Читать книгу Derecho de Aguas. Tomo IX - Eduardo Del Valle Mora - Страница 52

La primera lectura del parágrafo único del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 corresponde a la identificación de dos categorías de obligados que deben realizar la inversión forzosa: (1) todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, tiene el deber de destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la vigilancia, recuperación y preservación; y (2) los proyectos que tengan licencia ambiental y hagan uso del agua, el titular deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determine en la licencia ambiental del proyecto.

Se observa que la inversión forzosa aplica a dos categorías de usuarios distinguibles, relacionada a los obligados en calidad de sujetos pasivos y el destino de la inversión forzosa. En el primer grupo del parágrafo se listaron proyectos que no requieren licencia ambiental (artículos 50 y 52, Ley 99 de 1993), cuyos recursos se destinan para recuperar, preservar y “vigilar” la cuenca de la cual hizo uso, mientras que en el segundo grupo se indicaba que el obligado es el titular de la licencia ambiental y que el 1 % debía destinarse para recuperar, preservar y “conservar” la cuenca que determine la licencia ambiental.

Es sobre este segundo grupo de obligados con licencia ambiental que el Gobierno reglamentó a través del Decreto 1900 del 12 de junio de 2006, a los cuales se les exige la inversión forzosa, especificando el hecho generador, los costos a considerar para realizar la liquidación de la inversión que corresponde a la etapa de construcción y montaje, el mecanismo de aprobación y su destinación con especial referencia al POMCA, y en ausencia de este instrumento de planificación ambiental se debían considerar las nueve líneas de destinación.

Pero el artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, fue adicionado con la promulgación del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011 con tres parágrafos, que en técnica legislativa dicha “adición” es totalmente diferente a modificación, derogatoria o sustitución. Conforme a esto los proyectos, obras o actividades que se les exige licencia ambiental, con la adición del parágrafo 1 al artículo 43 se produjo la derogatoria orgánica parcial del segundo grupo que establecía el parágrafo único, por cuanto la nueva ley reguló un campo específico de ejecución y desarrollo de la inversión forzosa de los proyectos sujetos a licencia ambiental. No ocurre lo mismo para las demás actividades y proyectos que no requieren licencia ambiental, manteniéndose vigente la obligación de realizar la inversión forzosa del 1 %. Esto, sin embargo, se analizará en otro momento.

Regresando al parágrafo 1 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, este fue “adicionado” al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, estableciendo que los proyectos que requieran licencia ambiental e involucren en su ejecución (construcción o montaje) el uso de agua tomada de fuente natural tienen la obligación de destinar no menos del 1 % del total de costos del proyecto, como inversión forzosa en actividades de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que hizo uso.

De esta forma se identifica la calidad de sujeto pasivo y hecho generador de esta inversión forzosa de no menos del 1 % liquidable sobre el total de los costos del proyecto, obra o actividad que se destinarán en obras y acciones. Por error de técnica legislativa, el mismo parágrafo 1.º, en el inciso final, elimina la acción de “vigilancia” como una de las posibilidades para realizar la inversión forzosa del 1 %. Este parágrafo 1.º muestra que la inversión forzosa se deberá realizar en los términos indicados por las normas reglamentarias.

Sin embargo, toda duda sobre el destino de la inversión forzosa del 1 % fue aclarada con el inciso final del parágrafo 2 del artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, modificado por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, el cual señala expresamente que los recursos provenientes del parágrafo 1 del artículo 43 se destinarán de conformidad al POMCA o en la formulación y adopción del POMCA.

Con esta claridad del Legislador, no es posible que existan actividades, obras y acciones de destino y ejecución de la inversión forzosa del 1 % diferentes a lo dispuesto en la ley. Sin embargo, los decretos reglamentarios recientemente proferidos disponen un ámbito geográfico y una línea de destinación de la inversión forzosa del 1 %, en acciones y obras totalmente diferentes a la descripción legal antes mencionada, constituyendo esta reglamentación en modificación directa de la ley, sin competencia constitucional para ello.

El objeto de la inversión forzosa del 1 % fue claramente definido por el Legislador y en este debe centrarse el reglamentador de la norma, así como el operador administrativo, vía decretos reglamentarios y desarrollo administrativo caso a caso. Hacer lo contrario desnaturaliza la finalidad forzosa de la inversión en el POMCA y se convierte en una canasta de regalos para quien necesite de estos recursos. Ese no es el fin constitucional y legal de esta inversión forzosa, ni tampoco se autoriza en la ley el ejercicio de una competencia discrecional de las autoridades ambientales para disponer libremente de estos recursos, o al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para establecer, vía reglamentos, fines y autorizaciones administrativas que se apartan de la finalidad establecida en la ley, por cuanto en tales casos la inversión liquidable sobre el 1 % del total de costos del proyecto, obra o actividad sujeta a licencia ambiental, dejaría de ser forzosa y constituiría un ingreso más para cumplir otros fines públicos del Estado.

