Читать книгу Behavioral Compliance: reforzando el Compliance a través de la Ética Conductual - Daniel Tejada Plana - Страница 4

La eclosión en nuestro Derecho Penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2010 y su posterior consolidación en 2015 ha llevado a la doctrina penal a tener que ocuparse de conceptos hasta entonces desconocidos y más propios de otras disciplinas sociales. La llegada del compliance penal también ha contribuido al uso de nociones que, si bien en un primer momento sonaban como extraños anglicismos (risk based approach, compliance program, corporate culture, tone at the top, etc.), a día de hoy parece difícil desligarlos de cualquier discurso que verse sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica española.

La presente monografía tiene como objetivo ayudar en la incorporación al diccionario jurídico-compliance-penal un nuevo concepto (al mismo tiempo que normalizar y fomentar su uso): el de la ética conductual (traducido del inglés, behavioral ethics).

A buen seguro que, de entrada, resulta extraño enfrentarse con este binomio. Quizás también costará en un primer momento y en una aproximación rápida encontrar a esta pareja una percha dentro del nuevo (aunque cada vez menos) armario del compliance penal (¿ética?, ¿conductual?). Sírvase el lector de esta breve introducción para encontrar una somera explicación al respecto.

Como comenzaremos exponiendo, la cultura de cumplimiento –compliance– o de respeto a la legalidad por parte de los nuevos sujetos pasivos del Derecho penal ha cobrado una gran (aunque debatida) importancia. No somos ajenos al hecho de la dificultad que comporta definir el concepto de “cultura” y los distintos enfoques y debates sobre el particular. Como ya señaló en 1938 el sociólogo Robert Bierstedt, pocas palabras aparecen más frecuentemente en la literatura de la ciencia social contemporánea que “cultura”1. No solo surge frecuentemente –continuaba señalando–, sino que lo hace con tal multitud de significados que una única definición del término deviene prácticamente imposible2.

Siendo conscientes de esta realidad, y puesto que las palabras diseñadas y dirigidas para su uso en contextos técnicos no deben separarse del universo discursivo del que son parte3, una solución fácil –pero no por ello inadecuada– es acudir a la definición de cultura (de cumplimiento) que nos brindan los estándares internacionales de compliance. En este sentido, la ISO 19600 y la UNE 19601 (y la próxima ISO 37301) definen cultura / cultura de compliance como los “valores, ética y creencias que existen en una organización y que interactúan con las estructuras y sistemas de control de la organización para producir normas de comportamiento”4. De un modo similar, el borrador de principios de compliance, gestión del riesgo y enforcement del American Law Institute define cultura organizativa como las normas, asunciones, perspectivas y creencias que guían y gobiernan el comportamiento dentro de una organización5.

Una forma muy simplificada en la que podemos acercarnos a comprender la cultura en una empresa es entender cómo se hacen las cosas (the way we do things around here) y por qué se hacen así6. La cultura se crea con el paso del tiempo dentro de las organizaciones7 y, naturalmente, y a los efectos que aquí se tratan, puede ser buena (cultura de respeto o de fidelidad al Derecho) o mala (cultura de incumplimiento o de infidelidad al Derecho). La actuación, el comportamiento, las actitudes y creencias de los distintos miembros que componen la organización acabarán configurando, en un espacio mayor o menor de tiempo, esta cultura. Son varios los elementos de un sistema de compliance los que se erigen como elementos cardinales para la construcción de una buena cultura de compliance: el tone at the top / from the top, la formación, los procesos de disciplina, las líneas de whistleblowing…

Muchos de estos aspectos se enfatizaron tras los grandes escándalos corporativos de finales del siglo XX y comienzos del XXI (Parmalat, Enron, WorldCom, Siemens, Odebrecht, Volkswagen, Wells Fargo, la manipulación del LIBOR, Airbus…). No obstante, el foco en tratar de mejorar los sistemas de compliance se ha centrado su atención en los procesos voluntarios conscientes que provocaron –o, cuando menos, coadyuvaron– a dichos escándalos. Y esto, como se ha venido indicando desde la psicología, puede ser insuficiente. Como señalan Bazerman y Banaji, las medidas centradas en las actuaciones voluntarias ignoran que la gran mayoría de los comportamientos poco éticos (unethical behaviors) ocurren extramuros de la consciencia de quien los realiza8.

