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La propiedad intelectual vs. La libertad de

expresión. A propósito del uso de

las tecnologías de la información y comunicaciones: TIC

y los proveedores de servicios de internet: ISP

Martín Augusto Cortese

Resumen

El trabajo desarrolla la temática que abarca la vulneración de los derechos de propiedad intelectual en el marco de las nuevas tecnologías de la información. En especial, el contrapeso que se genera entre el derecho a un reconocimiento de resarcimiento como consecuencia del daño producido a un bien determinado, y otro derecho de igual, o incluso, de mayor jerarquía como ser la libertad de expresión.

Se analizan diversos antecedentes jurisprudenciales y la problemática a luz de la doctrina en el marco de la legislación específica.

La actividad de los ISP (Internet Services Providers), es de vital importancia para poder ejercer, actualmente, el derecho de expresión e información, pero debe tomarse todo recaudo posible a efectos de evitar que se vulneren los derechos de propiedad intelectual.

Summary

The article deals with the infringement of intellectual property rights through the new information technologies. There is tension when damages must be recognized for affecting protected rights in view of other rights of equal or even more hierarchy such as freedom of expression. Jurisprudence and doctrine are analyzed.

The work performed by Internet Services Providers is crucial for exercising the rights of freedom of expression and information, but it is necessary to prevent infringements of intellectual property rights.

1. Los bienes intelectuales vulnerados por uso

de la internet

En primer lugar, cabe señalar que, para el presente, haremos uso del término “Internet” como lo define la Real Academia Española,[18] a efectos de evitar caer en tecnicismos complejos. No obstante, a partir de la sanción de la Ley N° 27.078 “Argentina Digital”, encontramos una definición para un término aún más amplio, el de Tecnologías de la información y las comunicaciones –TIC–,[19] al que referiremos posteriormente.

Por otra parte, siguiendo la doctrina del autor alemán Josef Kohler,[20] afirmamos que el dominio en su concepción tradicional receptada –entre otros– por el Código Civil argentino, solo puede referirse a cosas materiales, por ello se admite hacia el creador[21] un derecho exclusivo sobre los bienes inmateriales que haya originado, los que son económicamente valiosos pero de naturaleza disímil a los correspondientes a los bienes materiales.

Así, arribamos a la Propiedad Intelectual. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) define[22] el concepto como: “La expresión ‘propiedad intelectual’ se reserva a los tipos de propiedad que son el resultado de creaciones de la mente humana, del intelecto”.[23]

Ahora bien, tales derechos basados en el concepto amplio de propiedad,[24] en lo que nos ocupa, pueden llegar a encontrar un rival de peso en el derecho de libertad de expresión.

Recordamos que, con rango constitucional, provisto por el artículo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, más conocida como el Pacto de San José de Costa Rica,[25] dispone en su artículo 13, con relación a la Liberta de pensamiento y expresión, que: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente por escrito o en forma impresa o artística o cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones…”.

Al respecto, Porto afirma que “Las constituciones americanas, con mayor o menor amplitud, con más o menos excepciones, protegen la libertad de prensa, de pensamiento o de expresión. Este derecho básico para toda sociedad democrática está consagrado para todos los habitantes; resultando, obviamente, aplicable también a los medios de comunicación”.[26]

Incluso, la Ley N° 26.522 –Servicios de Comunicación Audiovisual–, estableció, en su artículo 3°, como uno de sus objetivos “a) La promoción y garantía del libre ejercicio del derecho de toda persona a investigar, buscar, recibir y difundir informaciones, opiniones e ideas, sin censura, en el marco del respeto al Estado de Derecho democrático y los derechos humanos, conforme las obligaciones emergentes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás tratados incorporados o que sean incorporados en el futuro a la Constitución Nacional”.

El citado autor destaca un fenómeno cultural que nos aqueja: “El trabajo, el comercio, la economía, la educación, la cultura, la medicina y virtualmente todas las actividades del hombre han sido transformadas con las nuevas tecnologías de la información. Esta nueva sociedad, es la denominada sociedad de la información”.[27]

Esto genera un sin número de situaciones que, al no estar previstas, específicamente por la normativa, requieren de una construcción pretoriana para su solución. En ese sentido, recordamos lo explicado por Dickinson, en cuanto a que “El problema del caso no previsto consiste en descubrir las razones que fundan su solución cuando esas razones no están directa y claramente suministradas por reglas o precedentes existentes”.[28]

