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Capítulo I

Sociedades por Acciones Simplificadas

Introducción

Nuestra legislación ha incorporado, en el marco de la ley 27349 de Apoyo al Capital Emprendedor, un nuevo tipo social denominado Sociedad por Acciones Simplificada.

La incorporación de la SAS al régimen legal mercantil está en consonancia con la política legislativa que instauró la última reforma a la ley 19550, donde se pone el acento en la libertad de asociación que tienen los socios para diseñar en el contrato respecto del modo en que van a desenvolverse como sociedad. Esto ocurre más que nada con las sociedades de la Sección Cuarta que, si bien no son sociedades dentro del capítulo II, tienen un marco regulatorio que las protege en cierta forma.

Además, en este caso, el Poder Ejecutivo al promover esta ley, trata de reactivar la economía nacional, con nuevos mecanismos de organización para pequeñas y medianas empresas (llamémosle a este fundamento “objetivo político”). Como se desprende de la exposición de motivos que antecedió al proyecto, la nueva norma tiene por objeto o finalidad el apoyo para la actividad emprendedora en el país y su expansión internacional, así como la generación del capital emprendedor.

Uno de los objetivos específicos, por los cuales ha sido creada la SAS, es brindar una herramienta flexible, con formalidades en lo que respecta a la constitución e inscripción sumamente sencillas, accesibles y, sobretodo, breves en cuanto a la duración del trámite para la rápida puesta en funcionamiento. Respondiendo en este caso a las nuevas formas empresarias que reclaman plexos normativos que reúnan las características recién mencionadas.

La SAS, aunque es un nuevo tipo social, se encuentra fuera del articulado de la ley 19550, aplicándose la misma de manera supletoria. Lo que sí puede verse es que la Sociedad por Acciones Simplificada, toma para sí, elementos que son propios de las SRL y de la SA, por lo que es considerada como un híbrido o un mix entre estos tipos sociales tradicionales en nuestro derecho societario.

Entonces, puede decirse que el modelo que ha elegido el legislador tiene como fin poder satisfacer las necesidades de los pequeños y medianos emprendimientos sobre la base de una SRL, pero aun así la SAS tiene rasgos marcados de la SA, como la representación del capital en acciones, con las facilidades de circulación de estos títulos.

Características del nuevo régimen

 Obtención del cuit en un plazo de 24 horas, considerándose elementos prácticos, que con el correr del tiempo y la utilización por parte de las personas que elijan este tipo social, se podrá observar si es posible llevarlo a la práctica. Pero lo destacable es que la ley 27349 lo autoriza.

 Apertura de una cuenta bancaria de manera fácil y rápida. También corre la misma salvedad que el punto anterior, pero en principio las entidades financieras deberán contar con mecanismos que posibiliten a las sociedades por acciones simplificadas el poder abrir una cuenta bancaria, con la sola presentación del instrumento constitutivo debidamente inscripto y la constancia de inscripción de la clave única de identificación tributaria.

 La responsabilidad del o los socios es limitada, lo cual hace más atractivo para los emprendedores poder escoger este tipo social. Tal es así, que en la actualidad aquellas sociedades reguladas en el capítulo segundo de la LGS que no limitan la responsabilidad se encuentran en desuso.

 La constitución de una sociedad, con un capital mínimo de dos salarios mínimos, vitales y móviles. Lo cual para alguna parte de la doctrina resulta ser escandaloso este punto. Llegando a la conclusión de que se trata de una sociedad en el que el capital no cumple con la finalidad de ser una fuente de recursos para la actividad que pueda realizar o la de que sirva como garantía para los terceros que contraten con la misma.

 La opción de que la sociedad se constituya con un solo socio. Antes de que surja la ley 27349, la forma de que exista una sociedad de socio único era a través de la SAU, a partir de ahora surge la alternativa de la SAS.

 Se permite poder hacer uso de sistemas de firma, libros y poderes digitales.

 La posibilidad de no ser tan específico a la hora de describir el objeto del negocio, por lo que, si el proyecto empresarial crece y se decide ampliar el espectro de bienes y servicios incluidos en dicho objeto, los inversores se ahorrarán los trámites para actualizarlo.

Sociedades por acciones simplificadas

Yendo concretamente al articulado de la ley 27349, en su art. 33 se crea el nuevo tipo social. “Créase la sociedad por acciones simplificada, identificada en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario, con el alcance y las características previstas en esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación las disposiciones de la LGS 19550 en cuanto se concilien con las de esta ley”.

Como se puede ver en el texto legal, la SAS es un nuevo tipo social que ha sido incorporado por la ley 27349. La creación de otro tipo social que se encuentra separado del cuerpo normativo de la LGS ha sido criticada por una buena parte de la doctrina, ya que no alcanzan a comprenderse las razones que el legislador ha tenido para establecer un tipo legal específico de sociedad por fuera del régimen de la ley 19550, incurriendo en una reforma de la LGS. En efecto, porque todo indica que la SAS es, en sentido estricto, una sociedad; que se trata de un supuesto en el cual una o más personas, que organizadas bajo un tipo SAS previsto por la ley, se comprometen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado, participando de los beneficios y soportando las pérdidas1.