Y es aquí donde la ética conductual puede aportar su granito de arena a mejorar los sistemas de compliance y, dentro de este universo, la cultura de compliance. El principal argumento de la ética conductual es que, en un gran número de casos, las personas no llevamos a cabo ningún razonamiento moral deliberado y reflexivo antes de decidir cumplir o no con la ley9. Por ello, como indican De Cremer y Vandekerckhove, si nos queremos tomar en serio el diseño de intervenciones más efectivas a la hora de prevenir el surgimiento de comportamientos poco éticos, necesitamos aumentar nuestra comprensión acerca de por qué y cómo las aproximaciones racionales a la ética fallan y por qué existe un elemento de irracionalidad en nuestro proceso de toma de decisiones éticas10.

Kaptein defiende que para todos aquellos que trabajemos en organizaciones o para cualquiera que dependa de ellas, es esencial entender qué explica el buen y el mal comportamiento de aquellos que trabajan en ellas. De este modo, sostiene, estaremos en una mejor posición para juzgar, predecir e influenciar nuestro propio comportamiento y el de otros11. Para esta tarea, como señala Feldman, podemos acudir a las enseñanzas de la ética conductual, que han revolucionado completamente el mundo de los negocios y la gestión empresarial, pero que todavía no gozan de excesivo predicamento en el ámbito de la teoría legal, especialmente en el campo de la aplicación de la ley y el compliance12.

La toma en consideración de la cultura corporativa o de las fallas o sesgos éticos a los efectos de evaluar la seriedad de un programa de compliance no es algo puramente teórico sin implicaciones en la realidad de las empresas13. Dos ejemplos de dos importantes reguladores financieros lo demuestran.

En enero de 2016, la Autoridad Regulatoria de la Industria Financiera estadounidense (Financial Industry Regulatory Authority –conocida como FINRA, por sus siglas en inglés) publicó un documento en el que establecía como una de sus prioridades de atención a efectos regulatorios la cultura y la ética14. Así, el regulador estadounidense revisaría el modo en que las empresas establecen, comunican e implementan valores culturales y si estos guían el modo de hacer negocios15. Por su parte, en el mes de diciembre de 2016, la Financial Conduct Authority (autoridad regulatoria financiera del Reino Unido) publicó un documento sobre comportamiento y compliance en las organizaciones16 en donde se advertía de la relevancia de las concepciones morales del comportamiento y del contexto social en el que se toman las decisiones a la hora de influir en el comportamiento relativo al compliance. Siguiendo la influencia de los postulados de la ética conductual, la Financial Conduct Authority señalaba que las acciones de las personas están constreñidas por el deseo de verse a sí mismas como personas virtuosas y morales, y abogaba por reducir los incumplimientos legales aumentando el rol de la moral en el proceso de toma de decisiones.

Es importante señalar que estos dos ejemplos se enmarcan dentro de lo que podía considerarse un cambio de paradigma liderado por determinadas ciencias sociales. El avance de las psicología, la economía y la ética conductual en los últimos años a lo largo y ancho de todo el mundo está siendo más que notable, atrayendo la atención de numerosas instituciones con un poder en el ámbito de las políticas públicas elevadísimo (Banco Mundial, OCDE, Comisión Europea), así como de reguladores más específicos (Comisión de la Bolsa de Valores de Ontario y la ya referida Financial Conduct Authority). De hecho, en un informe de 2014 del Economic & Social Research Council17 se destacaba como en 136 países se había observado el impacto de las ciencias conductuales en políticas públicas y que en 51 de ellos se habían desarrollado iniciativas influidas por estas ciencias.

Por último, nos gustaría hacer dos consideraciones adicionales más.

En primer lugar, es reseñable destacar la discusión que el lector encontrará en estas páginas hace referencia a fallos éticos comunes, ordinarios, que nos afectan a todos. No es cuestión de unas pocas “manzanas podridas”18.

