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1. FUNCIONES

La Ley 29981 define a SUNAFIL como un organismo técnico especializado y adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

SUNAFIL es “responsable de promover, supervisar y fiscalizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo, así como brindar asesoría técnica, realizar investigaciones y proponer la emisión de normas sobre dichas materias” (artículo 1 Ley 29981).

Esta disposición cumple, con alguna excepción, con reconocer a la inspección laboral peruana las mismas atribuciones que el Convenio 81 reconoce a cualquier sistema de inspección (artículo 3).

En primer lugar, el Convenio 81 encarga la vigilancia en el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a condiciones de trabajo, poniendo un énfasis importante en la seguridad e higiene de los trabajadores. Nótese que esta atribución de control en el cumplimiento de la normativa es la primera que menciona el Convenio y se corresponde con la responsabilidad de SUNAFIL cuando se dice: “supervisa y fiscaliza el cumplimiento del ordenamiento jurídico sociolaboral y el de seguridad y salud en el trabajo”. Por ordenamiento jurídico sociolaboral debemos entender las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales que regulen o se generen en el marco de una relación laboral (artículo 3 de la Ley General de Inspección del trabajo).

En segundo lugar, el Convenio 81 menciona que la inspección debe facilitar información técnica y asesorar a los trabajadores y empleadores sobre la manera más efectiva de cumplir con las disposiciones legales. Aquí, podemos diferenciar dos deberes. Uno, referido a crear información técnica producto de la investigación y que debe ser difundido hacia trabajadores, empleadores o funcionarios públicos cuyas funciones tengan alguna incidencia sobre el mercado de trabajo. Por ejemplo, la inspección tiene información estadística muy importante para comprender la eficacia de los derechos laborales o el funcionamiento de los sectores productivos que más accidentes de trabajo generan. Dos, difundir los criterios técnicos interpretativos que crea la propia inspección en el cumplimiento de sus funciones. Esto genera, sin duda, seguridad jurídica y predictibilidad en las actuaciones inspectivas. Es evidente que los actos objeto de sanción deben ser conocidos previamente por los sujetos laborales, si lo que se quiere es tener una inspección eficaz y respetada. Nótese, que no se trata de una simple obligación de difundir o promover la legislación laboral o de seguridad y salud en el trabajo, sino de criterios técnicos establecidos por la inspección11 12. Quizá, a modo de línea de trabajo, se puede aceptar la difusión de criterios interpretativos del Tribunal de Fiscalización Laboral sobre todo en nuevas normas o de normas muy complejas (como pueden ser las de seguridad y salud en el trabajo). O también podemos pensar en el diseño de planes para la formalización laboral de micro y pequeñas empresas, pero donde exista un seguimiento para lograr los objetivos propuestos.

Es importante entender, que se trata de “asesorías técnicas” y no de simple promoción de la legislación laboral.

Sería contradictorio encargarle a la inspección de trabajo la promoción de la legislación en general porque esta es una responsabilidad que concierne al Ministerio de Trabajo y que tiene órganos adecuados para realizar esta labor promocional. Además, por mandato de la Constitución (artículo 109), las leyes son obligatorias desde el día siguiente de su publicación. En consecuencia, el conocimiento de estas es una obligación de todos los ciudadanos.

Por esta razón, estamos de acuerdo con la Ley 29981, Ley que crea SUNAFIL, cuando señala que es un organismo técnico especializado que “brinda asesoría técnica, realiza investigaciones…”13. No obstante, no estamos de acuerdo con que la Superintendencia “promueva” la legislación laboral y de seguridad y salud en el trabajo, ya que la sola difusión o promoción de la legislación no tendría nada de técnico en principio (artículo 4.f de la Ley que crea la SUNAFIL). Solo en este extremo “promocional” encontraríamos una contravención al Convenio 81 de la OIT14.

En tercer lugar, el Convenio 81 encarga también a la inspección de trabajo la obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes las deficiencias o vacíos que tienen las disposiciones legales existentes. Desde su actuar en la propia realidad, la inspección de trabajo encuentra un contexto privilegiado para evaluar la eficacia de la legislación en las materias de su competencia. Es interesante notar que esta atribución también la tiene SUNAFIL cuando se le reconoce en su artículo 1 legitimidad para proponer nuevas normas.

Finalmente, no debe atribuirse a la inspección de trabajo ninguna otra función sobre todo cuando ello entorpezca el cumplimiento de sus funciones principales o perjudiquen su imagen de imparcialidad (artículo 3.2 Convenio 81).