Modificar, sustituir o adicionar las leyes es una facultad del Poder Legislativo, razón por la cual el ejercicio de la facultad reglamentaria del presidente de la República no podrá establecer condiciones o requisitos para el cumplimiento de las obligaciones, en contravía de lo dispuesto por la ley, ya que existe expresa prohibición constitucional y legal (artículos 84 y 150-157, Constitución Política; numeral 1.º del artículo 1.º, Ley 962 de 2005). Sin embargo, es preciso aclarar que mientras las normas reglamentarias que modifican la ley continúen en el ordenamiento jurídico, producirán sus efectos en virtud de la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia, sin perjuicio de los efectos ex nunc o ex tunc que indique los fallos de nulidad simple o de constitucionalidad en que se disponga lo pertinente. Esto, considerando para ello que las normas ambientales son de orden público y de obligatorio cumplimiento (artículo 107, inciso 2.º, Ley 99 de 1993) y aplican a su favor los principios ambientales de desarrollo sostenible, in dubio pro ambiente, entre otros (Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002), mediante los cuales se resuelven conflictos entre principios ambientales o se interpreta la ley analizando su finalidad en el momento de adoptar decisiones (Bernal, 2008; Alexy, 2016).

En estos términos, es claro el mandato establecido en la ley para realizar la inversión forzosa del 1 %, que deberá ejecutarse en las obras y acciones contempladas en el POMCA o en la formulación y adopción de este. En este segundo caso, al finalizar con la adopción por acto administrativo de la corporación autónoma regional la implementación y ejecución de dicho instrumento de planificación, contará con recursos para financiar y emprender todo o parte de los programas o subprogramas de conservación, recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica propuestos en el POMCA formulado.

En cuanto al ámbito geográfico de destino de la inversión forzosa del 1 %, es el indicado por el parágrafo 1.º, consistente en la conservación, preservación, recuperación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que “alimenta la respectiva fuente hídrica” de la que se hizo uso. Esta es entendida en orden ascendente al flujo de aguas y no como lo conciben los decretos 2099 de 2016 y 075 de 2017, según los cuales la inversión se puede realizar en orden descendente, con lo cual justifican que la destinación puede realizarse en cuencas diferentes a su beneficiaria, llegando inclusive, sin argumentos razonables ni jurídicos, y contrariando la ley según se explicó, a las zonas hidrográficas (grandes cuencas hidrográficas) en que se dividen las áreas geográficas del país, y estas en subzonas hidrográficas (Resolución 00337 de 1978 del Ideam) o en áreas protegidas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), que en muchos casos en nada benefician a la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que se hizo uso.

En relación con la liquidación y actualización de la inversión forzosa del 1 %, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció en el artículo 321 efectos retroactivos de actualización monetaria de la citada inversión desde 1993, efectuando una discriminación que solo aplica a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA).

En esta norma del plan de desarrollo se eleva a rango de ley las normas reglamentarias sobre el procedimiento de presentación de la propuesta de inversión y la forma de acreditar la liquidación de la citada inversión forzosa, establecida inicialmente por el Decreto 1900 de 2006, modificada por el Decreto 2099 de 2016. Se definen, igualmente, los costos sobre los cuales se debe liquidar la inversión forzosa del 1 %, señalando como tales: (1) adquisición de terrenos e inmuebles, (2) obras civiles, (3) adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, y (4) constitución de servidumbres.

Como punto importante a considerar del extenso artículo 321, es la actualización voluntaria u opcional del valor de la inversión forzosa del 1 % generada desde 1993, en proyectos con licencia ambiental, al indicar la norma que “podrán” acogerse al porcentaje de actualización del valor de la base de liquidación; lo cual no es del todo cierto, pues para los titulares de proyectos, obras o actividades de competencia de la ANLA que no se acojan voluntariamente, a partir del 27 de noviembre de 2019, la actualización se convierte en imperativo legal con la aplicación del parágrafo 1.º de dicho artículo, al indicar que “deberán” presentar la actualización siguiendo un método y cálculo financiero establecido en la norma. Esto constituye un incremento obligatorio con carácter retroactivo de ajustar el monto total de la inversión forzosa del 1 %. Lo anterior, sin perjuicio del proceso administrativo sancionatorio conforme a la Ley 1333 de 2009 por incumplir la norma a partir del 27 de noviembre de 2019.

Finalmente, el citado artículo 321 reproduce las normas reglamentarias del presidente de la República contenidas en los decretos 1900 de 2006 y 2099 de 2016 sobre procedimientos, certificaciones, documentos a presentar, entre otros requisitos.

Las anteriores normas constituyen el marco legal de obligatorio cumplimiento por parte de los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental otorgada por las autoridades ambientales, con el criterio diferencial y discriminatorio de aplicación en la actualización del monto de la inversión, por cuanto solo aplica a favor de los proyectos licenciados por la ANLA, conforme así lo indica el artículo 321 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, desconociendo los proyectos licenciados por las corporaciones autónomas regionales, frente a la inversión forzosa del 1 %.

La Ley 1753 del 5 de junio de 2015, si bien en el artículo 174 introdujo una modificación a la inversión forzosa del 1 %, se incorporó con criterio “facultativo” al parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando una nueva línea de destinación que se podría efectuar a través de pago por servicios ambientales.

Así, se puede leer de esta norma que erige un mandato facultativo y no imperativo, como sí lo establece con carácter obligatorio el inciso final del parágrafo 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 (adicionado por la Ley 1450 de 2011, artículo 216), que expresamente manda al ejecutivo a que los citados recursos se destinen a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, o en la formulación y adopción del POMCA.