Así, Castresana57, siguiendo a Lombardi, concluye que la bona fides pasa a ser un concepto netamente jurídico, esto es, “una creación procesal de la experiencia jurídica” romana cuyas características más relevantes son su naturaleza unitaria, jurídica y procesal.

Con todo, según advierte la misma Castresana, “la integración de la fides –‘valor’ individual, socialmente reconocido– en el Derecho Romano se produce desde el mundo de la ética social en los primeros momentos de su historia. Esta asimilación se opera de forma lenta y progresiva, sin cambios bruscos iniciales, aún cuando los resultados, al completarse el proceso de integración, reflejen transformaciones sustanciales en todos aquellos institutos jurídicos ‘afectados’ por la fides”58. De este modo, se advierte que la bona fides, como institución jurídica, sufrió una evolución a lo largo del Derecho Romano, como pasamos a revisar a continuación.

En el primitivo Derecho Romano, de carácter formalista y ritualista, el concepto de bona fides se encontraba reducido a un mínimo, sin tener mayores repercusiones de índole jurídica. Medina59 señala que el sentido principal de la buena fe parece haber permanecido ligado a la noción de equidad y probidad en las relaciones de derecho, configurándose como lo contrario al dolo y al fraude. En el proceso formulario la buena fe comenzó a tener aplicación práctica y una debida protección legal a través de la exceptio doli, que tenía por objeto enervar las acciones deducidas de manera dolosa.

Es en el Derecho Romano clásico donde los juristas comienzan a acuñar una noción más clara y jurídica de la buena fe, basándola en un claro contenido ético. Es en esta época donde aparecen por un lado, en el ámbito de las obligaciones, los bonai fidei negotia60, que se identifica con lo que comúnmente se denomina buena fe objetiva, y a la vez aparece, en materia posesoria, una noción de buena fe fundada en un estado de ignorancia y de error excusable, lo que hoy se identifica con la buena fe subjetiva.

Por último, en la etapa de la Codificación, existiría un concepto unitario de la buena fe. Así, Gorphe61, señala que la bona fides siempre conserva la significación fundamental de lealtad, confianza, intención leal y honesta, tanto en la bonae fidei negotium, contractus, actio, bona fide emere, trajere, accipere, ocupare, possidere. Así, existe una unidad de origen y fundamento, pese a las múltiples aplicaciones que este instituto encuentra en el Derecho.

1.2. LA BUENA FE EN EL DERECHO CANÓNICO

Si bien en el Derecho Romano la buena fe fue un instituto de gran importancia, que influyó en una serie de instituciones jurídicas, fue en la época del Derecho Canónico, por su fundamento moral, donde la buena fe adquirió los caracteres de principio general del Derecho. Es en este período cuando surgen con gran fuerza los juristas influenciados por el iusnaturalismo, que, como vimos anteriormente, estimaban que existían una serie de principios de orden superior que emanaban del Derecho natural, entre los que destacó el de la buena fe, ahora impregnada de conceptos moralistas y religiosos. Pero, como concluye Ruffini, el Derecho Canónico llegó a concebir a la buena fe como todo aquello en el cual no había pecado; de ahí que se señalara “Omne, quod non est ex fide, peccatum est” (“Todo lo que no es leal es pecado” [C. 20, X, de praesriptionibus, 2, 26]). Por otro lado, Gorphe señala que el concepto de mala fe comienza a identificarse con el concepto de pecado62.

En este período, la buena fe alcanza una importancia trascendental, aún más que en el Derecho Romano, influyendo en materias tan variadas como matrimonio, acciones, posesión, prescripción y contratos. En lo que toca a esta última materia, Kluger apunta que “en la época de los glosadores (siglos XII y XIII) la buena fe constituye uno de los elementos más importantes para la creación de la categoría general del contrato, sobre todo porque el contenido ético y moral que llena a la buena fe sirve de base para este ensanchamiento y generalización a partir de los singulares tipos negociales o contractuales, presentándose a la especulación jurídica de la nueva ideología cristiana y europea”63.

Por su lado, Medina observa que en esta época se produce una particular clasificación de la buena fe. Por una parte existiría la buena fe jurídica, que sería el conjunto de reglas que las legislaciones consagran sobre la buena fe. Por otra, existiría la buena fe teológica, que, al contrario de la jurídica, existe sólo en el fuero interno y no se encuentra sometida a normas legislativas de ninguna especie; si la ley civil llegara a reglamentarla deja automáticamente de ser buena fe teológica para transformarse en buena fe jurídica. No deja de tener interés práctico esta clasificación, pues nos demuestra que la buena fe, como principio general del Derecho que es, tiene plena aplicación, sea que se encuentre o no contenida en una norma positiva.

1.3. EN EL POSITIVISMO

Como analizamos anteriormente, con la avenida del positivismo se intento hacer una plena semejanza entre el Derecho y la Ley, careciendo de valor todo aquello que no tuviera una consagración positiva, y de este modo, los principios generales del derecho –entre ellos el de la buena fe– pierden toda validez. Así, a modo de ejemplo, todos los contratos serían de estricto derecho, pues no cabía la posibilidad de que una persona resultase obligada a algo que no apareciere de modo expreso en la ley o en el contrato.

Pero, como también señalamos, rápidamente el positivismo constaó la imposibilidad en que se encontraba el legislador de poder regular todas y cada una de las situaciones que se podían dar en el tráfico jurídico, lo que obligó a recurrir a los principios jurídicos como una “válvula”, en la cual el juez podría encontrar la solución a problemas no regulados de manera expresa.

