Читать книгу El control en la ejecución de los contratos públicos - Daniel Ortiz Espejo - Страница 4

La contratación pública es una de las facetas de la actividad administrativa que más influye en el desarrollo económico de los Estados. La función de aprovisionamiento no sólo es relevante en los aspectos cuantitativos1, sino también en los aspectos cualitativos, dado que la contratación se ha transformado en una actividad estratégica y fundamental para apoyar y desarrollar políticas sociales, medioambientales y económicas en los diferentes países.

Este rol tan importante tanto cuantitativo como cualitativo, obliga a los poderes públicos a establecer los incentivos y controles necesarios para que el gasto sea hecho de forma eficiente. Es necesario un cuidado seguimiento de la ejecución del contrato que asegure el cumplimiento por parte del contratista de todas y cada una de las obligaciones que se derivan de su oferta y la aplicación de las medidas coercitivas que el marco jurídico permita en el caso de que no cumplan debidamente, tal y como recuerda MOREO MARROIG2, “de nada sirve que el licitador ofrezca mejoras o la incorporación de cláusula sociales y medioambientales o de condiciones especiales de ejecución si su cumplimiento se deja a la voluntad de la empresa adjudicataria por falta de control de los órganos de control”.

Durante la existencia del contrato administrativo es posible distinguir con claridad dos fases, en la primera de ellas la Administración prepara, aprueba el expediente, y selecciona a un empresario al que le adjudica el contrato, que es formalizado inmediatamente. En una segunda fase se han de cumplir las obligaciones que los pliegos y el contrato asignaban a cada una de las partes: resumidamente, el contratista ha de realizar la obra, el servicio, el suministro, gestionar el servicio público o la concesión, o aquella prestación en que consistiera el contrato en los términos estipulados en éste; y la Administración deberá abonar el precio del contrato en esos mismos términos. A esta fase se le denomina ejecución del contrato3, o cumplimiento de este4.

Hasta este momento, la preparación y adjudicación de los contratos ha ocupado la mayor parte del tiempo al legislador, a las instituciones y a la propia doctrina científica. Sobre la buena ejecución de los contratos depende en gran medida el cumplimiento de las necesidades y objetivos a satisfacer por el contrato, cabe señalar lo que acertadamente recuerda MOREO MARROIG5, y es que “los informes del Tribunal de Cuentas Europeo, del Tribunal de Cuentas de España y del resto de los OCEX, ponen de manifiesto de manera recurrente las principales incidencias detectadas en el procedimiento relativas a la ejecución, el cumplimiento y la terminación de los contratos. En su informe anual sobre el presupuesto de la UE relativo al año 2013 (DOUE DE 12/11/2014), el Tribunal subrayó que la gestión del gasto de la UE no es aun suficientemente satisfactoria en términos generales ni en la Unión ni en los Estados miembros. Según los auditores, en todo el período 2007-2013 se concedió prioridad a gastar los fondos disponibles “se usan o se pierden”, y no a conseguir buenos resultados”.

Una ejecución incorrecta, una verificación y control parcial o deficiente pone en cuestión principios y objetivos como el gasto eficiente, la transparencia, la integridad, la igualdad de trato y la buena administración6, entre otros.

De tal forma que es necesario que los entes del sector público prevean, mejoren e implementen mecanismos de control y verificación7. Cabe recordar en este sentido el artículo 28.2 de la LCSP relativo a la eficiencia, cuando señala que “las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública”.

El control y seguimiento en la ejecución de la oferta reconocida como la oferta más favorable para la Administración debe de tener la misma importancia que el respeto a la legalidad en el proceso de licitación, tan importante es que se respeten los principios de la contratación pública en la elección del contratista como que, éste cumpla con lo comprometido y que la Administración pague por lo que realmente contrató, en definitiva, la ejecución de los contratos públicos es una fase clave en el proceso de contratación pues con ella se logra la satisfacción de las necesidades que justificó la existencia del contrato, sin embargo, no existe la cultura del control de la ejecución del contrato, o al menos no en la medida necesaria8.

Tal y como ya se ha señalado, una ejecución incorrecta, una verificación y control parcial o deficiente sin duda afectan a los principios y objetivos como el gasto eficiente, la transparencia, la integridad o la igualdad de trato entre otros, BAENA DEL ALCAZAR9, señala que “la administración pública actual –sustentada en la nueva gestión pública– debe de realizar el mismo tipo de gestión exigido a las empresas privadas, y tratar a los ciudadano como clientes”, es decir señala OCHSENIUS ROBINSON10, la Administración “debe primeramente escuchar, mediar, controlar y retroalimentarse de información, para seguidamente saber cómo mejorar y avanzar. De lo contrario se continuará obteniendo los mismos resultados de siempre”.

En consecuencia, resulta necesario profundizar en las herramientas e instrumentos que otorga la actual legislación de contratos públicos, así como analizar y poner de manifiesto metodologías, disciplinas y avances tecnológicos que pueden ser útiles en el control sobre la ejecución de los contratos públicos.

