Читать книгу Silencio y contrato: del iusnaturalismo al derecho contemporáneo - Fernando Alarcón Rojas - Страница 6

Hola, oscuridad, mi vieja amiga, he venido a hablar contigo otra vez, porque una visión arrastrándose suavemente ha dejado sus semillas mientras yo dormía. Y la visión que fue plantada en mi cerebro todavía permanece en los sonidos del silencio.

P. Simon, The sound of silence

En nuestra obra sobre la incidencia del silencio en los contratos¹ creemos haber demostrado en esencia cuatro cosas: la primera, que la regla contenida en D. 50. 17. 142 y según la cual “el que calla ciertamente que no confiesa; pero, sin embargo, es verdad que no niega”², al contrario de lo que mayoritariamente se sostiene, no significaba que el comportamiento silente fuera neutro y por tanto jurídicamente irrelevante, sino que implicaba aceptación porque se refería a la conducta de indefensión que en una actio certae creditae pecuniae asumía el convocado al proceso en la fase in iure del procedimiento formulario romano. Por esta razón, a quien guardaba silencio en esa etapa procesal se le tenía por indefensus, y por consiguiente le sobrevenían las consecuencias propias de esta condición, que no eran otras que, en primer lugar, ser considerado confeso, que en segundo lugar se abriera paso a la missio in bona, esto es, a la toma de posesión de todos sus bienes como deudor convocado y renuente y que, por último, acaeciera la posterior y eventual bonorum venditio, es decir, la venta de todos ellos por intermedio de uno de los acreedores.

La segunda, que la regla XLIII de las Decretales y según la cual “el que calla, parece consentir”³ no es una regla de genuina creación canónica porque lo que en verdad quiso expresar con ella Dino Mugellano, quien fue su redactor, fue que en el derecho romano había casos excepcionales en los que el callar implicaba consentir, puesto que la verdadera regla canónica sobre el consentir mediante el callar, expresada en las Decretales con el apotegma “el que de dos cosas niega una, se presume que afirma la otra”⁴, nunca la tuvo en cuenta Dino para redactar las reglas jurídicas.

La tercera, que las fuentes romanas que en verdad sirven de fundamento a la regla que señala que por lo general en materia negocial guardar silencio no implica expresar el querer dispositivo, son D. 50. 17. 195: “Las cosas expresas perjudican, las no expresas no dañan”⁵; D. 2. 14. 1. 3: “[…] Mas de tal modo es genérica la palabra convención, que, como discretamente dice Pedio, no hay ningún contrato, ninguna obligación, que en sí no contenga convención, ya se haga de obra, ya de palabra; porque aun la estipulación, que se hace de palabra, es nula, si no tuviera el consentimiento”⁶; y D. 3. 3. 8. 1: “No es costumbre que sea uno nombrado procurador contra su voluntad; debemos entender que lo es contra su voluntad, no tan solo el que se opone, sino también aquel que no se prueba que haya consentido”⁷.

Y la cuarta, que en la actualidad en materia negocial el silencio, considerado de manera aislada, no es idóneo para expresar un querer dispositivo, pero si con él concurren circunstancias como las relaciones precedentes de las partes, o un acuerdo previo de los disponentes en ese sentido, o la imposición de la ley, la conducta silente sí puede connotar una declaración negocial, situaciones todas estas que en últimas se resumen en que el comportamiento silencioso puede implicar una manifestación negocial si “quien ha podido y debido hablar no lo hace”, puesto que en tales circunstancias “existe un deber de hablar: en el primer caso porque así lo impone la buena fe, en el segundo porque lo impone el acuerdo de las partes, y en el tercero porque lo impone la ley”⁸.

Demostrado todo lo anterior, como creemos que lo está, debemos proceder a establecer la influencia que el iusnaturalismo cristiano y el racionalista tuvieron en la estructuración del silencio en materia negocial, para luego terminar con un análisis del asunto a la luz del derecho contemporáneo.