Con todo, sólo cabía la aplicación de los principios que tuvieran una consagración positiva, y uno de los principios con mayor aplicación legal fue el de la buena fe. Así, comenzaron a regularse situaciones como la posesión de buena fe (y qué debía entenderse por ella), el matrimonio putativo, y la ejecución de buena fe de los contratos, etc.

Sin duda alguna, la Codificación –sobre todo la francesa– influyó de manera determinante en nuestra legislación, principalmente en el Código Civil, que importó una serie de normas que contenían una alusión al principio general de la buena fe, con ciertas modificaciones, como veremos al analizar en particular el art. 1546 del Código.

Con todo, es preciso señalar que si bien el principio general de la buena fe contractual se encontraba establecido en los distintos Códigos Civiles, en un comienzo los autores positivistas no le atribuían mayor trascendencia práctica para así evitar el riesgo e inseguridad jurídica que podría provenir de la proliferación de soluciones carentes de consagración legal. Díaz Robledo64 señala sobre este punto que en el sistema francés la buena fe contractual es sólo una regla moral que no llega a constituirse como un “instituto jurídico”, debido a las influencias del Derecho Natural y del Derecho Canónico, que concebían a la buena fe como una regla subjetiva del “fuero íntimo” que no alcanza el “fuero externo”, el cual se encontraba regido por el fuero del derecho positivo. En el individualista sistema francés, ante la tensión de los dos institutos –la autonomía de la voluntad y la buena fe–, este último cedía ante el primero, pues no se concebía que haya límites a la voluntad manifestada por las partes. Esta manera de ver a la buena fe fue sólo una forma de vaciarla de contenido y esto se vio reforzado con la escuela de la exégesis, método de interpretación que ligaba para cualquier solución a la ley escrita en forma literal. Esto además se veía reforzado por el hecho de que no había una independencia propia de los poderes, es decir, el Poder Judicial no podía modificar lo que literalmente las partes habían puesto en un contrato, y por tanto reducía el poder creador de la jurisprudencia.

Pero la situación recién descrita sufrió un brusco cambio con la aparición de diversas dificultades de carácter inflacionario causadas a partir de la Primera Guerra Mundial. En Alemania, para hacer frente a estos problemas surgidos de la guerra, el Tribunal del Reich comenzó a desarrollar una amplísima interpretación del parágrafo 242 del Código Civil alemán (BGB), limitando de manera extraordinaria a la autonomía de la voluntad, la cual comenzó a ceder terreno a la buena fe. Así las cosas, el Poder Judicial, amparándose en la buena fe, se atribuyó la facultad de modificar contratos de particulares sin límite alguno65.

Enfrentados a esta aplicación desmedida del principio de la buena fe, la doctrina comenzó a realizar un notable esfuerzo dirigido a reestudiar la buena fe, ahora desde un punto de vista más técnico, intentando determinar su contenido y límites. Sin duda uno de los autores más críticos de este “Derecho judicial libre” fue el alemán Franz Wieacker, quien en 1955 escribió su obra “El principio general de la buena fe”. Éste autor introduce su estudio señalando que “la aplicación que del parágrafo 242 del BGB hacen los tribunales alemanes hay que considerarla como algo ya consolidado en el derecho actual: se trata de un Derecho judicial libre, que escapa a toda precisión y a todo tipo de reflexión y análisis”66, agregando más adelante que “se hacen orgullosas referencias al pretor romano o al juez inglés. Y resuenan deseos o apetencias de una jurisprudencia de intereses o de un derecho libre. Se olvida de este modo que incluso después de una eventual superación del positivismo, la jurisprudencia ha de continuar siendo servidora de la ley y del derecho”67. Este autor concluye: “Las nuevas creaciones ético-jurídicas que hoy suelen invocarse con base en el parágrafo 242 escapan totalmente a la codificación y a la exposición científica. El legislador no es dueño del futuro de su sociedad y la historia se ha burlado siempre del intento de dirigir sus enormes poderes por causes previamente establecidos. Razón de más para que nuestra tarea deba consistir en desviar las mareas en calma, dominarlas y dirigirlas hacia un trabajo útil”68.

1.4. ÉPOCA ACTUAL

Con la actual atenuación del positivismo, el reestudio de instituciones romanas y canónicas, y el comienzo de un análisis técnico y científico de la buena fe, podemos observar que en el derecho comparado –y también con algo de retraso en Chile– este principio ha retomado una gran importancia69, lo cual creemos que se manifiesta a lo menos de los dos modos que a continuación se indican.

En primer lugar, en la segunda mitad del siglo XX, se comienzan a introducir modificaciones en los Códigos Civiles, del orden de establecer, ya no de manera diseminada, sino que unitaria y con aplicación general, el principio de la buena fe. El modo más usual –y por lo demás el más lógico– es introducir en los títulos preliminares la consagración positiva de este principio. Así, y tan sólo a modo de ejemplo, en una reforma introducida el año 1974 al Titulo Preliminar del Código Civil español, el art. 7.1 señala que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”; por su parte, el Código Civil suizo de 1907 señala en su art. 2° que “Todos deben ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de acuerdo con las reglas de la buena fe”.

En nuestro Código Civil, si bien existen múltiples alusiones y aplicaciones prácticas del principio de la buena fe, no contiene una norma expresa que lo instituya como principio general, a diferencia de otras legislaciones. Si bien nadie niega en nuestro medio que la buena fe es un principio general del derecho, sin duda que una consagración expresa en ese sentido puede ayudar a dinamizarlo, y abriría una puerta para que los tribunales apliquen en mayor medida este principio70.