En segundo lugar, es cierto que a lo largo de la monografía se hablará mucho de ética y de comportamientos poco éticos, por lo que cabría achacarnos el traer al ámbito penal y, en particular, del compliance penal, una discusión más propia de otros ámbitos. Como se verá, nada más lejos de la realidad. Y ello no solo porque no cabe duda de que cada vez la ética cobra una importancia mayor en el desarrollo del día a día empresarial19 y que numerosos organismos nacionales20 e internacionales21 ponen el foco de un modo cada vez más intenso el ella, sino porque el efecto “pendiente resbaladiza” (slippery slope) hace que sea muy sencillo dar el paso del comportamiento poco ético al ilegal22. Y ello sin dejar de atender a la importancia que otorga la Fiscalía General del Estado a la cultura ética en su Circular 1/2016.

En España la disciplina de compliance, sobre todo la de compliance penal, lleva mucho tiempo de retraso respecto de otros países donde llevan construyendo un cuerpo normativo y doctrinal muy potente desde, por lo menos, principios de la década de los 90. Creemos que es necesaria, por tanto, una humilde y limitada aportación para tratar unir las disciplinas sociales que se dedican a estudiar el comportamiento humano y utilizar los caminos descriptivos que nos ofrecen para poner otro bloque más que contribuya a mejorar la disciplina del compliance en España.

Así pues, tras realizar una serie de consideraciones sobre el punto de partida de la discusión –la cultura de compliance– y sobre qué es la ética conductual, nos adentraremos en ofrecer un nexo de unión entre ambas disciplinas, compliance y behavioral ethics, que permita servir como punto de apoyo para la mejora de la cultura de compliance dentro de las organizaciones.

1. En un reciente artículo, Chesterfield, Gillespie y Reader refieren más de 176 definiciones de cultura (vid https://www.fca.org.uk/insight/measuring-culture-can-it-be-done). Ya en 1952, A.L. Kroeber y Clyde Kluckhon recogieron más de 160 definiciones del término (Culture. A Critical Review of Concepts and Definitions, Vintage Books, 1952, pp. 77-142).

2. Robert Bierstedt: “The Meanings of Culture”, en Philosophy of Science, Vol. 5, No. 2, 1938, p. 204.

3. Id, p. 204.

4. ISO 19600:2014, apartado 3.19; UNE 19601:2017, apartado 3.8.

5. The American Law Institute: Principles of the Law. Compliance and Enforcement for Organizations, Tentative Draft No. 1 (April 4, 2019), § 1.01. (oo).

6. Vid https://www.leadershipandchangemagazine.com/edgar-schein-on-culture/.

7. Edgar Schein, uno de los académicos más importantes en la materia, propone una definición de cultura dinámica, entendida como el conjunto de conocimientos acumulados de un grupo a medida que soluciona sus problemas de adaptación externa e integración interna, que ha funcionado lo suficientemente bien como para ser considerada válida y, por tanto, para ser enseñada a los nuevos miembros como la forma correcta de percibir, pensar, sentir y comportarse en relación con dichos problemas (Organizational Culture and Leadership, 5.ª edición, Wiley, 2017, p. 21).

8. Max H. Bazerman y Mahzarin R. Banaji: “The Social Psychology of Ordinary Ethical Failures”, en Social Justice Research, Vol. 117, No. 2, 2004, p. 111. Vid también David De Cremer y Celia Moore: “Toward a Better Understanding of Behavioral Ethics in the Workplace”, en Annual Review of Organizational Psychology and Organizational Behavior, Vol. 7, 2020, pp. 371-372.

9. Yuval Feldman: The Law of Good People. Challenging States’ Ability to Regulate Human Behavior, Cambridge University Press, 2019, p. 20.

10. David De Cremer y Win Vandekerckhove: “Managing unethical behavior in organizations: The need for a behavioral business ethics approach”, en Journal of Management and Organization, 23:3, 2017., p. 441.

11. Muel Kaptein: Why good people sometimes do bad things: 52 reflections on ethics at work, p. 7.

12. Yuval Feldman: The Law of Good People. Challenging States’ Ability to Regulate Human Behavior, Cambridge University Press, 2019, p. 1.

13. Cabe destacar que el Comité de Responsabilidad Profesional de la Sección de Derecho de los Negocios de la American Bar Association cuenta con un subcomité de Behavioral Ethics (https://www.americanbar.org/groups/business_law/committees/profresp/subcommittees/).

14. FINRA 2016 Regulatory and Examination Priorities Letter (accesible online en https://www.finra.org/sites/default/files/2016-regulatory-and-examination-priorities-letter.pdf).