La opinión mayoritaria de la doctrina ha dicho que estamos en presencia de un híbrido o un mix, como humildemente podemos llamar, que combina características que le pertenecen tanto a la SRL como a las sociedades por acciones, y de ahí el art.33 menciona que se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la LGS siempre y cuando concilien con la ley.

La SAS cuenta con ciertos beneficios que le son característicos, tendientes a dar celeridad y dinamismo no sólo en su constitución sino también en su funcionamiento. Aunque la ley 27349 es una ley especial que crea y regula este nuevo tipo societario de manera independiente -pretendiendo su autoabastecimiento en muchos aspectos-, remite a la aplicación de las normas de la ley 19550.

Un autor sumamente relevante como Alberto Verón ha dicho que “se trata de un nuevo tipo societario que asemejándose a las sociedades conocidas como simples o atípicas, del capítulo primero sección IV de la ley 19550, prioriza la facilitación instrumental y formal, luego hace aplicación subsidiaria de la LGS, para concluir con una mayor flexibilidad en la autonomía de la voluntad contractual”2.

A partir de la creación de la SAS como nuevo tipo legal en el derecho societario, se puede hacer la siguiente clasificación:

 Por un lado, tenemos las sociedades incluidas en el capítulo II en la Ley General de Sociedades.

 Después, nos encontramos con las sociedades atípicas, legalmente denominadas como de la Sección Cuarta.

 Y, por último, las sociedades por acciones simplificadas, de la ley 27349.

En cuanto a la aplicación supletoria de las normas para la SAS, existe el siguiente régimen de prioridad:

1 Por un lado, la ley 27349.

2 Luego, el contrato constitutivo (en razón de la prevalencia que se le da a la autonomía de la voluntad en este nuevo tipo social).

3 También la 19550, siempre que sea conciliable con la ley 27349.

4 Específicamente en lo relacionado con la organización interna y el órgano de administración las normas de la SRL.

5 Si no se pueden aplicar las normas de la SRL, debe determinarse si es posible las de la SA.

6 El Código Civil y Comercial.

Constitución

La ley 27349 en su art. 34 determina un modo de constitución de la SAS, que se caracteriza por la simplicidad de los trámites, que es justamente el objetivo de su creación como tipo social. Este artículo establece que puede ser constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, pudiendo coexistir dentro de una misma SAS, y además autorizando a que este tipo societario pueda constituirse como una sociedad unipersonal.

En cuanto a la responsabilidad de los socios, de acuerdo con el mencionado artículo, éstos responderán por la integración de las acciones que suscriban, al igual que se da en las SRL o en la SA, aunque podría aplicarse en forma supletoria la responsabilidad por la sobrevaluación de los aportes y la falta de integración, conservando un rasgo característico de la SRL.

Con relación a la forma en que se puede constituir a la SAS, los socios pueden elegir por dos caminos: por un lado, el tradicional, es decir por instrumento público o privado, en el cual los socios van a tener que certificar su firma en forma judicial, notarial, bancaria o por una autoridad competente en el RP. Aquí encontramos dos novedades con respecto al régimen para los tipos sociales de la 19550: la primera es la posibilidad de que una sociedad por acciones se pueda constituir por instrumento privado, por lo tanto, toma la forma establecida para la SRL. Y la segunda es la variedad de opciones que tienen los socios para certificar su firma, es decir, por medios judiciales, notariales o bancarios.

El segundo camino que pueden tomar los socios -llamémosle no tradicional- es la alternativa de constituir a la SAS por medios digitales con firma digital. En este supuesto, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que se establezca. Las distintas jurisdicciones deberán reglamentar el modo por el cual se va a poder llevar adelante este trámite de inscripción.

Por su parte, la provincia de Santa Fe, más precisamente la Inspección General de Personas Jurídicas, ha sacado una resolución 85/18, con fecha del 26/1/2018, para reglamentar lo mencionado. El art. 2 de esta resolución dice que “el o los interesados podrán adoptar uno u otro Estatuto Modelo, y de ser así no se realizarán observaciones por parte de esta Inspección General de Personas Jurídicas. El Estatuto Modelo adoptado no deberá contener modificación alguna a los efectos del trámite preferencial en términos de plazos”. En consecuencia, al utilizar uno de los dos modelos establecidos por la IGPJ, la ventaja que se puede tener es en cuanto al objeto, ya que si se diseña de acuerdo a alguno de estos modelos, se pasará sin más trámite el filtro de la autoridad de contralor.

En la provincia de Entre Ríos, la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas, en su resolución 131/17, reglamenta la constitución y organización de la SAS.

Entonces, ¿qué vendrían a ser los modelos tipo o estatutos modelo?

Son aquellos documentos emanados de la autoridad provincial competente, que tienen la finalidad de simplificar el trámite de constitución e inscripción de la SAS. La ventaja que poseen estos modelos es que no tendrá observaciones, es decir, el funcionario deberá inscribirla sin más trámite en el plazo de 24 horas de presentada la documentación.