En segundo lugar, los autores modernos, tanto en el llamado derecho continental como en el anglosajón, han comenzado a realizar un estudio técnico de la buena fe, desarrollando así una serie de teorías que encuentran su base y fundamento en este principio, y que gradualmente han sido acogidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Entre estas teorías podemos señalar a la teoría de la imprevisión (que ya cuenta con una consagración legal en ciertas legislaciones, como la argentina), la teoría de los actos propios (venire contra factum proprium non valet), la llamada interferencia desleal en contratos ajenos (reconocida en la Ley de Competencia Desleal), la teoría del abuso del derecho (también consagrada positivamente en muchos ordenamientos extranjeros, y que como vimos también es reconocida por la Ley de Competencia Desleal Chilena), la responsabilidad precontractual, entre otras tantas. Todas estas teorías han encontrado una aceptación –si bien tímida en un comienzo– en la jurisprudencia y doctrina chilena.

Sin duda alguna, estos dos hechos nos demuestran una real revitalización del principio general de la buena fe en el actual Derecho comparado. Por su parte, hemos visto como la legislación, doctrina y jurisprudencia chilenas han comenzado ha acoger ciertas teorías fundadas en la buena fe (ya contamos con fallos de nuestra Corte Suprema que acogen de manera expresa la teoría del abuso del derecho y la doctrina de los actos propios, y uno de la Corte de Apelaciones relativa la teoría de la imprevisión). Sin embargo, en nuestro medio existe un gran atraso en comparación con otras naciones, incluso de nuestro mismo continente. Creemos que esto se debe, a lo menos en parte, al hecho de no contar con una norma que de modo expreso consagre el carácter general de la buena fe: si bien una positivización no es necesaria esta para poder aplicar de manera directa el principio, la experiencia comparada en los países en que ello sí ocurre da cuenta que los tribunales se sienten con la debida confianza y respaldo para aplicarlo directamente y darle un debido estudio.

§ 2. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA BUENA FE

a) Como consideración de orden general, debe advertirse que el concepto de buena fe ha sido uno de los que más dificultades presenta a todo autor que lo ha intentado abordar. Esta dificultad proviene del hecho de que la buena fe tiene una vastísima aplicación en todo nuestro ordenamiento jurídico, manifestándose de las más variadas y diversas formas, y cumpliendo un sinnúmero de funciones.

En efecto, desde un punto de vista cuantitativo, el concepto es uno de los más utilizados por el Código Civil: son cuarenta y cuatro los artículos que hacen referencia expresa a la buena fe71, mientras que en treinta y seis disposiciones mencionan a la mala fe72, a la cual además caben agregar las múltiples normas que encuentran su fundamento directo en el principio en análisis73. El problema se agrava si se analizan las materias en las que actúa la buena fe: muerte presunta, matrimonio, acciones de filiación, alimentos, modos de adquirir el dominio, posesión, prestaciones mutuas, indignidades para suceder, partición, efectos de los contratos, pago, nulidad, regímenes matrimoniales, compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, pago de lo no debido, fianza, etc. En fin, la conceptualización de un principio tan empleado para materias tan diversas se hace prácticamente imposible si se analizan las múltiples funciones que la buena fe cumple tanto como principio general del derecho (informar, integrar e interpretar) como en particular (protección de la apariencia y del error excusable, límite al ejercicio de derechos, patrón o estándar de conducta exigible, etc.).

La vastedad del concepto ha sido vista por más de un autor como un vicio. Así, por ejemplo, De Trazegnies manifiesta que “la mayor parte de las definiciones de la buena fe no son sino malabarismos lingüísticos, delicadamente envueltos dentro de una bruma de candor y hasta de beatitud, que difícilmente pueden ser utilizados con rigor por el legislador y los tribunales según requería Ripert. La buena fe es un concepto al que parece haberle sucedido un problema similar a la rana de Esopo: tanto quiso ser importante, tanto se infló para alcanzar las dimensiones del buey, que finalmente reventó y lo que encontramos después no son sino hilachas difícilmente utilizables”74.

Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la amplitud de la buena fe es su principal virtud. En este sentido Loussouarn sostiene que la buena fe posee los atributos más característicos de los caimanes y los camaleones: “Por un lado, como el caimán que vive indiferentemente en la tierra o en el agua, la buena fe puede manifestarse en todos los ámbitos (de allí su generalidad) y prosperar devorándose las técnicas competidoras […] Por otro lado, tiene además la capacidad de adaptarse a las necesidades que debe satisfacer y que pueden variar de una disciplina a otra. El poder de mimetismo del que está dotada hace de ella un conpceto proteiforme. Es la buena fe-camaleón”75.

A nuestro entender, la amplitud y flexibilidad del concepto no es más que una característica propia y necesaria de la naturaleza de la buena fe como principio general del derecho, los que como hemos visto surgen precisamente como el principal instrumento integrador de lagunas legales e informador del ordenamiento jurídico. Es por ello que pretender constreñir a la buena fe a una fórmula precisa y estricta sólo logrará restarle su principal virtud en cuanto principio jurídico, como es su capacidad de adaptabilidad a las más variadas materias y situaciones. En este sentido Rezzónico afirma que “sería de alguna manera contradictorio afirmar, por una parte, que se está ante una norma abierta siempre posible de colmar con nuevas realidades, y por otra definir el instituto, que se remodela constantemente”76. En todo caso, y aun cuando se lograse aislar a la buena fe en un concepto rígido y con un campo de aplicación restringido y limitado, de todas formas surgirá otro u otros conceptos en los que los jueces deberán auxiliarse a fin de dar sentido al principio constitucional de la inexcusabilidad, si se considera que ni el ordenamiento positivo ni las partes jamás podrán regular en forma absoluta las diversas situaciones que se dan en la sociedad o en una relación contractual determinada.