15. FINRA Targeted Examination Letter on Establishing, Communicating and Implementing Cultural Values, February 2016 (accesible online en https://www.finra.org/rules-guidance/guidance/targeted-exam-letter/establishing-communicating-and-implementing-cultural-values).

16. FCA Occasional Paper No. 24: Behaviour and compliance in organisations (disponible online en https://www.fca.org.uk/publications/occasional-papers/no-24-behaviour-compliance-organisations).

17. Mark Whitehead, Rhys Jones, Rachel Howell, Rachel Lilley y Jessica Pykett: Nudging All Over the World: Assessing the global impact of the behavioural sciences on public policy, 2014.

18. Así, Max H. Bazerman y Mahzarin R. Banaji: “The Social Psychology of Ordinary Ethical Failures”, en Social Justice Research, Vol. 117, No. 2, 2004, p. 111; Benjamin van Rooij y Adam Fine “Toxic Corporate Culture: Assessing Organizational Processes of Deviancy” en Administrative Sciences, Vol. 8, Issue 3, 2019, pp. 1-38. Vid también el trabajo de Muel Kaptein: Why good people sometimes do bad things: 52 reflections on ethics at work y los entretenidísimos libros de Dan Ariely Predictably irrational. The hidden forces that shape our decisions, HarperCollins, 2010 y The (Honest) Truth About Dishonesty. How We Lie To Everyone – Especially Ourselves, HarperCollins, 2012.

19. Ya hace más de 15 años Linda K. Treviño, Gary R. Weaver y Scott J. Reynolds afirmaron que la importancia del comportamiento ético para una organización nunca había sido tan aparente (Behavioral Ethics in Organizations: A Review”, en Journal of Management, Vol. 32, n.º 6, 2006, p. 951). Vid también José Luis Pérez Triviño: “Compliance y cultura ética”, en LA LEY compliance penal, N.º 2, Tercer trimestre de 2020, pp. 2-6 (formato electrónico).

20. En este sentido no podemos dejar de citar el comunicado de la CNMV a raíz de los casos de presuntas prácticas irregulares conocidos en los últimos meses que han afectado a algunas sociedades cotizadas, de 25 de noviembre de 2019 (https://www.cnmv.es/portal/verDoc.axd?t=%7B7cc030c3-5641-4354-8bfd-045d36e3f33b%7D). Del mismo modo, la Recomendación 54 del Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (revisado en junio 2020) establece como una de las funciones mínimas que ha de llevar a cabo el Consejo de Administración o alguna de sus comisiones delegadas “la supervisión del cumplimiento de las reglas de gobierno corporativo y de los códigos internos de conducta de la empresa, velando asimismo por que la cultura corporativa esté alineada con su propósito y valores” (https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/CodigoGov/CBG_2020.pdf).

21. Las Directrices del Grupo del Banco Mundial para el cumplimiento de la integridad señalan que “se debe generar y preservar una cultura institucional inclusiva que aliente el comportamiento ético y el compromiso con la observancia de la ley, en la que no se toleren las conductas indebidas” (http://pubdocs.worldbank.org/en/285481536766316934/WBG-Integrity-Compliance-Guidelines-ES.pdf). Por su parte, el Chief Ethics Officer del Banco Mundial, el español Jorge Dajani, en el Informe Anual 2019 sobre Ética y Conducta Empresarial, sostenía que la intensificación de la prevención en materia de ética incluye el asesoramiento oportuno, la sensibilización, la capacitación, la vigilancia de las tendencias y la aplicación del cambio de la cultura institucional, todas ellas cuestiones íntimamente relacionadas con los requisitos que ha de cumplir, de conformidad con el artículo 31.bis.5 del Código Penal español, un programa de compliance (el Informe Anual está disponible online en http://pubdocs.worldbank.org/en/496191573656292441/EBCFY19-Annual-Report-FINAL-for-distribution.pdf).

22. Vid Donald C. Langevoort, quien señala que el deslizamiento ético opera frecuentemente como precursor de lo que acaba siendo un incumplimiento legal (“Chasing the Greased Pig down Wall Street: A Gatekeeper’s Guide to the Psychology, Culture, and Ethics of Financial Risk Taking”, en Cornell Law Review, Vol. 96, Issue 5, 2011, p. 1214).