Contenido del instrumento constitutivo

El instrumento constitutivo es un documento que contiene al acto de constitución de la sociedad. En este último, los socios prevén el estatuto o su contrato social. (Estos conceptos son utilizados en la ley 19550 para referir a las previsiones con vocación de permanencia o inalterabilidad). Es decir, son cláusulas que regirán a la sociedad por toda su existencia, salvo que sean modificadas. El otro tipo de normas del acto constitutivo son las contingentes o coyunturales, que no están destinadas a regir permanentemente. La ley 27349, muchas veces, utiliza la expresión “instrumento constitutivo” como sinónimo de estatuto, pero en otras la usa en un sentido más amplio. Por ejemplo, el art. 36, inciso 7, de la ley 27349, hace referencia a que los integrantes de los órganos deben estar designados en el instrumento constitutivo, lo que, obviamente, no alude al estatuto, puesto que sus designaciones no lo integran3.

Hecha esta aclaración, vamos concretamente al contenido, en el cual el art. 36, enumera los requisitos mínimos que necesariamente debe contener el instrumento constitutivo de la SAS, puede decirse que es una reiteración de lo mencionado por el art. 11 de la 19550, pero con algunos retoques, en cuanto resultan de utilidad general para todos los tipos sociales.

El art. 36 establece que el instrumento constitutivo deberá reunir los siguientes elementos.

Datos de los socios

Nombre, edad, nacionalidad, profesión, clave única de identificación tributaria o clave única de identificación laboral o clave de identificación de los socios. Si se trata de una o más personas jurídicas deberá constar su denominación social o razón social, domicilio y sede, datos de los integrantes del órgano de administración y cuit de las mismas o dar cumplimiento con la registración que a tal efecto disponga la autoridad fiscal, así como los datos de inscripción en el registro que corresponda.

La diferencia con el art. 11 de la LGS se ve en que se incorporan los datos fiscales de los constituyentes, a la vez que se diferencian los requisitos si en la constitución interviniese una persona humana o jurídica.

Denominación social

La SAS se identifica por medio de una denominación social, que deberá contener la expresión “sociedad por acciones simplificada”, su abreviatura o la sigla SAS. La omisión de esta mención hará responsables ilimitada y solidariamente a los administradores o representantes de la sociedad, por los actos que celebren en esas condiciones.

Así como es obligatorio para el resto de los tipos sociales, en la SAS no se da la excepción de que el nombre debe satisfacer los recaudos de veracidad, novedad y aptitud distintiva respecto de otros nombres, marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen con el objeto de la persona jurídica o no4.

Cabe mencionar que en este inciso existe una deficiencia por la cual no se permite distinguir entre las SAS unipersonales o las pluripersonales.

Domicilio

En el caso de la SAS, si en el instrumento constitutivo constare solamente el domicilio, la dirección de su sede podrá figurar en el acta de constitución o podrá inscribirse simultáneamente mediante petición por separado suscripta por el órgano de administración. Se tendrán por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, hasta tanto la misma haya sido efectivamente cancelada por el RP.

El domicilio es considerado uno de los atributos en la persona jurídica, por lo tanto, todo ente debe necesariamente tenerlo, ya que es el asiento jurídico para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

El domicilio en una persona jurídica tiene un sentido bastante amplio, porque es la jurisdicción donde va a desenvolver, entiéndase ciudad o pueblo (ejemplo, la ciudad de Santa Fe); en cambio, la sede está identificada con una calle y un número (como el domicilio de cualquiera de nosotros como personas humanas).

El domicilio debe estar incluido en el contrato, cualquiera sea la sociedad y su cambio implica la modificación del contrato.

En la SAS, concretamente, se regula al domicilio al igual que cualquier tipo social, y en cuanto a la sede, todas las notificaciones que se hagan a esa dirección serán válidas y vinculantes, en concordancia por lo establecido por el art. 153 del Código Civil y Comercial.

Objeto social

En el caso de la SAS, el objeto podrá ser plural y deberá enunciar en forma clara y precisa las actividades principales que constituyan el mismo, las que podrán guardar o no conexidad o relación entre ellas. Los RP no podrán dictar normas reglamentarias que limiten el objeto en la forma que se prevé (este artículo ha sido modificado por el decreto 27/2018).

El objeto en cualquier tipo societario cumple la función de determinar la actividad que han elegido los socios al constituir la sociedad para que ésta pueda cumplir su fin, consagrando así, lo que se denomina el principio de especialidad. Por lo tanto, el objeto debe estar siempre presente en el contrato según el art. 11 de la LGS, y el caso de la SAS no es la excepción.

La novedad que incluye la 27349 es que se permite que la SAS pueda tener un objeto amplio, aunque no es obligatorio que se deban inscribir dentro del objeto todas las actividades que se van a realizar, permitiéndose alguna derivación a las llamadas actuaciones complementarias.