2. La tensión

Entonces, el problema objeto de este desarrollo se resume en la siguiente causa en: “La irrupción de Internet y la llegada de nuevas tecnologías digitales abrieron una brecha ilimitada para la creación, mezcla, copia y reproducción de contenidos. Los costos de producir información bajaron dramáticamente, mientras que el control sobre la información se volvió más complejo. El flujo de contenidos se dispersó, entre otras, a través de redes de usuarios conectados directamente (conocidas como redes de pares o peer to peer networks o P2P)”.[29]

Esto nos lleva a delimitar a uno de los principales actores, los Proveedores de Servicios de Internet, también conocidos por el acrónimo en inglés ISP –Internet Service Providers–,[30] y su accionar ante determinadas situaciones no regladas en forma clara por el derecho.

En ese contexto, aparece la puja por inclinar la balanza en favor de un tipo de derecho y, consecuentemente, en desmedro de otro, ante lo cual nosotros adelantamos la inconveniencia de tomar una posición absoluta en casos no previstos normativamente. Así, coincidimos en que: “La protección de los derechos de autor en detrimento de derechos elementales del ciudadano, como el debido proceso y la libertad de expresión, obliga a preguntarse cuál es realmente la prioridad de los Estados en la regulación de Internet (…) La protección de los derechos de autor, al igual que otras decisiones clave en la gobernanza de Internet, también determinará en qué medida la era digital servirá para fortalecer nuestras democracias”.[31]

Así, con relación a la libertad de expresión, recordamos: “Que la libertad de expresión sea un derecho colectivo –de realización individual– le impone al Estado obligaciones más allá del clásico deber de no interferir en la divulgación de ideas e informaciones”.[32]

Por ello, llegado este punto delimitaremos aun más la cuestión a la siguiente problemática, la ponderación entre el derecho de propiedad, en especial aquellos generados en base al derecho de autor y, por otro lado, la libertad de expresión e información, que pueden ser ejercidos, en ocasiones, en una forma que –inevitablemente– estén vulnerando esos derechos. Todo ello en el marco de la Internet, que tiene –como ya hemos dicho– como principales actores a los ISP, miembros clave de las ya denominadas TIC.

Sin embargo, esa ponderación no tiene sino una aplicación aún más evidente en la práctica jurídica al momento de definir la responsabilidad del ISP ante un reclamo por la violación de un derecho de un tercero en la esfera de protección de los denominados derechos de propiedad intelectual. Esa determinación de responsabilidad,[33] en su faz civil, nos guiará en torno a cuáles son los parámetros para poder llevar a cabo una apreciación de los derechos en pugna.

En palabras de Lipszyc, diremos que “aunque dichos proveedores [ISP] no provean los contenidos ni tomen parte en la decisión de difundir las obras y prestaciones, sin embargo participan directamente en la difusión de esos contenidos y (…) están obligados a responder por el carácter fraudulento de estos, aun cuando se trate de actos de intermediación en los cuales el prestatario del servicio es un mero transmisor o conductor de los mensajes. Pero si el autor o el titular de derechos conexos perjudicado hubiese advertido al proveedor de servicio en línea sobre el carácter ilícito del contenido transmitido sin autorización y lo intimase a rechazar el alojamiento en su servidor y la circulación de esa información, y el operador –advertido e intimado– no la eliminara de su servidor y su circulación en la red, no podría excusarse en la ignorancia y la buena fe”.[34] En tanto que para los autores y titulares de derechos conexos, el presupuesto necesario y decisivo es el factor de atribución,[35] este “permite establecer quiénes son sujetos pasivos del reclamo, es decir, a quienes se les puede exigir la reparación del daño más allá de que estos no hayan participado directamente en el acto o el hecho dañoso (…) es la causa jurídica de la obligación de reparar el daño y puede ser subjetivo (dolo o culpa), o bien objetivo (riesgo o vicio de la cosa, actividad riesgosa, etc)”.[36] Asimismo, para los ISP según Lipszyc, el factor de atribución podría ser subjetivo u objetivo (Arts. 1109 y 1113 CCIV respectivamente).[37]

3. Antecedentes en la cuestión

Cabe señalar que, la jurisprudencia mas frondosa relacionada con la problemática referida, se dio en el marco de reclamos por indemnización por el uso indebido de la imagen de una persona, lo que constituye un bien inmaterial con fundamento en la Ley de Derecho de Autor vernácula, titulada –erróneamente–[38] como Ley de Propiedad Intelectual. Su artículo 31 reza que: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

