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La introducción de la obligación de la inversión forzosa del 1 % se efectuó en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, que constituye el pilar fundamental en este documento, incluyendo el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente¹, mediante el cual se “adicionan” tres parágrafos, dos de ellos regulando la inversión forzosa, y finalmente incorporando a este marco jurídico lo dispuesto por el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.

En primer lugar, tenemos el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, ubicado bajo el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en los siguientes términos:

ARTICULO 43. Tasas por utilización de aguas […].

PARÁGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.

Para determinar el alcance jurídico de la inversión forzosa del 1 % del parágrafo en el artículo 43 del título VII de la Ley 99 de 1993, debe comprenderse la técnica legislativa de formación y promulgación de leyes, indicando que estas pueden dividirse en capítulos, títulos, artículos, inciso y parágrafos, exigiendo en todo caso respetar el principio de unidad de materia (Corte Constitucional, sentencia C-147 de 2015)².

La unidad del título, artículo y parágrafo, en técnica legislativa sobre división estructural de la ley, según Miguel López (2002), expresa que el capítulo y el título se dan cuando se requiere dividir la ley en partes claramente diferenciadas, porque es extensa y la materia regulada es muy general, siendo necesario para ello indicar el nombre del contenido de cada capítulo y título; el artículo constituye la división elemental y fundamental, condensada en una sola o varias frases repartidas en varios párrafos, incisos o apartados, debiendo regular un solo tema o precepto que responda a una unidad temática; el parágrafo es la unidad funcional secundaria o parcial del artículo, no separado de este.

El Legislador colombiano utiliza esta técnica, por lo cual, la inversión forzosa del 1 % se ubicó en el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, artículo 43 “Tasas por utilización de agua”.

En este sentido, la inversión del 1 % se ubica dentro del título y artículo que establece los ingresos de las corporaciones autónomas regionales, constituyendo por dicha razón legal un ingreso adicional de estas que, distinto a las tasas y otras contribuciones, se debe ejecutar por el titular de la licencia ambiental, en la destinación específica de la norma, por cuanto la naturaleza jurídica de la inversión forzosa es precisamente el deber objetivo de cumplimiento para el cual se incorporó en el ordenamiento legal, no otro distinto.

Los citados parágrafo, artículo y título fueron respetado por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, promulgado por la Ley 1450 de 2011, en el cual se mantuvo la estructura jurídica de la ley en lo relacionado con las rentas de las corporaciones autónomas regionales, por cuanto a través del artículo 216 adicionó tres parágrafos, que para el caso de la inversión del 1 % en lo pertinente se transcribe:

ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. “Adiciónese” los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018.

PARÁGRAFO 1.º. Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia.

Con la anterior adición al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, a primera vista parece que existió una derogatoria orgánica³ del parágrafo único de este artículo; sin embargo, para el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, la lectura objetiva es “adicionar” el parágrafo 1.º relativo a la inversión forzosa del 1 %, estableciendo la destinación específica de las obras y acciones de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. De esta forma, el Legislador limitó el ámbito geográfico en que debe realizarse esta inversión, indicando expresamente que “deberá” ejecutarse según el instrumento de planificación ambiental POMCA o, en ausencia de este, en su formulación y adopción. Así expresamente lo indica el inciso final del parágrafo 2.º de dicho artículo:

ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. Adiciónese los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 […].

PARÁGRAFO 2.º. Los recursos provenientes del recaudo de las tasas por utilización de agua, se destinarán de la siguiente manera: […]

Los recursos provenientes de la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se destinarán a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan.

Existen otras modificaciones legales relativas sobre la inversión forzosa del 1 % al establecerse en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, aprobado por la Ley 1753 del 5 de junio de 2015, en el artículo 174, un criterio “facultativo” sobre la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando que la mencionada inversión se podrá ejecutar mediante esquemas de pago por servicios ambientales. No se hace mayor análisis de este punto, aunque sí se debe precisar que con base en esta norma y en el Decreto 870 de 2017, el Gobierno nacional centró mayormente la reglamentación recogida en los decretos 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017.

Por otro lado, continuando con las modificaciones legales de la inversión forzosa del 1 %, se encuentra la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, en la cual se estableció en el artículo 321, con efectos retroactivos, la actualización monetaria de la citada inversión desde el año 1993 cuando entró en vigencia la Ley 99. Sin embargo, su aplicación se limitó a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la ANLA, estableciendo unos porcentajes de incremento del valor base de liquidación forzosa de no menos del 1 %, e incurriendo en error de técnica legislativa al señalar que la actualización se refería al “parágrafo” del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, sin considerar que había sido adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con la inclusión de tres parágrafos. Esto demuestra la falta de cuidado, no observando la adición señalada (artículo 216) y especialmente lo indicado en el inciso final del parágrafo 2.º de la misma norma en lo relacionado con la destinación exclusiva de la inversión forzosa en los POMCA o en su formulación y adopción, lo cual se mantuvo en la Ley 1930 de 2018.

Con la expedición de los decretos reglamentarios 1900 de 2006, 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017 relacionados con la ejecución de la inversión forzosa del 1 %, se introdujo, sin competencia del Gobierno nacional, modificaciones a la línea de destinación y al ámbito geográfico de realización de acciones y obras, desconociendo el inciso final del parágrafo 2 del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, adicionado por el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011.

Para precisar el alcance en el ordenamiento legislativo de este tipo de reglamentaciones, como la efectuada para realizar la inversión forzosa del 1 %, se debe indicar que estas por ningún motivo pueden modificar, sustituir o derogar las leyes, toda vez que la facultad reglamentaria del presidente de la República otorgada por la Constitución Política para proferir decretos reglamentarios (artículo 189.11) es que solo puede buscar con ellos la debida aplicación de las leyes, desarrollando los principios y reglas fijados en estas, “estableciendo los detalles y pormenores que permiten la debida aplicación de la ley, sin que en ningún caso pueden modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance” (Consejo Estado, sentencia 50006 de 2014). A los ministerios les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, consistentes en dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, siendo su competencia derivada o de segundo grado frente a la potestad reglamentaria del presidente de la República, con criterio residual y subordinado, no principal de aquel frente a las leyes (Lesmes, 2019).

Es sobre los anteriores decretos reglamentarios que se hará un análisis jurídico más adelante, al considerar que este tipo de normas secundarias han modificado o sustituido la ley que estableció la inversión forzosa del 1 %.