Cuando el contrato haga referencia al objeto de la SAS, deberá enunciar las actividades principales, que no necesariamente deben tener relación o conexidad entre ellas, con amplio juego del principio de autonomía de la voluntad. Surge la posibilidad de crear una sociedad que pueda realizar diversas actividades desde su inicio y se evita la constitución de tantas sociedades como nuevos emprendimientos que se vayan incorporando a medida que la empresa se expande, lo cual es frecuente, por ejemplo, en el sector agropecuario, donde se reinvierte en actividades relacionadas con la producción agrícola-ganadera, compra de camiones para transporte de ganado o granos, venta de insumos, etc.

El decreto presidencial 27/2018 deroga el inciso 4 del art. 36 respecto de los elementos constitutivos de las sociedades por acciones simplificadas, quitando el deber que se debía enunciar de forma clara y precisa.

Cabe recordar que en la provincia de Santa Fe, la Inspección General de Personas Jurídicas, en caso que los socios escojan uno de los dos modelos de estatuto tipo, el objeto no estará sujeto a revisión por la autoridad competente.

Plazo de duración

La LGS es clara en el sentido del plazo de duración de las sociedades, como un requisito necesario para la protección integral del sistema y de todos aquellos intereses que convergen a la sociedad. Por lo tanto, el plazo de la SAS debe ser determinado.

Las razones por las cuales el legislador impone a los socios fundadores la determinación de un plazo de duración del contrato social obedecen a la necesidad de conocer fehacientemente el tiempo durante el cual dicho contrato mantendrá su vigencia y la sociedad, su personalidad jurídica irrestricta. La importancia de este elemento esencial es incuestionable, pues no sólo interesa a la sociedad y a los socios, sino que trasciende a terceros, acreedores de la sociedad y particulares de aquéllos5.

En la provincia de Santa Fe, como se ha mencionado la Inspección General de Personas Jurídicas, en su resolución 85/2018, ha elaborado dos modelos tipo. Ambos tienen un plazo de la sociedad de veinte años, por lo que la SAS que se constituya en la jurisdicción santafesina tendrá esa duración.

Capital social

En el caso específico de la SAS, el capital social que debe incluirse en el acto constitutivo y el aporte de cada socio deberán ser expresados en moneda nacional, haciéndose constar las clases, modalidades de emisión y demás características de las acciones y, en su caso, su régimen de aumento. El instrumento constitutivo, además, contemplará la suscripción del capital, el monto y la forma de integración y, si correspondiere, el plazo para el pago del saldo adeudado, el que no podrá excederse de dos años desde la firma de dicho instrumento. La SAS debe tener un capital mínimo de 2 veces el salario mínimo vital y móvil.

En este supuesto, la ley aplica un criterio bastante llamativo para la suscripción porque no establece que sea imprescindible estar totalmente suscripto al momento de la constitución, pero por una aplicación supletoria de la 19550, esta obligación podría presumirse, en el caso de la integración de los aportes que conforman el capital social, la ley 27349 toma el criterio de las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas.

A diferencia de la SAU, no se exige la integración total del patrimonio inicial, lo que no parece razonable teniendo en cuenta el capital bajo con que se puede constituir esta sociedad de dos salarios mínimos, vitales y móviles.

Organización de la administración, reuniones de socios y la fiscalización

En el caso de la SAS, el instrumento constitutivo deberá contener la individualización de los integrantes de los órganos de administración y, en su caso, del órgano de fiscalización, fijándose el término de duración en los cargos e individualizándose el domicilio donde serán válidas todas las notificaciones que se les efectúen en tal carácter. En estos casos deberá designarse un representante legal.

La existencia de estos órganos en una persona jurídica es esencial, porque a través de los mismos, la sociedad podrá desenvolverse, gestionar sus recursos, tomar las decisiones que se crean necesarias para poder lograr su fin y controlar que todas estas actividades mencionadas se realicen de acuerdo a lo que manda la ley o el estatuto.

La ley no incluye una denominación específica para estos órganos, por lo que se presume que la denominación será libre, es decir, quedará dentro de la autonomía de la voluntad de los socios.

Reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas

Hay que tener presente que el éxito de una sociedad, en cuanto a dar ganancias a los socios, no está asegurado, por lo tanto, los socios al constituir la sociedad pueden determinar cómo se van a distribuir las ganancias y cómo se van a soportar las pérdidas. En caso de que el contrato guarde silencio al respecto, se aplicará la regla de la participación de cada socio en la sociedad, según el porcentaje del capital social que represente la posesión de las acciones que sea titular.

Ninguna cláusula contractual puede prever que un socio tendrá el derecho de percibir todas las ganancias o bien que un socio deberá soportar todas las pérdidas. Si existe esto en un contrato, dicha disposición será nula.

Derechos y obligaciones de los socios

La LGS prevé los derechos y obligaciones que le corresponden a cada socio, los mismos son considerados generales para todos los tipos sociales. Ahora bien, el contrato puede disponer de ciertos derechos u obligaciones para esa SAS específica, y los mismos deberán ser respetados como si fuese la ley para los socios que la integren.

Reglas para la disolución y liquidación

Así como la LGS, la ley 27349 también señala que el instrumento constitutivo disponga las cláusulas atinentes a su funcionamiento, disolución y liquidación. Como así también las causales convencionales o voluntarias de disolución, con el respectivo procedimiento liquidatorio.