2. ÁMBITO DE ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN

Las funciones de vigilancia del cumplimiento de normas laborales y las de asesoría técnica se proyectan sobre distintas materias, sujetos obligados y territorios. Veamos los contenidos de estos ámbitos:

2.1. Ámbito material

El artículo 3.a del Convenio 81 de la OIT encarga al sistema de inspección

…velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, tales como las disposiciones sobre horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores y demás disposiciones afines, en la medida en que los inspectores de trabajo estén encargados de velar por el cumplimiento de estas disposiciones.

Asimismo, en el 3.b la inspección debe “facilitar información técnica y asesorar a los empleadores y a los trabajadores sobre la manera más efectiva de cumplir las disposiciones legales”.

De lo anterior, quiero resaltar que el ámbito material de la vigilancia en el cumplimiento de normas y de la asesoría técnica que se encarga a la inspección es el mismo: disposiciones legales relativas a condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión.

No obstante la claridad del Convenio 81 es conveniente hacer algunas precisiones. Primero, los inspectores no solo vigilan el cumplimiento de disposiciones legales, sino que, tal como lo señala el artículo 27 del Convenio 81, dentro de este concepto deben incluirse también las disposiciones reglamentarias y las convencionales (producto de convenios colectivos o laudos arbitrales). Por otra parte, también deben incluirse cláusulas contractuales que contengan condiciones de trabajo, en la medida que no son pocas las veces que los contratos de trabajo determinan condiciones de lugar, funciones o jornadas inferiores a la máxima, razón por la cual los inspectores deben vigilar su cumplimiento.

Cuestión de debate es la de si los inspectores pueden vigilar el cumplimiento de las costumbres. No queda duda que la costumbre es una norma jurídica en sentido material (y, por tanto, una ley en sentido material), sin embargo, debe ser declarada antes de verificar o vigilar su cumplimiento. Más que el inspector, cuya competencia es la de vigilar el cumplimiento de una norma, será el juez el que debe acreditar los requisitos de una costumbre jurídica: comportamiento reiterado, antiguo y generadora de una conciencia de obligatoriedad. Eso sí, una vez declarada la costumbre en vía judicial, el inspector podrá vigilar su cumplimiento para el futuro.

Segundo, ¿qué materias serían objeto de atención de los inspectores? En principio, el Convenio 81 se refiere a condiciones de trabajo en general y a la protección de trabajadores en el ejercicio de su profesión. Estas menciones son tan amplias que permiten velar por el cumplimiento de disposiciones que van desde la oferta de empleo hasta la terminación del contrato de trabajo. Todo hecho posterior al contrato de trabajo ya no implica un “ejercicio de la profesión”. Y, además, contiene obligaciones para respetar derechos, así como obligaciones preventivas para el desarrollo de derechos. Por eso, aunque el propio Convenio trate de identificar algunas de estas materias concretas (horas de trabajo, salarios, seguridad, higiene y bienestar, empleo de menores, etc.), simplemente lo hace a título de ejemplo.

La legislación peruana también admite un ámbito material de fiscalización laboral sumamente amplio. Así, la Ley General de Inspección en su artículo 3.1 señala que los inspectores vigilan el cumplimiento de las normas en materia de relaciones individuales y colectivas de trabajo, derechos fundamentales en el trabajo (como, por ejemplo, la no discriminación), la seguridad y salud en el trabajo, trabajo infantil, trabajo de personas con discapacidad, hostigamientos laborales y sexuales, etc. El mismo artículo incorpora también a las normas referidas a seguridad social (pensiones y salud)15. Es decir, sigue la línea del Convenio 81 por cuanto respeta derechos, además de vigilar el cumplimiento de obligaciones preventivas, como ocurre paradigmáticamente en las infracciones referidas a seguridad y salud en el trabajo. No obstante, el mismo artículo 3.1 de la Ley General de Inspección excede propiamente el marco de una relación de trabajo (así como del Convenio 81) y también encarga a la inspección la vigilancia de las normas de promoción del empleo, formación profesional y normas relativas a migraciones laborales. Por si fuera poco, existen relaciones jurídicas no laborales, como las modalidades formativas laborales, cuya vigilancia del cumplimiento de sus normas también se confía al sistema de inspección peruana (artículo 49 de la Ley 28518, Ley de modalidades formativas).