En todo caso, si bien es clara la necesidad de tener un concepto amplio de la buena fe, asimismo ello no puede derivar en una desfiguración del principio, pues con ello éste dejaría de tener toda aplicación práctica, pasando a ser un término carente de todo contenido.

Es por ello que entendemos que la flexibilidad de la buena fe, si bien le permite influir en las más diversas ramas del ordenamiento jurídico, actuando de distinto modo, según la materia de que se trate, y cumpliendo múltiples funciones, a la vez impide realizar una definición omnicomprensiva de lo que la buena fe es. En este sentido, De Los Mozos77 señala que “la ciencia del Derecho, como ciencia práctica, no necesita, dogmáticamente, de un concepto general de buena fe, porque este principio no es unívoco, sino análogo, presentándose a la técnica interpretativa con significados diversos, tanto en cuanto a su forma (sentido jurídico de la utilización de la fides) como respecto a su contenido (materia de la referencia natural contenida en la misma), según las aplicaciones que del mismo hace el Derecho Positivo”.

Por lo expuesto, la conceptualización de la buena fe no puede establecerse en una definición, sino que estará dada por su asimilación con los valores que encarna y se identifican con ella. Así, debemos entonces quedar satisfechos con intentar dar luces acerca del contenido axiomático del principio, lo que nos permitirá determinar cuando nos encontramos en presencia de buena o mala fe. Por lo demás, intentar una definición que abarque de manera completa a la buena fe, haría perder a ella una de sus principales características, cual es, su adaptabilidad a un sinnúmero de situaciones que se presentan en la vida jurídica78.

b) Dicho lo anterior, primeramente debemos constatar que sabiamente la legislación no ha dado una definición genérica de la buena fe79, por lo que primeramente será necesario buscar el sentido natural y obvio que en ausencia de un concepto legal todo interprete debe indagar en aplicación del artículo 20 del Código Civil. Al efecto, resulta usual obtener una primera aproximación en el Diccionario de la Lengua Española, que define a la buena fe como “Rectitud, honradez”, “Criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos de derecho” y agrega que “En las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte”; por su parte, sostiene que a buena fe significa “Con ingenuidad y sencillez, sin dolo o malicia”; en fin, el término de buena fe es de acuerdo al mismo Diccionario “Con verdad y sinceridad”80.

Por su parte, el Black’s Law Dictionary indica que la buena fe (good faith) sería primeramente un “estado de mente” (o si se quiere conciencia) que se relaciona con la honestidad, fidelidad con la obligación asumida, observancia de los estándares comerciales razonables de la negociación limpia y la ausencia del intento de defraudar. La misma publicación indica que el término buena fe es usado en múltiples contextos, y su concepto variará conforme al contexto en que se emplea. Así, la buena fe en la ejecución de obligaciones enfatiza la fidelidad al propósito común acordado y la consistencia con las expectativas justificadas de la otra parte, excluyendo los varios tipos de conductas que envuelven mala fe porque violan los estándares de decencia, justicia o razonabilidad.81

Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando las múltiples funciones jurídicas que la buena fe cumple y que el ordenamiento jurídico reconoce, es posible concluir que la misma se encuentra íntimamente asociada a una serie de valores que de una u otra forma establecen el estándar del principio, a saber: honradez, corrección, rectitud, veracidad, confianza legítima, coherencia y racionalidad.

c) Adentrándonos un poco más en la materia, cabe indicar que en nuestros días parece haberse superado la vieja disputa entre aquellos que le otorgaban un contenido psicológico a la buena fe, y los otros que hacían prevalecer un contenido ético, prevaleciendo hoy en día la segunda posición. Resumamos en un par de líneas esta discusión.

Según la concepción psicológica, encabezada entre otros por Wachter82, la buena fe es un hecho psicológico consistente siempre en una opinión, basada en una creencia errónea, sea de la naturaleza que fuere. De esta manera, la buena fe consistiría en un simple error, valorado jurídicamente a favor del sujeto, sin tener en cuenta su valoración ética y, por lo tanto, con independencia de que el error sea o no excusable. En resumen, para esta concepción se encuentra de buena fe quien ignora el carácter ilícito de su acto o la contravención del ordenamiento jurídico que con el acto se lleva a cabo. La buena fe sería siempre una creencia o una ignorancia.

Según la teoría ética, encabezada por Bonfante, se considera a la buena fe ya no como un puro estado psicológico, sino que se trataría de un estado ético. Esta concepción es más exigente, pues el sujeto que opera en virtud de un error o de una situación de ignorancia no es merecedor de la protección o de la exoneración de la sanción que se otorga al de buena fe, si su comportamiento no es valorado como el más adecuado conforme a la diligencia socialmente exigible. Por eso deberá investigarse si el sujeto fue o no culpable de su error o de su ignorancia.

Como señala Diez-Picazo83, la diferencia entre una y otra concepción es notable. En la concepción psicológica todo tipo de ignorancia o error, cualquiera que fuere la causa que lo motivó, puede servir para fundar la buena fe. En cambio, según la concepción ética, sólo se encontrará de buena fe quien sufre de un error o de una ignorancia no culpable o excusable. Saavedra84, citando a Windscheid, señala que puede definirse a la buena fe sólo con dos palabras, combinando los elementos sicológicos y éticos: honesta convicción. La honestidad es necesariamente una categoría ética; la convicción admite otras motivaciones fruto de la voluntad, de las creencias o de los sentimientos.

