Читать книгу Familia y cambio social - Encarna Roca - Страница 5

Este libro tiene una larga historia. Seguramente empezó cuando en una conversación en la Facultad, mi maestro, el profesor Villavicencio, me hizo notar que después de la entrada en vigor de la Constitución española nada era igual que antes. Que nuestro sistema jurídico había cambiado. Efectivamente, el recurso de amparo para proteger determinados derechos establecidos en el Título I de nuestra Constitución obligaba a reconsiderar los conceptos que afectan al derecho de la persona y el Derecho de familia, que eran los más directamente afectados. Se abrió entonces una puerta a la innovación en el Derecho civil que es la que ha propiciado la reflexión que aquí se presenta.

Los conceptos de persona y familia en el Derecho civil han sido los que más han sufrido las influencias políticas. Es bien sabido que la introducción del concepto de personalidad jurídica en el Código francés es un mecanismo técnico para poner en marcha la idea de la igualdad, ideal proclamado en los planteamientos de la Revolución francesa y nunca alcanzado en realidad. Es bien sabido también que las sucesivas Constituciones españolas del siglo XIX contienen proclamaciones de la igualdad de los ciudadanos, más retóricas que prácticas. Repito que la personalidad que se obtiene por el hecho del nacimiento es, pues, una conquista moderna y deriva claramente de planteamientos previos de ideologías concretas. La personalidad es una de las conquistas del hombre moderno.

Seguramente, el derecho de familia no ha estado tan abierto a las diversas influencias que han conformado políticamente el panorama de las reformas. Los historiadores de la Codificación demuestran que ciertos Códigos no contenían normas sobre derecho de familia: era una cuestión puramente privada en la que el Estado no podía intervenir. Podemos disfrazar esta ideología hablando de la autonomía de la voluntad de los miembros de este grupo, pero en realidad se trataba de relegar a un ámbito incontrolable una buena parte de la vida de los ciudadanos. Posiblemente la primera afirmación que contiene este párrafo no sea del todo correcta: el derecho de familia ha sido tan influenciado por los criterios políticos, que ha permanecido impermeable durante largo tiempo a las sucesivas demandas sociales.

Por tanto, en una primera aproximación podemos decir que existe una paradoja en los Códigos: la personalidad de los ciudadanos que les hace iguales ante la Ley, no tiene una traducción práctica en las normas del derecho de familia, en las que hasta la Constitución de 1978, no rigió el principio de igualdad, sino el de autoridad. La tentación crítica es demasiado fuerte, pero no quiero que lo que acabo de decir sea tomado como una postura contraria a la de los codificadores; ellos hicieron lo único que podían hacer.

A partir de aquí, sin embargo, la introducción de un sistema jurídico sobre la base del reconocimiento de los derechos fundamentales de los ciudadanos representa un cambio radical en el Ordenamiento jurídico español. Dejo aparte la discusión sobre su aplicación directa en las relaciones entre particulares, que no es éste el lugar para recuperar. Pienso, sin embargo, que el sistema jurídico queda impregnado de toda la metodología utilizada por la Constitución, de modo que ciertas decisiones han de tener siempre como finalidad la plenitud de estos derechos y si no se respetan, la decisión no tendrá reconocimiento jurídico, queda expulsada del mundo del Derecho. Reconozco que esta cuestión no es pacífica en la doctrina española, que parece no darse cuenta de la globalidad del sistema jurídico después de la Constitución. Este libro, por tanto, se inserta en este contexto y pienso que esta explicación es necesaria para colocar en el lugar que corresponde las afirmaciones que aquí se hacen.

Y dicho lo anterior, en esta introducción debo explicar los tres puntos en que baso mi estudio: la metodología utilizada, los fundamentos de mi planteamiento y la tensión entre los sectores público y privado. Estos tres elementos son el leitmotiv de este libro.

Los cambios producidos en el derecho de familia en los últimos veinte años tienen su base indiscutible en los cambios sociales que han tenido lugar en el mismo período y si en algún ámbito jurídico esta cuestión resulta de absoluta relevancia es precisamente en el estudio del Derecho de familia. Por ello me pareció que la metodo-logia a utilizar debía responder a lo que se conoce como funcionalismo, según el que la familia debe cumplir tres importantes funciones: la de protección, la de ajuste a las nuevas circunstancias que puedan producirse y la de ayuda. Es por ello que elegí un reconocido centro inglés, el Centre for Socio-Legal Studies de la Universidad de Oxford, para estudiar las cuestiones que aquí se tratan. Porque aunque seguramente es cierto que la realidad del Derecho no se encuentra en los libros, sino en las definiciones sociales de la gente, como afirman los sociólogos, esta cuestión es demasiado seria para dejarse sólo a las opiniones más o menos generalizadas y expuestas en medios de comunicación como si los juristas fuésemos un obstáculo al desarrollo libre del ciudadano. Aquí se utiliza también una metodología comparatista y ésta fue otra razón para la elección de un centro extranjero. Ciertos juristas pensarán que la realidad inglesa en particular y anglosajona en general es muy diferente de la española. No es cierto. Los problemas del actual Derecho de familia se plantean en la misma forma en todo el mundo: siempre hay divorcios y hombres que no pagan pensiones o alimentos; en todas partes hay familias de hecho, en mayor o menor número, pero las hay. Y en todas partes también existen problemas con la protección de los elementos débiles del colectivo familiar. Esta globalización jurídica provoca que los intercambios entre juristas de diferentes países no sólo sea útil, sino muy conveniente.