Para ello, en la presente obra, nos ocupamos en el primer capítulo del control del gasto público con relación a la ejecución de los contratos públicos, en el que se abordará los principios básicos del gasto público, así como los principios como la transparencia, eficacia, eficiencia, la integridad y la buena administración, sin duda todos ellos predicables de la Contratación Pública.

En relación con el gasto público y a su control, es importante conocer, aunque sea de forma somera, los tipos de control del gasto público, por lo que se expondrá el marco normativo, sus competencias, y por último como corolario se intentan esbozar de forma genérica algunos retos que tiene la contratación pública con relación a la mejora del control y ejecución de los contratos públicos.

La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, ofrece herramientas suficientes para el control de la ejecución de los contratos, de tal forma que en el capítulo segundo, se desarrolla el régimen jurídico sobre el cumplimiento y extinción de los contratos, de tal forma que se explicará los efectos del contratos, las prerrogativas de las Administraciones Públicas, las distintas circunstancias que se derivan en la ejecución del contrato, la modificación, la extinción y el pago.

Igualmente, la Ley, recoge una serie de mecanismos que sin duda debe se coadyuvar a la mejora del control y supervisión en la ejecución de los contratos, a ello dedicamos en el capítulo tercero, en el que se estudia los mecanismos de control. En el primer apartado relativo a las herramientas específicas y genéricas que sin duda coadyuvan al control.

Igualmente, en el citado capítulo, se aborda los principales actores responsables del control de los contratos públicos, responsables endógenos y exógenos. Del mismo modo se abordan las distintas fases del contrato y la responsabilidad de las Administraciones públicas, sus autoridades y el personal a su servicio.

Los sistemas de control actuales en esta materia se han mantenido mayormente en la medición y observancia de la legalidad. En la gestión de la contratación pública no basta con que se respete el principio de legalidad, sino que también es necesario que se logre la eficiencia11. Para ello, y siguiendo a SANMARTÍN MORA12, “la visión de la contratación desde un enfoque estrictamente jurídico está ampliamente superada (…) la gestión de la contratación pública tiene que enfrentarse a nuevos retos que van más allá de aplicar correctamente los procedimientos de adjudicación en una labor meramente administrativa (…)”, de tal forma que abogamos en línea con lo que ha señalado la doctrina, entre otros ARRIBAS REYES13, por un enfoque multidisciplinar, por lo que en línea con lo que señala el autor, “España debe abordar los problema públicos con un enfoque multidisciplinar. Las soluciones jurídicas a los problemas públicos son insuficientes”.

La figura del Project Management y las Auditorías de Gestión son una herramienta sin duda muy interesante de la que nos ocuparemos en el capítulo cuarto y quinto, su utilización y metodología resultan sumamente relevantes para la mejora en el control de la ejecución de los contratos, en especial en los contratos de obras, contratos de servicios, y concesiones de servicios y de obras, poniendo de manifiesto la importancia de la colaboración públicaprivada, y particularmente en el ámbito sanitario.

La auditoría económica y financiera plantea desde hace algunos años escenarios de colaboración y de trabajo mutuo en el seno de la Administración Pública, no en vano la figura del auditor en algunos campos de la actividad administrativa (justificación de subvenciones, proyectos cofinanciados, etc.) se está convirtiendo en un colaborador y en un auxilio del control interno y externos de los fondos públicos, para ello, en el capítulo sexto, analizaremos el ámbito de actuación de la Auditoría Económica, los escenarios de colaboración y algunas propuestas que podrían ser implementadas y que sin duda servirían para la mejora por parte del sector público del control en la ejecución de los contratos.

No cabe duda, que las nuevas tecnologías y la innovación, aportan instrumentos y herramientas, muchas de ellas, todavía por explorar, que, sin duda, deben de ayudar a la mejora de este control en la ejecución del contrato. En el capítulo séptimo se analizan las extraordinarias posibilidades que se ofrecen en la actualidad y las que se puede vislumbrar en un futuro muy cercano, con la implementación de herramientas basadas en la inteligencia artificial, big data y en una adecuada gestión de la innovación en el sector público.

Sin perjuicio, de que a lo largo de la obra y del desarrollo de los anteriores capítulos, se irán trufando, propuestas e ideas de mejora, que pueden irse implementando, en el capítulo octavo, se incorporará un estudio sobre aquellos, aspectos y/o instrumentos relevantes que potencian el control en materia de contratos públicos, entre otros, la profesionalización del funcionario de contratación pública, sistemas de datos e información oportunos, planificación de las adquisiciones y sus ventajas, herramientas de control y/o evaluación efectiva, la gestión y mejora del proceso de contratación, la gestión de la calidad y la utilización de herramientas básicas y de gestión aplicadas al control de la ejecución de los contratos.

De tal modo, pretendemos, facilitar y compartir con el lector, reflexiones y propuestas que sirvan para mejorar los aspectos relativos al control en la ejecución de los contratos públicos. España, así lo ponen de manifiesto organismos nacionales e internacionales tiene margen de mejora en lo que, a la eficacia y eficiencia en el gasto público se refiere, y debe revisar el modelo de gestión y el control en la ejecución de los contratos públicos y pasar de la legalidad a la eficacia y eficiencia. No en vano, el principio y derecho a una buena administración garantizará una contratación pública de calidad, sostenible, eficiente, justa y garantista.