A nuestro entender, nuestro Código Civil recogió la denominada concepción ética de la buena fe, al definir en su artículo 706 este concepto en materia posesoria del siguiente modo: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

Así, para el Código la buena fe no es una mera ignorancia, sino que es una “conciencia”, esto es un conocimiento e incluso una convicción de licitud, que en materia posesoria se traduce en entender y estar persuadido de que se adquirió el dominio por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio85. Asimismo, resulta evidente que no cualquier error es suficiente para dar lugar a la buena fe, sino que al igual que en la concepción ética, este debe ser “justo”, o si se quiere, excusable86.

En suma, podemos afirmar que la buena fe tiene un eminente contenido ético, que implica investigar y valorar las distintas circunstancias por las cuales un sujeto actúa. Adelantamos que este contenido ético se encuentra presente en los distintos aspectos de la buena fe, tanto subjetivo como objetivo.

d) Si bien la doctrina moderna se encuentra conteste en cuanto al contenido ético de la buena fe, cabe preguntarse cuál es la ética que el Derecho tiene en consideración para valorar a la buena fe. Wieacker87 estima que no se trataría de una ética material-normativa, de validez universal y de carácter atemporal, sino que se trataría de una ética práctica; se trataría de una ética eminentemente jurídica, pues son los juristas los únicos intérpretes capaces de determinarla. Por su parte, Ferreira Rubio88 estima que hay que remitirse a las estimaciones de la sociedad en su conjunto, pues el Derecho no está dirigido a los juristas, sino a todos los miembros de la sociedad.

Finalmente, Betti89 –a quien en esta y otras materias seguimos– estima que cuando la legislación, en sus diversas normas, hace una referencia a la buena fe, se refiere a un concepto y a un criterio valorativo que no está forjado por el Derecho, sino que el Derecho lo asume y recibe de la conciencia social, de la conciencia ética de la sociedad. La buena fe es un concepto anterior al Derecho, y el Derecho está llamado a integrarlo a su ordenamiento y a determinar las consecuencias prácticas que se derivan de su aplicación.

La buena fe, considerada de esta manera, se nos presenta como una necesidad de carácter ético-social, que el ordenamiento jurídico debe considerar a la hora de valorar si una determinada conducta es o no contraria a Derecho. En esta línea de pensamiento se encuentra Larenz90, quien señala que todo orden jurídico debe necesariamente fundarse en un elemento ético-social, y este elemento es, en el Código Civil, el principio de la buena fe. Agrega que “una sociedad en la que cada uno desconfiara del otro se asemejaría a un estado de guerra latente entre todos, y en lugar de paz dominaría la discordia. Allí donde se ha perdido la confianza, la comunicación humana está perturbada en lo más profundo. El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en el Código civil en la exigencia de observar la buena fe”.

e) Si bien consideramos que la buena fe es un elemento ético-social que no es creado por el Derecho, sino que utilizado por el ordenamiento jurídico para lograr sus fines, estimamos que a su vez el Derecho le da una cierta forma (el contenido es anterior a él), y así, la buena fe pasa a ser, en el campo del Derecho, un concepto ético-social y jurídico que el juez deberá considerar a la hora de determinar si una conducta se ajusta o no a Derecho. Entonces, la buena fe, en el campo del Derecho, pasa ser un patrón de conducta que éste exige a todos los miembros de la comunidad jurídica, en cuanto todos ellos, en todas sus actuaciones –ya ejercitando un derecho, ya cumpliendo una obligación– deben comportarse según los dictados que impone la buena fe, esto es, con corrección, lealtad, honradez y rectitud. Quien no ajuste su conducta a la buena fe, recibirá una sanción, como por ejemplo, la imposibilidad de ejercer un derecho subjetivo del cual el sujeto es su legítimo titular. En resumen, el Derecho hace suyo un concepto que es anterior a él, imponiendo un patrón de conducta obligatoria para todos los sujetos en todas sus obligaciones.

f) Ahora, cabe preguntarse ¿qué es actuar de buena fe? Sabemos que la buena fe se encuentra íntimamente ligada a los valores de lealtad, corrección, honradez, rectitud y justicia. Diez-Picazo91 señala que se trataría de “una conducta que la conciencia social exige, conforme a un imperativo ético dado”. Por su parte, Saavedra92 indica que “actuar de buena fe implica comportarse conforme lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud. La buena fe impone a las partes, en sus relaciones recíprocas, un deber de honestidad, un obrar con sinceridad”.

§ 3. LA BUENA FE DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS DIVERSAS DOCTRINAS RELATIVAS A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Como ya lo hemos adelantado, la inmensa mayoría –sino la unanimidad– de la doctrina y jurisprudencia estima que la buena fe es un principio general del derecho, y que por lo tanto cumple con las funciones informadora, integradora e interpretativa de todo el ordenamiento jurídico, al igual que todo principio. Pero ahora cabe determinar las vías por las cuales podemos concluir que la buena fe es un principio general del derecho, y para ello, distinguiremos entre las distintas doctrinas que ya hemos revisado acerca de los principios generales del Derecho.

a) Para la posición iusnaturalista, la buena fe se nos presenta sin duda alguna como un principio general del derecho, pues parece evidente que los hombres deben conducirse con honradez y lealtad en sus relaciones de comunidad; este es un valor que aparece de manera patente y necesaria para la convivencia, y se nos presenta como una máxima de comportamiento que todo sujeto debe seguir en sus relaciones. Todos estos valores –lealtad, honradez, etcétera– sin duda alguna son anteriores y superiores a toda ley positiva, pues provienen del Derecho natural y de la Ley Natural (son derivaciones de ellos), y de ahí que se pueda aseverar que la buena fe informara a todo el Derecho positivo.