En segundo lugar, debo hacer notar que como ya expuse en 1984, en la discusión sobre la pretendida autonomía de la voluntad que la Ley 30/1981 introducía en los convenios reguladores de la separación y el divorcio, no es cierto que el Derecho de familia esté formado por normas básicamente privadas. El Derecho es imperativo y esto constituye una garantía para los ciudadanos. A partir de aquí se puede comprobar la existencia de dos grandes grupos de normas que pueden afectar las relaciones familiares: unas lo hacen de forma directa, y son las contenidas en los artículos 32 y 39 CE, que aunque no se hallan en el grupo de derechos fundamentales protegidos por el recurso de amparo, significan la aplicación concreta en este ámbito de otros derechos reconocidos con el mencionado recurso en el Capítulo II, sección 1., CE. Otras normas se aplican y deben ser respetadas por los miembros del grupo familiar por la sencilla razón de que todos sus componentes son personas y titulares de los derechos fundamentales desde el momento del nacimiento. El Derecho español no se basa en una contraposición sector público v. sector privado, sino en una cooperación entre ambos sectores, ya que las finalidades esenciales se obtendrán por medio de la atribución a cada uno de ellos de unas funciones específicas, en lo que se ha denominado sistema mixto.

Y la base de todo ello es muy clara: la protección de los derechos fundamentales del individuo. El Derecho de familia es rígido, porque también lo es un sistema que tiene como techo unos principios que deben aplicarse en cada situación y cuya exclusión requiere ser demostrada sobre la base de la diferencia. Por tanto, aquí se argumenta partiendo de la premisa fundamental que la personalidad consiste en la titularidad de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Para un jurista, la metodología y la argumentación que se debe utilizar no debe estar alejada de los planteamientos propios de nuestra forma de argumentar. Por ello se ha llegado a la conclusión que en el momento actual, las grandes líneas para la solución de conflictos en nuestro país pasan por la forma de aplicación de los derechos fundamentales en el ámbito de la familia. Si partimos, pues, de esta metodología como la única posible en un sistema constitucional como el que se deriva de la Constitución de 1978, las cuestiones que se plantean en la lectura del grupo de normas de aplicación directa al derecho de familia son básicamente tres: el derecho a contraer matrimonio, contenido en el artículo 32 CE; el derecho a disolver el matrimonio, que parece un corolario del anterior y que comporta además, dificultades de aplicación cuando se enfrenta con el principio de protección contenido en el artículo 39 CE. Y, finalmente, la protección de menores, contenido en el propio artículo 39 CE. Estas son las partes más importantes de este trabajo. Se puede objetar que he olvidado un problema importante, la protección a las personas de edad avanzada. Sé que ésta es una objeción seria y posiblemente debería haberme ocupado del tema. Ahora bien, la razón por la que no aparece en este libro estriba en que el problema de la tercera edad es familiar porque no lo es público, es decir, porque el sistema de servicios sociales no funciona o es inexistente. Por tanto, la cuestión se convierte en social y no familiar, puesto que ninguna disposición constitucional impone obligaciones a los hijos con respecto de sus padres, cuando lo contrario sí sucede.

Este libro ha tenido una larga gestación; desde 1990, he escrito y publicado diversos artículos que han tratado temas de Derecho de familia y que han sentado algunas de las bases de lo que aquí se dice. Y ha tenido también una larga gestación porque es un libro comprometido: adopta una postura inusual entre la doctrina civilista española y una metodología mucho más inusual, alejada del dogmatismo que creo ineficiente en estas materias.

Además, es el producto de diversos proyectos de investigación que se han otorgado por el Ministerio de Educación al grupo que dirijo. De dos becas para dos estancias en el Centre for Socio-Legal Studies de la Universidad de Oxford, donde el tiempo, en el sentido meteorológico de la palabra, ayuda a pensar. Y de las conversaciones con algunos colegas y amigos de aquí y de allí. Mi agradecimiento a John Eekelaar, Mavis MacLean, Dagmar Coester, Vicente Montés, Miquel Martín y Juanjo López Burniol que leyó el original y me animó a publicarlo. Y, last but not the least, al profesor Diez-Picazo.