Fecha de cierre de ejercicio

Para finalizar con los elementos y requisitos, se exige que el instrumento constitutivo de la SAS señale y establezca la fecha de cierre del ejercicio.

Omisión de los requisitos enumerados por el art. 36

La ley 27349 no indica cuál sería la consecuencia de que la SAS omitiera incorporar alguno de estos requisitos al instrumento constitutivo. Pero, al producirse esta situación, la doctrina mayoritaria determina que se aplicarán supletoriamente las disposiciones para las sociedades de la Sección Cuarta (arts. 21 a 26 de la ley 19550).

Publicidad

El art. 37 de la ley 27349 regula el tema de la publicidad. En este punto, prevé un mecanismo de publicidad similar al de las SRL y SA.

La SAS deberá anunciar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente al lugar donde fue constituida. El contenido de los edictos será en oportunidad de su constitución, la información prevista en los incisos 1 a 7 y 11 del art. 36, es decir:

 Los datos de los socios.

 Denominación social.

 Domicilio y sede.

 Designación de su objeto.

 Plazo de duración.

 Capital social y aporte de cada socio.

 Organización de la administración, de las reuniones de socios y fiscalización.

 Fecha de cierre del ejercicio.

La publicidad por lo tanto se la considera como una síntesis del contrato social, para que los terceros tengan conocimiento de la situación contractual de la sociedad en cuestión.

La ley también obliga a la SAS a hacer la publicidad edictal cuando modifica el contrato, en este caso se notificará la fecha de resolución de la reunión de socios que aprobó la modificación del instrumento constitutivo o disolución y cuando la modificación afecte los incisos que refieran a la denominación social, la organización de la administración, reunión de socios y fiscalización, y la fecha de cierre del ejercicio.

Inscripción registral

Uno de los principales objetivos de la ley 27349, al regular la SAS, es que el trámite para poder inscribir la sociedad sea fácil y rápido. Como se ha mencionado, para constituir la sociedad por acciones simplificada se puede optar por hacerlo mediante instrumento público o privado, o bajo medios digitales con firmas digitales.

El RP deberá proceder a la inscripción, verificando el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias (por ejemplo, la integración de los aportes).

La inscripción será realizada dentro del plazo de veinticuatro horas contando desde el día hábil siguiente a la presentación de la totalidad de la documentación requerida por la autoridad de contralor, siempre que se haya utilizado el modelo tipo de instrumento constitutivo aprobado por el RP. Además, los Registros Públicos deberán dictar e implementar las normas reglamentarias a tales efectos previéndose el uso de medios digitales con firma digital y establecer un procedimiento de modificación electrónica y resolución de las observaciones que se realicen a la documentación presentada. El mismo criterio se aplicará a las reformas del instrumento constitutivo.

La ley omite establecer un plazo para el caso en que los socios opten por utilizar un modelo tipo. Se presume que la norma quiso dejar al RP de cada jurisdicción ser los encargados de establecer los plazos para la inscripción. En caso de que un registro local no implemente dichos plazos, supletoriamente se podrá aplicar el art. 6 de la LGS, según el cual serán veinte días contando desde la fecha del instrumento constitutivos, y 30 días de prórroga, para poder finalizar el trámite.

El RP competente para inscribir la SAS será el del domicilio social, por aplicación del art. 5 de la ley 19550.

Limitaciones

Los arts. 34 y 39 de la ley 27349 limitan la constitución y participación de la SAS, de manera especial, y lo hace en los siguientes casos:

1 La SAS unipersonal no puede constituirse ni participar en otra SAS unipersonal. Por lo tanto, una SAS pluripersonal puede ser constituida o participada por una SA unipersonal, lo que puede dar lugar, estimamos, a la desnaturalización de la unipersonalidad “contractual” de la SAS unipersonal (y también de la SAU del art. 1 de la ley 19550) al ingresar estas unipersonales al torrente de verdaderas sociedades unipersonales6.

2 La SAS no puede constituirse ni mantenerse como tal en los supuestos de los incisos 3,4 y 5 del art. 299 de la LGS 19550. Es decir, que la SAS no puede constituirse ni participar en los siguientes casos:Cuando sean de economía mixta.Las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria.Las que exploten servicios públicos7.

Por último, la SAS no podrá ser controlada por sociedades que se encuentren dentro del art. 299 ni tampoco podrán vincularse en más de un 30% con dichas sociedades.

El decreto de necesidad y urgencia número 27/2018 ha modificado la redacción original del art. 39 de la ley 27349. Se ha reemplazado el texto original, en la última parte del artículo donde decía: “Durante dicho plazo, y hasta la inscripción registral, los socios responderán frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad en que hubieren incurrido”. A partir de la vigencia del decreto, el art. 39 finaliza de la siguiente manera: “En caso de que la configuración del supuesto no resulte de un hecho o acto propio de la SAS, el plazo se computará desde que tomó conocimiento del mismo. La transformación no será obligatoria si antes de ese plazo la SAS deja de estar encuadrada en alguno de los dichos supuestos. Vencido el plazo indicado sin que se hubiera producido la inscripción de la transformación en el Registro Público correspondiente, los socios responderán frente a terceros en forma solidaria, ilimitada y subsidiaria”.