En el antecedente ‘Da Cunha Virginia c/Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios’ de la Sala D de la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil –10/08/2010–, a pesar de la fecha de su dictado, encontramos varios puntos de interés. Así, continúa la situación en la cual “…Ninguna norma legal ha sido dictada en nuestro país tendiente a la regular específicamente la responsabilidad de los ISP…”, por ello “… no existiendo normativa especial que regule la responsabilidad de los ISP, dentro de los cuales las demandadas representan una de las distintas categorías existentes, corresponde aplicar al caso las normas que regulan la responsabilidad civil”.[39] Asimismo vemos coherentes las siguientes definiciones: “(…) basta con diferenciar los siguientes grupos o categorías dentro de los ISP (…) b) Los proveedores de alojamiento o Hosting Service Providers que almacenan los contenidos de los sitios en sus servidores, ya sea que lo hagan en forma gratuita, a cambio de publicidad, etc. c) Los proveedores que ofrecen programas especiales que se utilizan para ubicar los contenidos que tengan las características definidas por el usuario, es decir, los buscadores, como son las aquí demandadas. Se trata de ofrecer públicamente programas de software que interactuando con Internet posibilita localizar información”.

Además el fallo, analiza la cuestión del tipo de responsabilidad: “Dado que la actora ninguna relación contractual tiene con los mismos, la responsabilidad de éstos en su caso se valorará de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual y dentro de estas directrices, bien podemos recurrir a la responsabilidad objetiva que emerge del art. 1113 del Código Civil, en tanto consideremos que la actividad que despliegan las accionadas encuadra en la teoría del riesgo creado (segundo Párrafo segunda parte del artículo citado) o bien se trate de una responsabilidad subjetiva, entrando entonces en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva”. Concluyendo que debe estarse por el tipo subjetivo: “(…) no basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo (…) si entonces las demandadas responderán por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por los cuales demanda en los términos del art. 1109 del Código Civil, cabe preguntarse cuál ha sido la conducta que las mismas han desplegado y que encuadre en ese factor subjetivo de imputabilidad: la culpa, que el art. 512 del Código Civil claramente conceptualiza”. El fallo también recuerda la justificación de antijuridicidad genérica en ocasión de un daño cometido: “la justificación de la responsabilidad extracontractual (deber de resarcir el daño) se pone en la violación del denominado deber del neminem laedere (que es un deber legal), o sea, en el hecho de que, quien atenta contra el círculo jurídico (de ordinario patrimonial) ajeno, ocasionándolo un daño, está obligado a eliminarlo”.

En el análisis de los ISP, se dice que su responsabilidad “debe ser apreciada a la luz del concepto de diligencia debida, construido caso por caso, en forma concreta a partir de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil. Si a la luz de estas normas, el host o proveedor demandado no ha observado una diligencia adecuada, actuando con ligereza o negligencia, será responsable. En el caso contrario, no lo será. Y para deslindar entre ambos campos, el concepto de previsibilidad resulta importante dado que conceptualmente no puede existir culpa donde no existe previsibilidad”.[40]

Posteriormente, este criterio fue controvertido en los autos ‘Krum, Andrea Paola c/Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/Daños y Perjuicios’, de la Sala J de la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil –31/08/2012–.[41]

Allí, a raíz de la demanda promovida por una actriz contra dos buscadores de Internet a fin de que se disponga el cese definitivo del uso no autorizado de su imagen, eliminando toda vinculación de ésta y su nombre con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, y la consecuente solicitud de resarcimiento por los daños sufridos, si bien la sentencia de grado desestimó la demanda, luego la Cámara la revocó y admitió parcialmente el reclamo.

Directamente relacionado con el tema que nos ocupa, del fallo citado se desprende que:

1. Los buscadores de Internet deben eliminar en forma definitiva de sus páginas de resultados de búsqueda toda vinculación del nombre y/o imagen de una persona con sitios web cuyo contenido afecte su decoro, con excepción de los que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa. Los daños padecidos en sus derechos humanos y constitucionales serán evidentes.

2. La inclusión injustificada del nombre e imagen de una persona en sitios web de contenido sexual, como modo de atraer la atención para el ingreso a ellos, no queda amparada por la libertad de expresión, pues ésta necesariamente apunta, como uno de los principios básicos de la democracia, a la manifestación de opiniones o ideas a través de cualquier medio –incluso Internet–.