Finalmente, a pesar del reconocimiento omnicomprensivo de materias que contiene la legislación nacional, hay una exclusión que merece nuestro comentario: derechos de los trabajadores en caso de despido. No es una exclusión expresa, sino que se ha derivado de la idea de que el despido debe ser calificado como justificado, arbitrario o nulo en la vía judicial. Quizá esta apreciación nace del artículo 45 del Reglamento de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral cuando señala que “la Autoridad Administrativa de Trabajo, a solicitud de parte, prestará su concurso para verificar el despido arbitrario que se configure por la negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso del trabajador al centro de labores, lo que se hará constar en el acta correspondiente”. Por ende, parece lógico pensar que, si el inspector puede solo verificar el despido, frente a la negativa de permitir el ingreso del trabajador a la empresa, no podrá exigir el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales al momento que se produce el despido.

Creo que esta interpretación de la acción inspectiva frente a un despido es desproporcionada y equivocada. Por ejemplo, ¿qué pasa si el inspector verifica un despido donde no existe causa alguna, no existe carta de despido, no dejan entrar al trabajador a su centro laboral y, por si fuera poco, no se acredita el pago de la indemnización por despido arbitrario? ¿Qué impide al inspector levantar un acta de infracción ya que está frente a un despido arbitrario sin pago de indemnización? Yo creo que nada lo impide. Se estaría cautelando el derecho del trabajador de recibir al menos una indemnización, lo cual estaría dentro “de las normas que regulan las relaciones individuales de trabajo” como lo dice la Ley General de Inspección peruana. Es más, cuando en el seno de la OIT se presentó los proyectos finales tanto del Convenio 81 (1947) sobre inspección de trabajo como del Convenio 129 (1969) sobre inspección en la agricultura, se mantuvo en la lista ejemplificativa “los derechos de los trabajadores en caso de despido”. Es verdad, que luego no fueron incluidos en la lista definitiva de estos Convenios, pero ello no significa que estos derechos no se encuentren comprendidos en la frase del convenio 81: velar por el cumplimiento de las condiciones de trabajo y la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión.

2.2. Ámbito subjetivo

El Convenio 81 de la OIT es bastante flexible en cuanto a la determinación del ámbito subjetivo sobre el que opera la inspección. En primer lugar, se refiere a las labores que se realizan solo en dos sectores: en la industria (artículo 1) y el comercio (artículo 22). En segundo lugar, el artículo 29 del convenio 81 faculta al Estado a exceptuar empresas, sectores productivos y trabajos determinados, cuando se ubiquen en regiones territoriales que, a causa de la diseminación de la población o del estado de su desarrollo económico, se haga impracticable una inspección eficaz.

No obstante, vamos a decir que este ámbito de aplicación subjetivo flexible y restrictivo, ha ido ampliándose con posterioridad a 1947.

Por un lado, el Protocolo de 1995, que amplía la competencia de la inspección al sector “no comercial”, constituye un hito en el fortalecimiento de las normas internacionales sobre el sistema inspectivo. Es decir, como lo señala el artículo 1.2 del mencionado Protocolo por “servicio no comercial” se debe entender “todo lugar donde se realicen prestaciones de trabajo que no se consideren industriales o comerciales”. Se entiende, por ello, que desde 1995 la inspección de trabajo debe actuar en todos los lugares de trabajo sin excepción16. Recuérdese, además, que en 1969 se aprueba el Convenio 129 OIT sobre inspección en la agricultura.

De otro lado, las excepciones territoriales que planteaba el artículo 29 del Convenio 81 solo son aceptadas a la presentación de la primera memoria sobre inspección que el Estado miembro presente a la OIT. Con posterioridad a ese momento, ningún Estado miembro puede acogerse a esta excepción. De modo que, no se verifica una flexibilidad tan radical.

Ahora bien, en la medida que las normas internacionales han ido fortaleciendo la competencia de los sistemas de inspección, las leyes peruanas también han hecho lo propio. El artículo 4 de la Ley General de Inspección, Ley 28806, señala que la “actuación de la inspección del trabajo se extiende a todos los sujetos obligados o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas”. De este modo, el ámbito de aplicación subjetivo es absoluto, ya que se aplica a todos los sujetos empleadores que contratan trabajadores. Por eso, se ejerce con fuerza omnicomprensiva en todas las empresas, centros de trabajo, vehículos, aviones, barcos, puertos, aeropuertos, domicilios en los que presten servicios trabajadores del hogar, etc. En esta línea, todos los sectores del sector privado ingresan en el ámbito de competencia de la SUNAFIL. Aunque cuestión distinta sucede en el sector público o en empresas del Estado, ya que SUNAFIL solo ingresa cuando los trabajadores están contratados mediante el régimen laboral de la actividad privada. En consecuencia, los servidores públicos contratados por el régimen laboral 276 estarán excluidos del ámbito competencial de SUNAFIL (artículo 4.1 Ley General de Inspección).