El texto original del art. 39 de la 27349 estaba claramente destinado a pequeñas y medianas empresas, ya que la SAS no fue ideada como un tipo societario para sociedades abiertas, que suponen una mayor estructura.

Lo que ha hecho el decreto 27/2018 fue eliminar la limitación correspondiente al inciso 1 del art. 299 de la LGS, modificando el sentido que la SAS tenía en el texto originario, ya que a partir de ahora podrá utilizar los sistemas de oferta pública y al mercado de capitales como fuente de financiación.

Capital social

Como ya se ha mencionado, el capital social en una sociedad cumple una función esencial, ya sea desde el punto de vista productivo, en cuanto a la relación que debe existir entre el monto del capital y la actividad que la sociedad ha elegido para cumplir con el fin por el cual ha sido creada, como de la protección hacia los terceros, en el caso de las sociedades que responden en forma limitada, por lo tanto cuanto mayor capital exista, se acrecienta la garantía que los acreedores tienen para poder cobrar sus créditos; y por último, para medir el nivel de participación interna de los socios, ya sea para cobrar los dividendos o la cuota liquidatoria o en el caso del poder de decisión que se pueda tener en las asambleas.

La ley 27349, en su art. 40 dice que el capital se dividirá en partes denominadas acciones. Al momento de la constitución de la sociedad, el capital no podrá ser inferior al importe equivalente a dos salarios mínimos, vitales y móviles. Este último punto ha sido discutido por gran parte de la doctrina, debido a que el capital exigido como mínimo es irrisorio para un emprendimiento empresarial.

En este caso, la ley ha querido que el o los socios que constituyan la SAS regulen al capital social como un elemento cuya relevancia puedan definirla ellos mismos; por lo tanto, su importancia dependerá exclusivamente de su voluntad.

Suscripción e integración de los aportes

En cuanto a la suscripción e integración del capital social, recordemos, que la suscripción es el compromiso que hace el socio de aportar al capital social un bien determinado, y la integración es hacer efectivo el aporte comprometido, es decir, cumplir con la obligación asumida.

En este punto, la ley ha tomado el criterio adoptado por la LGS en los arts. 147 y 189, para los tipos sociales de la SRL y SA.

Por un lado, la suscripción debe hacerse en un 100% al momento de la constitución de la SAS (si bien el art. 41 no dice nada sobre lo mencionado, se lo establece por aplicación supletoria de la 19550), en caso de que se trate de un aporte dinerario, será como mínimo el 25% al momento de la suscripción y el resto, en el plazo de dos años. Cuando se trate de aportes en especie, la integración será del 100% al momento de la suscripción.

Modo de completar los aportes dinerarios

Se utiliza para la acreditación del capital suscripto, el formato digital, el cual deberá contar:

 Con una constancia de depósito del Banco de la Nación Argentina; o

 La manifestación expresa, en la escritura pública de constitución de la sociedad, del escribano autorizante de que, por ante él, los socios constituyentes obligados a la integración de los aportes, en cumplimiento de dicha obligación hacen entrega de los fondos correspondientes en debido cumplimiento de las leyes vigentes en materia de prevención de lavado de dinero, a los administradores designados en ese mismo acto y que éstos los reciben de conformidad y a los fines indicados. Podrá igualmente constar que dicha entrega se hace al mismo escribano autorizante, con cargo a él de entregar los fondos a la administración social una vez inscripta la constitución de la sociedad; o

 Acta notarial por separado en la cual consten los mismos recaudos consignados en el punto anterior, cuando la sociedad se constituya por instrumento privado; o

 Mediante la constancia de gastos de inscripción en el instrumento constitutivo. Ello sólo cuando el capital social sea el mínimo establecido en el art. 40 de la 27349.

Valuación de los aportes no dinerarios

En primer lugar, cabe la aclaración que la ley 27349 guarda silencio a la clase de bienes que pueden ser aportados al capital social de la SAS. Pero al aplicarse en este tipo social disposiciones propias de la SRL y SA, se presume que deben tratarse de bienes en propiedad susceptibles de ejecución forzada.

Ahora bien, concretamente en lo que respecta a la valuación, el art. 42 se encarga de regular esta cuestión, estableciendo que los aportes en bienes no dinerarios podrán ser efectuados al valor que unánimemente pacten los socios en cada caso, quienes deberán determinar en el instrumento constitutivo los antecedentes que justifiquen la valuación o también podrán hacerlo mediante el valor de plaza que se aplica como sistema de valuación sobre aquellos bienes que se caracterizan por tener una capacidad de comercialización habitual en el mercado, resultando así posible establecer una tendencia temporal sobre su precio o cotización, se trata de aquellos bienes objeto de negociaciones frecuentes en el mercado8. La ley guarda silencio respecto de la pericia judicial, pero cuando hace referencia a la impugnación, el mencionado método de valuación, resulta ser una opción más para los socios.