Entonces, según esta doctrina, es evidente que cuando hablamos de buena fe, nos encontramos frente a un principio general del derecho, fácilmente deducible por cualquier miembro de la comunidad social y jurídica. Cabe agregar que todos los autores iusnaturalistas (desde Santo Tomás de Aquino a Guillermo de Ockam) consideraron a la buena fe como uno de los principios fundamentales del derecho, llegando a su apogeo en la época del Derecho Canónico.

En esta línea de pensamiento, Fueyo señala que “si nos atenemos simplemente a la noción de derecho, al deber general de obrar con arreglo a la corrección, a la tutela plena que el ordenamiento jurídico brinda a toda clase de derechos patrimoniales o extrapatrimoniales, a la moral como ciencia y arte de lo bueno y lo malo, y a tantos otros valores de alto nivel, pronto comprenderemos que el principio general de la buena fe está involucrado y penetra el ordenamiento jurídico de cualquier nación […] en caso alguno haría falta –como cosa de la esencia– una consagración explícita en una norma positiva”93.

b) En una línea de pensamiento similar, podemos asegurar también que la buena fe es un principio general del derecho para la llamada corriente iusfilosófica o culturista, pues es evidente que la comunidad estima como valioso un comportamiento leal y honrado.

c) Ahora debemos analizar si desde la perspectiva del positivismo sería posible concluir que en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe es un principio general del derecho. Primeramente, debemos reiterar que nuestro Código Civil no contiene ninguna norma que establezca que la buena fe es un principio general, ni que todo sujeto deba actuar conforme a los dictados de la buena fe, a diferencia de lo que ocurre en cuerpos legales extranjeros, como el suizo o español, en que se le reconoce de manera expresa y positiva en el Título Preliminar. Con todo, ello no implica descartar a la buena fe como principio jurídico, pues como veremos existen numerosas razones de texto que obligan a concluir que la buena fe si es un principio general del derecho.

En efecto, hemos visto que el Código Civil emplea en a lo menos cuarenta y cuatro oportunidades el término buena fe94 para las más diversas materias, a saber: muerte presunta, matrimonio95, acciones de filiación, alimentos, modos de adquirir el dominio, posesión, prestaciones mutuas, indignidades para suceder, partición, efectos de los contratos, pago, nulidad, regímenes matrimoniales, compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, pago de lo no debido, fianza, etc. Así, y tan sólo a modo de ejemplo, vemos que el Libro II del Código, después de definir qué se entiende por poseedor de buena fe, le otorga importantes beneficios y protecciones, pues en la medida que a su vez sea poseedor regular, podrá adquirir el dominio por prescripción ordinaria, ejercer acciones posesorias, y conservar en su poder ciertas cosas que de estar de mala fe debería restituir al reivindicante conforme a las reglas de las prestaciones mutuas. Por su parte, en materia de obligaciones, además de ordenar ejecutar todo contrato de acuerdo a la buena fe (artículo 1546); valida ciertos pagos en principio ineficaces (artículos 1575 y 1576). En fin, a lo largo de su articulado el Código Civil protege en forma constante a quienes han obrado de buena fe y fundados en una apariencia justificable, sea en materia de muerte presunta (artículo 94 N° 5), de acciones de filiación (artículo 189), de indignidades para suceder (artículo 976), sociedad conyugal (artículo 1739), arrendamiento (artículo 1916), sociedad (artículo 2058), mandato (artículo 2173), fianza (artículo 2339), etcétera.

De esta rápida revisión aparece de manifiesto que la buena fe cumple múltiples roles en todas las áreas del Código, tanto en materia de familia, bienes, sucesiones y obligaciones, con lo cual podemos concluir que la buena fe es considerada sin duda alguna como un principio general del derecho en nuestra ley positiva.

De este modo, no aparece como necesaria una modificación a nuestro título preliminar, en el sentido de que se exprese que la buena fe es un principio general del derecho. En este sentido, en un reciente Dictamen la Contraloría General de la República indicó que “es del caso recordar que el reconocimiento de la buena fe, como sustento básico de las relaciones jurídicas –de derecho público o privado– constituye la aplicación directa de los principios generales del Derecho, de tal manera que no se requiere de una consagración legal expresa para que se pueda recurrir a él a los efectos que la Administración decida acerca de la forma de proceder en situaciones como las descritas”96.

Pero, como ya indicamos, una norma de tal carácter sería muy útil para darle mayor dinamismo y estudio al principio, sobre todo por parte de los jueces, que verían en dicha norma un sólido apoyo para condenar todo acto contrario a la buena fe, acogiendo las doctrinas modernas que se basan en ella. Es lo que por ejemplo ha ocurrido con el artículo 1546 del Código Civil, cuya ubicación y redacción han permitido que la buena fe haya sido fundamento de innumerables fallos, muchos de los cuales han estudiado los alcances y entidad del principio.

Finalmente, cabe agregar que varios autores, entre ellos Fueyo, consideran a la buena fe no sólo como un principio general del derecho, sino que además le otorgan una jerarquía superior por sobre otros principios, pues su aplicación abarca a todas las ramas del derecho. En este sentido, el referido autor expresa: “En síntesis, tratándose de la buena fe no sólo estamos frente a un principio general de aplicación amplia o extendida, sino que ante algo con capacidad potencial para introducirse en importantes figuras jurídicas y aportar en ellas un elemento estructural trascendente. Esto confiere, notablemente, fuerza y jerarquía al principio general de la buena fe, colocándolo por encima de otros principios generales y haciéndole merecedor del más alto nivel entre los órdenes jurídicos generales. Por lo mismo, se merece el nombre de principio general superior”97.