Finalmente, cuestión de gran importancia que se plantea en torno a esta última exclusión es si ésta alcanza también a los contratos CAS (Contratos Administrativos de Servicios). Me parece que el problema de fondo se plantea en los términos siguientes: Es verdad que la ley solo admite dentro de la competencia a los trabajadores con contratos 728 y no a los CAS, sin embargo, también es verdad que el régimen laboral CAS es un régimen creado con posterioridad a la Ley de Inspección que es del 2006. No existía al momento que se hizo la delimitación. Recordemos que el Decreto Legislativo 1057 recién entra en vigencia el año 2008. Por eso, aquí hay un aparente problema de laguna del derecho, ya que la fiscalización de los trabajadores CAS no se ha encargado a otro órgano del Estado. Sin embargo, creo que el artículo 4 de la Ley General de Inspección al revelar una actuación omnicomprensiva de la actividad inspectiva, nos soluciona la aparente laguna. En realidad, es cuestión de leer extensivamente el artículo 4 de la Ley, siguiendo la misma lógica del Convenio 81. Esto es, que se aplica a todas las relaciones laborales y más todavía si dichas relaciones laborales se encuentran huérfanas de inspección como el caso del CAS17. Lastimosamente, hasta el día de hoy nuestra inspección del trabajo no puede fiscalizar los contratos CAS, pues directivas internas (y, desde nuestro punto de vista, ilegales) se lo impiden18.

2.3. Ámbito territorial

El ámbito territorial no mide la competencia del sistema de inspección en su conjunto, como sucedía con el ámbito objetivo y subjetivo, sino la competencia de cada intendencia regional. Como ya se dijo, el territorio peruano está dividido en varias intendencias regionales que tienen definidas sus competencias por regiones (artículo 22 LGI). Dentro de este marco legal y solo en casos excepcionales, se pueden disponer agregaciones temporales de inspectores de una región a otra, con el fin de dotar de inspectores a Intendencias que carecen de ellos (por ejemplo, solo cuentan con inspectores auxiliares) o cuentan con poco personal.

La Ley General de Inspección guarda silencio sobre qué intendencia regional es competente para tramitar por ejemplo una denuncia. Sobre todo, ello se puede producir cuando las oficinas administrativas de la empresa se encuentran en una región distinta de dónde se presta el servicio. Ello es comprensible, en la medida que esta cuestión dependerá del tipo de infracción que se denuncia. Me explico, si lo que se denuncia es un incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo, tendrá que hacerse ante la intendencia regional donde se realiza físicamente la prestación del servicio. En cambio, me parece lo más razonable, si lo que se denuncia es el incumplimiento en el cálculo de utilidades, tendrá que plantearse la denuncia ante la intendencia regional donde la empresa lleve la contabilidad (que puede ser su domicilio fiscal). Pues, de lo contrario, el inspector no podría realizar el cálculo de participación en las utilidades.

Sin embargo, el artículo 6.4.1.1 de la Directiva 001-2020-SUNAFIL sobre actuaciones inspectivas con muy poco acierto señala como regla general “el personal inspectivo ejerce sus funciones en el ámbito territorial del órgano al que se encuentra adscrito en ese momento, desarrollándolas en cualquier centro laboral que se ubique dentro de dicho ámbito territorial”. Es decir, el inspector de trabajo de una intendencia solo puede actuar en los lugares de trabajo (donde existe prestación efectiva) que existen en el marco de dicha intendencia (artículo 6.4.1.2 de la Directiva). Creo que la lectura de la Directiva debe ser amplia, pues debería abarcar cualquier domicilio de la empresa. Entiendo que, en cualquier domicilio de la empresa, y no solo donde hay trabajo efectivo, el inspector de trabajo puede encontrar evidencias de incumplimientos laborales o de seguridad y salud.