1. Tal y como señala el Informe anual de actuaciones 2020 de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCOM), las principales cifras de la contratación pública en el 2019 ascienden a 129.594 licitaciones del Sector Público y 72.526,27 millones de euros. https://www.hacienda.gob.es/RSC/OIReScon/informe-anual-actuaciones/informe-anual-actuaciones-2020.pdf.

2. MORENO MARROIG, T.: “El control de la ejecución del contrato: una asignatura pendiente” Observatorio de los Contratos Públicos 2016, Coord. José María Gimeno Feliú. ISBN 978-84-9177-174-6.

3. Téngase en cuenta que la Directiva de 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, contempló por primera vez, un capítulo, concretamente el capítulo IV a la ejecución del contrato.

4. PALACÍN SÁENZ, B.: “la supervisión de la ejecución de los contratos. en especial de las cláusulas sociales y ambientales. ¿potencia sin control?, Gabilex, N.° 7, septiembre 2016, el autor pone el acento en la ausencia de controles efectivos y exhaustivos en el cumplimiento de los contratos, y de la escasez en material doctrinal y jurisprudencial acerca de la ejecución de los contratos.

5. MOREO MARROIG, T., “La ejecución del contrato tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017” Revista Española de Control Externo Vol. XX m.° 60 (septiembre 2018) págs. 219-258.

6. Consagrado en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sobre el papel de la buena administración en la ejecución del contrato, vid. Rodríguez-Arana Muñoz, J.: “La buena Administración en la contratación pública: mención especial a la fase de ejecución del contrato, Gabilex N.° Extraordinario, marzo, 2019.

7. Sirva como ejemplo, la transcripción de algunas de las recomendaciones del Informe N.°1022 del Tribunal de Cuentas, informe de fiscalización de las incidencias producidas durante el año 2012 en la ejecución de los contratos celebrados por las entidades locales de las comunidades autónomas sin órgano de control externo propio, (publicado 30/01/2014) “4. Los ayuntamientos deberían adoptar las medidas oportunas conducentes al establecimiento de un mayor control en la ejecución de los contratos para garantizar el cumplimiento de los plazos contractuales, requiriendo a los contratistas que se ajusten a los mismos, detectando con celeridad las desviaciones que se produzcan, utilizando los mecanismos previstos en la normativa y/o en los pliegos cuando las causas motivadoras de los retrasos les fuesen imputables y evitando la caducidad de los procedimientos para la exigencia de responsabilidades derivadas de dichos incumplimientos” 5. Las entidades locales habrían de tramitar con mayor rigor y celeridad los expedientes de imposición de penalidades y la reclamación de daños y perjuicios a los contratistas por demoras, así como por cualquier otro incumplimiento contractual, adoptando todas las medidas precisas para lograr su plena efectividad y evitar la prescripción de derechos.” https://www.tcu.es/repositorio/ff52cabe-2849-4e61-8cb4-4d2f53996894/I1022.pdf (consultado en web Tribunal de Cuentas el día 14/03/2020).

8. El informe n.° 1.178, de 27 de octubre de 2016, del Tribunal de Cuentas de fiscalización de la contratación de las entidades locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control externo propio, período 2013-14, advierte que, “los órganos de contratación deberían llevar a cabo un seguimiento cercano de la ejecución de los contratos para asegurar que esa se ajusta a las necesidades que la motivaron que debería requerirse por la entidades locales una mayor diligencia en la vigilancia y control de la ejecución de los contratos, para que estos se cumplan con las condiciones y en los plazos establecidos. Para ello, resultaría conveniente detallar suficientemente en los pliegos el modo en que se ha de llevar dicha supervisión, pudiendo nombrar un responsable del contrato. Asimismo, deberán detectarse y resolverse con celeridad e inmediatez, los expedientes de imposición de penalidades y la reclamación de daños y perjuicios a los contratistas por demoras o por cualquier otro incumplimiento contractual que les fuese imputable”.

9. BAENA DEL ALCÁZAR M.: Manual de Ciencia de la Administración”. Editorial síntesis.

10. OCHSENIUS ROBINSON, I. A.: Mecanismos de control interno que complementan y fortalecen el control jurídico de la contratación pública española. Tesis Doctoral. Universidad de Zaragoza. Dir. José María Gimeno Feliú, pág. 62.

11. GIMENO FELIÚ, J. M. “Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España”.

Observatorio Contratación Pública, (2015), pág. 6.

12. SANMARTÍN MORA, M.ª A., “El reto pendiente. Hacia la profesionalización de los gestores de la contratación pública”. Opinión en Observatorio de Contratación Pública, septiembre.

13. ARRIBAS REYES, E.: “Los pactos de integridad como herramienta para la prevención de la corrupción y el fomento de la integridad, la eficacia, la eficiencia y la competitividad a través de la transparencia de los procesos de contratación pública a nivel local” en Campos Acuña Concepción “La nueva contratación pública en el ámbito local”. Claves para una contratación electrónica y transparente. El Consultor de los Ayuntamientos 2018, pág. 261.