3. Aun cuando una persona hubiera prestado su consentimiento para la publicación de su imagen con un fin determinado, la infracción al artículo 31 de la Ley 11.723 puede generarse por el hecho de que se hubiera publicado dentro de un contexto diferente, pues el interés jurídico protegido impone de éste una interpretación restrictiva.

4. El despliegue de actividades de los ISP, en cuanto traen aparejados riesgos para los usuarios y terceros, pueden ser analizados en el marco de la responsabilidad objetiva y solidaria que consagra el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, N° 24.240 y sus modificatorias, en virtud de la cual todo aquel que interviene en la cadena del negocio debe responder por los daños reclamados, salvo que pruebe causa ajena.

5. Los daños causados por buscadores de Internet pueden ubicarse en la órbita de la responsabilidad objetiva del artículo 1113, segundo párrafo, última parte, del Código Civil, pues el proceso de búsqueda se realiza por intermedio de un software complejo que puede ser catalogado como cosa riesgosa.

Es decir, no solo observamos un cambio de criterio jurídico en cuanto al factor de atribución de la actividad de los ISP, sino que, asimismo, queda en claro que tal actividad desplegada no puede ser amparada bajo el escudo de la libertad de expresión o de información, cuando si bien la generación de dicha información violatoria del derecho de imagen no haya sido producida por el ISP, sino que este último facilitó el acceso a ella, dentro del marco de las TIC.

Finalmente, tomamos el antecedente surgido en los autos ‘Rodríguez, María Belén c. Google Inc. s/daños y perjuicio’, con sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación - 28/10/2014,[42] en donde en una situación de hecho análoga a lo sucedido en los anteriores antecedentes aquí citados, se concluyó que:

1. Los ‘motores de búsqueda’ de internet responden civilmente por el contenido que les es ajeno, de acuerdo con el artículo 1109 del Código Civil –responsabilidad subjetiva–, recién cuando tomaron conocimiento efectivo de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente.

2. El efectivo conocimiento requerido para responsabilizar en forma subjetiva a un ‘buscador’ de Internet por los contenidos que le son ajenos, se cumple con una comunicación fehaciente del damnificado.

3. El derecho a expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto en su faz individual como colectiva; concretando el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar sus ideas, opiniones, creencias y críticas, en su faz individual, y constituyendo un instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública, en su faz colectiva.

4. La persona que demandó a un buscador de Internet en el cual su imagen aparecía ligada a sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico tiene derecho a solicitar que se elimine de las bases aquellas vinculaciones entre su persona y las páginas referidas que haya identificado en forma precisa, comprobado el daño que la vinculación ocasiona, pues esto constituye un tipo de reparación ulterior, autónoma de la resarcitoria, que evita toda generalización que pueda afectar la libre circulación de ideas, mensajes o imágenes y con ello, la garantía constitucional de la libertad de expresión (de la disidencia parcial de Lorenzetti y Maqueda).

5. En atención al principio general de prevención del daño, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de enlaces a sitios web que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, según la tecnología disponible, los ‘motores de búsqueda’ adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos, con la menor restricción posible para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de la finalidad, que es prevenir la repetición de la difusión de información lesiva, ello porque la libertad de expresión que protege a quienes realizan esta actividad no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto preventivo (de la disidencia parcial de Lorenzetti y Maqueda).

4. Conclusión

De lo expuesto, pacíficamente, podemos colegir que la CSJN tomó riendas en el asunto compatibilizando, en el marco amplio de las TIC, el accionar de los ISP y la responsabilidad que ello genera, cuando mediante el uso de sus servicios se vulneran Derechos de Propiedad Intelectual, e incluso otros como el Honor. No sin antes dejar en claro que la actividad de los ISP, es de vital importancia para poder ejercer, actualmente, el derecho de expresión e información, amparado como DDHH, y que, debe tomarse todo recaudo posible a efectos de evitar que la utilización de los ISP constituya un medio lesivo a aquellos derechos mencionados, pero de forma tal que no se vulneren estos últimos mencionados.

Finalizamos recordando, en palabras de Gordillo que el Derecho:[43] “es una ciencia de problemas singulares y concretos y que los principios de valoración y de orden que se extraen de la ley son siempre descubiertos y contrastados en una problemática concreta, ‘de modo que es el problema y no el sistema en sentido racional, lo que constituye el centro del pensamiento jurídico’”; en este caso, podríamos afirmar que el problema fue aceptablemente resuelto.