En caso de que haya insolvencia o quiebra de la sociedad, los acreedores tendrán la posibilidad de impugnar la valuación en el plazo de cinco años de realizado el aporte, salvo que la misma se haya realizado mediante una pericia judicial, es decir, los socios se eximen de la responsabilidad por el error que pudiera cometer el perito.

El primer párrafo del art. 42, en su última parte, menciona que los estados contables deberán contener una nota aclaratoria donde se exprese el mecanismo de valuación de los aportes en especie que integran el capital social.

Prestaciones accesorias

Las prestaciones accesorias son obligaciones de un socio para con la sociedad que están relacionadas con su calidad de socio. El segundo párrafo del art. 42 de la ley 27349 regula esta herramienta.

Al ser empresas pequeñas y medianas, muchas veces nos vamos a encontrar en situaciones donde además del capital, el o los socios, o alguien vinculado con la sociedad, como un proveedor, tengan alguna suerte de prestación -por ejemplo, una licencia o un contrato de suministro o una obligación de no competencia-, y que pueda ser incorporada al contrato como prestación accesoria; a esto se le podrá dar un valor. No va a integrar el capital, pero su valuación será necesaria cuando deba suplantarse o se deje de realizar la prestación.

Al respecto, es necesario aclarar que el texto legal se refiere como aportes a las prestaciones accesorias consistentes en servicios. El término utilizado por el legislador para hacer referencia a estas prestaciones no es el más adecuado toda vez que no consisten en elementos que directamente puedan incidir sobre el capital social sino sobre el patrimonio. En este caso, los “aportes accesorios” no tendrán derecho a la ganancia, sino que su retribución va a estar determinada respecto a las ganancias líquidas obtenidas de los resultados comerciales de la sociedad. Por lo tanto, las prestaciones accesorias no constituyen aportes ni integran el capital social, aunque en la redacción del art. 41 pueda inferirse lo contrario.

El art. 41 regula que la prestación de servicios, ya sea de socios, administradores o proveedores externos de la SAS, podrá consistir en servicios ya realizados o futuros y a su vez, se faculta para ser aportados al valor que los socios determinen en el instrumento constitutivo o posteriormente por resolución unánime de los socios, o al que resultare del que determinen uno o más peritos designados por los socios en forma unánime.

El instrumento constitutivo deberá indicar los antecedentes justificativos de la valuación de las prestaciones, como así también su contenido, duración, modalidad, retribución y sanciones en caso de incumplimiento.

La ley ha otorgado a los socios la facultad para permitirle al administrador poder participar en las ganancias y en soportar las pérdidas de la SAS, el “aporte” en este caso realizado por el encargado de gestionar los recursos de la sociedad será una prestación de servicios. Esta previsión que deberá estar contemplada en el instrumento constitutivo, se sustenta en que quizás el administrador se va a esforzar más en hacer eficientemente su función, porque a mayor ganancia, más va a poder percibir.

También los socios podrán instrumentar en el contrato constitutivo que un proveedor pueda percibir su retribución tomando como base un valor dependiente de las ganancias líquidas de la sociedad. La utilidad para la SAS está en que, si el proveedor posee insumos de alta calidad, que son sumamente útiles para la empresa y que, asimismo, el tercero se encuentre convencido de que al emprendimiento le irá bien, podrá aceptar la propuesta ya que podría calcular tener una ganancia mayor a la que hubiera obtenido de haberla cobrado de forma tradicional. Esto resulta ser una innovación por parte de la ley, que le brinda una herramienta al socio de poder acceder a materiales de mejor calidad, sin contar con un capital demasiado grande. Pero debe ser utilizada de manera prudente, porque claramente disminuye el porcentaje de ganancias a distribuir entre los socios.

Ha sido criticada por parte de la doctrina, que estas dos herramientas pensadas para administradores o para proveedores, se las denomine como prestaciones accesorias, ya que técnicamente no lo son, porque las mismas sólo pueden ser prestadas por socios, y en este caso se incluye a los terceros. Se considera, y a nuestro modo de ver con razón, que tendrían que estar englobadas dentro de las obligaciones de que pudiera contraer la sociedad y así evitar cualquier confusión.

Otra novedad que incluye la 27349 refiere a la transmisión de acciones con prestaciones accesorias. Si la prestación ha sido totalmente ejecutada por el socio obligado, podrá transmitir su parte del capital sin necesidad de la conformidad del resto de los socios. En cambio, si no ha sido cumplida, el socio necesariamente deberá contar con la conformidad unánime por parte de sus consocios, para poder realizar la transmisión, debiendo preverse un mecanismo alternativo para su integración.

Garantía de los socios por la integración de los aportes

El art. 43 de la ley 27349 establece que los socios garantizan solidaria e ilimitadamente a los terceros la integración de los aportes, adoptando así el mismo sistema para la responsabilidad de los socios que el del tipo social de la SRL.

La garantía ilimitada y solidaria que hace referencia el art. 43 es de los socios hacia los terceros por la efectiva integración de todos los aportes. La misma podrá operar en el caso de insuficiencia patrimonial por las obligaciones sociales, o también en el supuesto de insolvencia de la sociedad y sólo será hasta el monto total de las acciones no integradas.