Para terminar, hay casos que escapan al ámbito netamente regional. Por ejemplo, ¿qué pasa si una empresa o un sector de actividad opera en el territorio de más de una región? En ese caso, la Alta Dirección de SUNAFIL (Autoridad Central del Sistema) puede realizar actuaciones inspectivas con los inspectores que elija de cualquier región (Directiva 001-2020-SUNAFIL). Es más, también puede agregar inspectores temporalmente en una región distinta a la que trabajan, siempre con el fin de solucionar los problemas de funcionamiento del sistema de inspección (por ejemplo, tal como aparece en el artículo 6.4.2.1 de la Directiva 001-2020-SUNAFIL, deficiente número de inspectores en determinada intendencia regional o tratamiento de temas muy especializados).

11 Refiriéndose a esta obligación de difundir criterios técnicos el Estudio General relativo al Convenio sobre la Inspección de trabajo de OIT (2006) señala lo siguiente: “En Francia, el informe anual es un medio por el que la inspección del trabajo comunica sus explicaciones y precisiones sobre el contenido y el alcance de las nuevas legislaciones de ámbito general, así como los medios eficaces de aplicarlas. También se presentan en ese informe las medidas adoptadas por la Inspección del Trabajo o junto a otras instituciones a raíz de sucesos graves (como por ejemplo la explosión de una fábrica de abonos químicos)” (párrafo 89).

12 Es interesante revisar el Informe IV de la Trigésima Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo denominado “La organización de la inspección del trabajo en empresas industriales y comerciales” del año 1947. En las consultas que la OIT hace a sus países miembros sobre el objeto de la inspección preguntaba lo siguiente: ¿Considerase que debería especificarse que el objeto de la inspección, para los fines de la reglamentación internacional que se propone, es garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, y ,cuando sea necesario, suministrar la información y el consejo técnico a los empleadores y trabajadores respecto al medio más efectivo para cumplir esas disposiciones? En suma, se habla de información creada por la Inspección y consejo técnico de la aplicación de las disposiciones que fiscaliza la Inspección. De ninguna manera, la asesoría técnica podemos interpretarla como una simple promoción o difusión de normas laborales.

13 También es de recordar que las actuaciones de orientación (artículo 1 de la Ley General de Inspección), “son diligencias que realiza la Inspección de Trabajo, de oficio o a pedido de parte, para orientarles o asesorarles técnicamente sobre el mejor cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes”. De esta forma, se pone énfasis en una función de información técnica o especializada.

14 A mayor abundamiento, la Ley General de Inspección cuando en su artículo 3 detalla las funciones de la inspección de trabajo señala: la vigilancia y exigencia del cumplimiento de normas y condiciones contractuales del orden jurídico sociolaboral y la orientación o asistencia técnica. En ningún momento se menciona la promoción pura de las normas.

15 Aquí, debemos hacer una aclaración. A la inspección de trabajo no le corresponde fiscalizar la recaudación y cobranza de los aportes a la seguridad social, ya que estos son encargados a SUNAT. Los inspectores fiscalizan, por ejemplo, la no inscripción o inscripción extemporánea de trabajadores en la seguridad social. No obstante, solo para el caso de las AFP, la inspección de trabajo sí es competente para fiscalizar aportes.

16 No obstante, a pesar de la fórmula omnicomprensiva del artículo 1 del protocolo de 1995, el artículo 2 del mismo faculta a los Estados miembros a excluir total o parcialmente del concepto de “servicios no comerciales” a los siguientes: la administración pública nacional esencial, las fuerzas armadas, la policía y otros servicios de seguridad y los servicios penitenciarios. Estas exclusiones solo pueden ser acogidas en la legislación nacional si hubiera problemas de cierta importancia como para tomar esta decisión.

17 Esta atribución residual de la Inspección de Trabajo queda en evidencia en el último párrafo del artículo 4 de la Ley General de Inspección: “No obstante lo anterior, los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones cuya vigilancia esté legalmente atribuida a la competencia de otros órganos del Sector Público, continuarán rigiéndose por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la Inspección del Trabajo en las materias no afectadas por la misma”.

18 En algunos casos, se han fiscalizado a lo más trabajadores con contratos “CAS fraudulentos”, como sucede con los obreros municipales que por disposición de la Ley Orgánica de Municipalidades solo deberían ser contratados mediante contratos 728. Entonces, al no corresponderle a estos trabajadores la contratación CAS, sino la de 728, la inspección laboral reclama su competencia. Recientemente, el Tribunal Constitucional ha señalado que los serenazgos de municipalidades deben ser contratados por 728, razón por la cual también encajarían en la figura de “CAS fraudulentos”.