§ 4. CONSECUENCIAS DE SER LA BUENA FE UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO: SUS FUNCIONES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Como lo comprobamos, la buena fe es un principio general del derecho, y como tal va a cumplir en nuestro ordenamiento jurídico todas las funciones que le son propias a los principios, a saber, las funciones informadora, integradora e interpretativa. Pero además, por sus especiales características, la buena fe va a cumplir también una serie de funciones que le son particulares, en atención a su especial configuración y contenido, las que de una u otra forma se encuentran recogidas a lo largo del Código Civil. Al primer grupo de funciones le llamaremos funciones generales, y al segundo grupo le llamaremos funciones particulares.

Sobre la materia cabe advertir, en primer término, que esta clasificación sólo es de carácter didáctico, y no implica que un grupo de funciones sea de mayor importancia que el otro. En segundo lugar, debe indicarse que las funciones que pasamos a enumerar no tienen en lo absoluto un carácter taxativo, sino que todo lo contrario, la buena fe –que como ya expusimos se caracteriza por su flexibilidad y adaptabilidad a múltiples situaciones– puede tener (y de hecho tiene) un sinnúmero de funciones; por ende, a continuación tan sólo expondremos las que aparecen de manera más evidente y que son reconocidas por la generalidad de los autores. Por último, debemos agregar que la buena fe, en el ámbito contractual, cumple una serie de funciones que no expondremos en este apartado, sino que serán analizadas más detalladamente cuando estudiemos la buena fe contractual.

4.1. FUNCIONES GENERALES DE LA BUENA FE

Como adelantamos, la buena fe, al tener la calidad de principio general del derecho, va a cumplir con la triple función que le compete a todo principio, en relación con el ordenamiento jurídico, esto es informarlo, integrarlo e interpretarlo. Veamos.

4.1.1. Función informadora de la buena fe

Como ya vimos, todo principio general del Derecho informa y fundamenta a todo el ordenamiento jurídico. En particular, la buena fe, en sus directrices de lealtad, corrección, honradez y probidad, será fundamento e inspiración para toda la legislación. En este sentido, Ferreira Rubio98 señala que “la buena fe, por su contenido valioso, por su profunda conexión con la realidad de la sociedad, por encarnar las ideas morales básicas respetadas por el grupo, desempeña un papel importantísimo como principio rector de la conducta compartida. Encarnando esta significación actúa respecto al Derecho como principio informador de lo jurídico, en general, y de las normas concretas, en particular”. La función informadora de la buena fe queda bien graficada por las múltiples referencias que a ella se hace en todos los Libros del Código Civil para las más diversas materias.

Por otra parte, reiteramos que no es necesario que exista una norma que declare expresamente a la buena fe como principio, y de existir tal norma, nada cambiaría, sino que sólo daría una publicidad positiva al principio; e incluso, si esta norma hipotética llegase a ser derogada, no significaría la derogación de la buena fe como base del ordenamiento jurídico, sino que tan sólo el principio dejaría de tener la publicidad que le daba el ordenamiento positivo99.

4.1.2. Función integradora de la buena fe

La buena fe, como principio general del derecho, también va a actuar en el ámbito de la integración del ordenamiento, siendo fuente formal del Derecho, en los casos en que no exista una norma expresa que de solución a un caso determinado.

De este modo, el juez, obligado en virtud del principio constitucional de inexcusabilidad a pronunciarse siempre acerca de los asuntos que se le presenten aún a falta de ley, se verá en el deber de recurrir al contenido ético de la buena fe, para dar solución al problema. El ejercicio lógico que deberá realizar el juez para determinar si cierta conducta se ajusta o no a la buena fe, consistirá en recurrir a los conceptos de lealtad, honradez y a otros elementos análogos de carácter axiológico. Como veremos más adelante, la función integradora alcanza una de sus máximas expresiones en las relaciones contractuales intersubjetivas, donde existirán múltiples vacíos, tanto en la ley que regula el contrato específico como en la regulación dada por las mismas partes.

Cabe agregar que la buena fe tiene una real fuerza normativa, la que en opinión de Betti100 se manifestará tanto en un aspecto negativo como positivo. Bajo un aspecto puramente negativo, la buena fe se presenta como una obligación de respeto, de conservación de la esfera de los intereses ajenos. Por su parte, desde una perspectiva positiva, la buena fe impondrá una activa colaboración entre los co-contratantes, encaminada a promover sus intereses. De este segundo aspecto surgirán deberes jurídicos para los sujetos, los cuales son plenamente exigibles por los acreedores de los mismos. De este modo, si existe un deber de comportarse conforme a la buena fe, todo acto en contrario será considerado un ilícito.

4.1.3. Función interpretativa de la buena fe

Finalmente, la buena fe, al ser un principio que informa e integra a todo el ordenamiento jurídico, impone la obligación al intérprete de determinar el sentido y alcance de toda norma según los dictámenes axiológicos que se derivan de este principio. Así, la buena fe se nos presenta como una guía insoslayable para el hermeneuta, quien necesariamente deberá recurrir a ella, al momento de cumplir con su función interpretativa que le es propia. Nuevamente citaremos a Ferreira Rubio, quien sobre este punto manifiesta: “Creemos que hay dos grandes grupos de normas en cuya interpretación la buena fe juega un rol importante. En el primer grupo incluiremos aquellas normas que generan derechos o deberes específicos; ya hemos visto que una de las funciones que desempeña la buena fe es la de ser límite de la conducta admisible. El principio de la buena fe actúa en esta función con independencia de su reconocimiento específico por parte de los textos legales. Siendo así, la interpretación de toda norma que genere derechos o deberes en la cabeza de un sujeto, deberá interpretarse conforme a las normas que surgen del principio de la buena fe. En el otro grupo incluiremos aquellas normas que sin establecer derechos o deberes, resultan claramente inspiradas en el principio y por tanto, siendo informadas por éste, requieren su intervención al tiempo de desentrañar su sentido”101.