Cabe destacar que, al igual que en la SRL, con el fundamento de salvaguardar a los terceros que en su buena fe hayan contratado con la sociedad, la responsabilidad se hace extensiva a todos los socios, es decir, el accionista no sólo será responsable por los aportes propios, sino también por los del resto.

Aumento de capital

Como se ha mencionado al principio del capítulo, la Sociedad por Acciones Simplificada es un híbrido que tiene rasgos de la SRL y de la SA.

Así, en lo que respecta a la división del capital, la ley 27349 toma la forma de las sociedades anónimas, es decir, su capital se representa en acciones.El art. 46 de la norma citada autoriza a que la SAS pueda emitir distintas clases de acciones, por lo tanto, puede afirmarse que “se podrán emitir acciones nominativas no endosables, ordinarias o preferidas, indicando su valor nominal y los derechos económicos y políticos reconocidos a cada clase. También podrán emitirse acciones escriturales”.

En el caso del aumento de capital, la emisión de acciones podrá efectuarse al valor nominal o con prima de emisión, pudiendo fijarse primas distintas para las acciones que sean emitidas en un mismo aumento de capital. A tales fines, deberán emitirse acciones de distinta clase que podrán reconocer idénticos derechos económicos y políticos, con primas de emisión distintas.

La prima de emisión es una herramienta propia de las sociedades por acciones; la emisión con prima resulta ser un mecanismo válido para emparejar la adquisición de las acciones por los nuevos socios que ingresan, respecto de los antiguos dueños del capital social de la compañía en cuanto a la relación de precio que tienen las nuevas acciones si se consideran las reservas acumuladas, y demás aspectos patrimoniales previos de la sociedad, que importan un mayor valor venal del capital social9. Dicho en otras palabras, la emisión con prima posee como objetivo compensar el mayor valor que resultan tener las acciones como consecuencia de la actividad comercial de la sociedad, y en los resultados positivos logrados por ella desde su constitución hasta el momento en que se resuelve el aumento de capital, y plasmada en la documentación contable de la sociedad, por lo tanto es una compensación entre el valor real de acciones y el valor nominal de los títulos oportunamente suscriptos e integrados por los socios10. En el caso de la SAS, la ley 27349 resulta ser facultativa para los socios, quienes pueden establecer distintas clases de primas para cada una de las acciones, en un mismo aumento de capital, con la finalidad de proteger los intereses de los accionistas originarios evitando su descapitalización.

En el caso de las acciones con valor nominal que pertenezcan a una misma sociedad, el mismo debe ser igual para todas las acciones, ahora bien, cuando en el contrato se modifica dicho monto, las acciones que se hayan emitido con anterioridad a esta modificación, deberán ser cambiadas por las que posean el nuevo valor nominal.

El art. 44, establece además que, en caso de preverse distintas clases de acciones, tengan o no prima, pueden reconocer idénticos derechos y obligaciones para sus titulares.

El instrumento constitutivo, para los casos en que el aumento de capital fuera menor al cincuenta por ciento (50%) del capital inscripto, puede prever el aumento del capital social sin requerirse publicidad ni inscripción de la resolución de la reunión de socios. Pero, las resoluciones que se adopten por una cuestión de transparencia, deberán ser enviadas al Registro Público por medios digitales para que se pueda verificar el cumplimiento del tracto registral, a los efectos de preservar el legajo de la SAS, en las condiciones que las determinen reglamentariamente las distintas jurisdicciones.

La decisión de aumentar el capital social es facultad de la reunión de socios, la ley no diferencia si debe hacerse a través de un acto ordinario o extraordinario dependiendo de la cuantía que significa el aumento, como sí lo hace la LGS. Esto refleja que la intención del legislador fue incentivar a los accionistas a aumentar el capital, a medida que aumenta su patrimonio.

Aportes irrevocables

El llamado aporte irrevocable para los futuros aumentos de capital tiene lugar cuando la sociedad recibe del socio, sin que exista aún decisión de capitalizar, un aporte de bienes en dinero o en especie, anticipadamente, para afectarlo al giro de la sociedad, con el compromiso de convocar oportunamente a asamblea para tratar su capitalización. El aportante se obliga a mantener el aporte, y el órgano de administración de la sociedad, a convocar en su momento al órgano de gobierno para tratar dicha capitalización11.

El art. 45 de la ley 27349 se encarga de regular los aportes irrevocables, poniendo un límite por el cual podrán mantenerse, que será de veinticuatro meses que se contarán a partir de la aceptación de dichos aportes por parte del órgano de administración. El artículo también determina el plazo en que deberá resolverse si se aceptan o no estos aportes que es de quince días, dejando a las distintas jurisdicciones el deber de reglamentar las condiciones y la instrumentación.

Se sostiene que la finalidad por la cual se puede utilizar la figura de los aportes irrevocables, que ha decidido regular la 27349, es que los aportantes, sean socios o terceros, puedan ser considerados por la sociedad como accionistas y no como meros prestamistas, para una futura suscripción, dicha operación puede cerrarse por ejemplo a través de recibos emanados de la sociedad.