Si bien coincidimos con esta autora en cuanto a que este dos grupos de normas son los que con mayor ocurrencia se le presentarán al intérprete y lo obligarán de manera directa a desentrañar el significado y contenido que la buena fe juega en una norma o situación determinada, asimismo estimamos que también cabe interpretar según la buena fe toda norma o situación, aún de manera indirecta, pues como vimos, la buena fe actúa como un principio fundante de todo el ordenamiento jurídico, sólo que en algunos casos se nos presentará de manera más patente y directa que en otros.

En resumen, todo el ordenamiento jurídico deberá ser interpretado a la luz de la buena fe, “lo que significa que toda aplicación de una norma que conduzca a un resultado deshonesto debe ser rechazada”102.

Terminaremos este apartado citando a Fueyo, quien de forma reiterada se refirió a la función hermenéutica de la buena fe, señalando: “Los valores de corrección, honestidad, lealtad y justicia que orienta e impulsa el principio general de la buena fe, permiten al juez, con flexibilidad, creatividad y sano espíritu, la fijación del genuino sentido que ha de darse a la norma positiva en definitiva”103. El mismo autor en su libro “Interpretación y Juez” señala: “El juez aplicará el principio general de la buena fe, hasta alcanzar a integrar la norma positiva de que dispone, o bien creará razonablemente la norma, aun “contra legem” en los casos extremos que el método respectivo admite, aunque sin alzarse con la ley de manera ruda, torpe y arbitraria, porque eso no es ni ha sido jamás creación Judicial de Derecho”.104

4.2. FUNCIONES PARTICULARES DE LA BUENA FE

Tal como advertimos más arriba, la buena fe, además de cumplir con las funciones comunes o generales a todo principio jurídico, también opera en el ordenamiento jurídico de múltiples formas. En este apartado tan sólo presentaremos aquellas que nos parecen de mayor interés e importancia desde la perspectiva del derecho civil105, sin perjuicio que más adelante analizaremos las funciones que la buena fe tiene en el ámbito propiamente contractual.

4.2.1. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos

Una primera función de la buena fe en el derecho privado dice relación con el límite que constituye al ejercicio abusivo de derechos subjetivos, materia más conocida como “abuso del derecho”, la cual ha sido tratada extensamente por la doctrina y acogida por la jurisprudencia en prácticamente todas las ramas del Derecho. Sin duda alguna, la teoría del abuso del derecho es un tema que sobrepasa con creces los objetivos de nuestro trabajo; sin embargo, resulta importante referirse a lo menos sintéticamente al tema, pues si bien sobre el mismo existen diversas posturas, todas ellas, de una forma u otra, encuentran el sustento último de esta institución en el principio de la buena fe.

Para iniciar la materia, comencemos por indicar que la doctrina tradicional suele sostener que un derecho subjetivo es una potestad otorgada por el Derecho Objetivo a un determinado sujeto, para realizar una determinada actuación en el ámbito jurídico. Al respecto, en un principio, los autores de carácter más individualista, destacando entre ellos Planiol, sostuvieron que el contenido del derecho era él único límite del mismo, pues de lo contrario se caería en una situación que atentaría a toda lógica, pues no puede ejercerse a la vez un derecho que sea contrario a derecho, pues nada puede ser y no ser a la vez y en el mismo sentido (principio de la no contradicción)106. Como es claro, para estos autores no sería posible, desde un punto de vista lógico, hablar de “abuso del derecho”.

Sin embargo, con posterioridad Josserand, contradiciendo la tesis de Planiol, introduce la teoría del abuso del derecho, postulando que se abusaba de un derecho subjetivo cuando era ejercido contrariando su función social y económica; en otras palabras, el ejercicio abusivo tiene lugar cuando un derecho subjetivo se ejerce en desacuerdo con el derecho objetivo, agregando que para determinar si existe un abuso será necesario indagar en los motivos que han inducido a obrar al titular o el fin que se ha propuesto alcanzar. Por su parte, otros autores, como Ripert y Mazead –seguidos en nuestro medio por Alessandri–, entienden que el abuso del derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese derecho, lo que por ende da lugar a responsabilidad civil.

Sin perjuicio de las múltiples opiniones y posturas que existen sobre la materia, muy buena parte de los autores estima que existirá abuso del derecho, y por lo tanto se limitará el ejercicio del mismo, cuando este sea ejercido de manera desleal, esto es, contrariando a la buena fe y a las buenas costumbres. Así, Ferreira Rubio señala que “la buena fe indica un límite, es decir algo que no debe sobrepasarse, sin provocar consecuencias negativas. Ese margen está representado por el respeto a los demás, por el cumplimiento de las normas que impone la buena fe”107. Por su parte, Diez-Picazo señala que “el ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico […] Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la buena fe el acto es inadmisible y se torna antijurídico”108. En nuestro medio, Barros afirma que “la buena fe expresa en el derecho aquel núcleo de sentido que subyace a las normas atributivas de derechos, que se muestra en los límites que la norma no expresa, pero da por supuesto”109.