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I. LA PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DE DELITO EN EL PROCESO PENAL

1. Las víctimas especialmente vulnerables y la victimización secundaria

Desde el siglo XX, al alero del nacimiento y posterior desarrollo de la victimología, comienza una histórica superación del concepto de la “neutralización de las víctimas” dentro de los procesos penales. Este fenómeno implicaba que el Estado, al crear y apropiarse de forma exclusiva de la persecución penal, otorgaba a las víctimas de delito un rol marginal, centrado solo en denunciar y ser testigo para el procedimiento (Baca, Echeburúa y Tamarit, 2006; Hassemer, 1984).

Movimientos en distintos países comenzaron a impulsar cambios con el objeto de lograr la visibilización de la víctima en los procesos penales, entre ellos la creación de políticas públicas y servicios sociales de protección y programas de compensación para determinados grupos de personas (Fattah, 1992; Marchiori, 2004; Walklate, 2007).

De esta forma surge en la segunda mitad del siglo XX el “redescubrimiento de la víctima” en gran parte de las legislaciones procesales penales, reconociendo el rol especial de esta ante la Justicia, y con esto se comienzan a reconocer sus derechos y se inician programas de atención y compensación en su favor (Ferreiro, 2005). Asimismo, se acuerdan diversos instrumentos internacionales sobre la materia³, en los que se individualiza el concepto o calidad de víctima, se fijan los estándares mínimos para su participación en el sistema penal y se identifican los derechos que debieran ser reconocidos por los Estados.

En este ámbito, destaca hasta el día de hoy la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 29 de noviembre de 1985. Dicho acuerdo entrega un concepto de víctima que se utiliza hasta la actualidad: “Las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder” (ONU, 1985. Sección A. 1.). Asimismo, se incluye en dicha calidad a “los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización” (ONU, 1985. Sección A. 2.).

Además, la Declaración señala una serie de derechos a respetar:

• Acceso a la justicia y trato justo, entre los que se cuenta la adecuación de los procedimientos judiciales a sus necesidades, principalmente a través de la entrega de información completa y oportuna; permitiendo que sus opiniones y preocupaciones sean presentadas; y adoptando medidas para reducir las eventuales molestias causadas, proteger su intimidad y garantizar su seguridad⁴.

• Resarcimiento por parte de la persona que cometió la conducta.

• Indemnización por parte del Estado de manera subsidiaria al resarcimiento del autor del delito.

• Asistencia tanto material, médica, psicológica como social.

El avance en el estudio de las víctimas ha podido identificar que algunos grupos de personas se encuentran en mayor riesgo que sus derechos sean vulnerados⁵, por lo que son más propensos a ser sujetos pasivos de delito o a percibir de manera más intensa la respectiva victimización⁶, siendo denominadas habitualmente “víctimas en condiciones especialmente vulnerables”. Entre estos grupos de personas se encuentran los niños, niñas y adolescentes, quienes, como indica la Declaración de los Derechos del Niño, necesitan protección y cuidados especiales por su falta de madurez física y mental.

Desde la perspectiva del Derecho, lo que constituye a un grupo humano como vulnerable es su situación especial de desprotección en cuanto al disfrute pleno de los derechos humanos, más que una situación intrínseca de las personas (Núñez, 2012). De esta forma, la edad hace a los niños, niñas y adolescentes un grupo particularmente vulnerable en razón de su invisibilidad jurídica y su alto grado de dependencia (DHES, 2014).

Del mismo modo, se ha estudiado el impacto negativo que las víctimas pueden llegar a experimentar por las acciones u omisiones de terceros que intervienen con posterioridad a la comisión del delito. Esta inadecuada respuesta a las necesidades de las víctimas se configura como una segunda experiencia victimizante, conocida como victimización secundaria, la cual podría causar una profundización de los efectos negativos del delito u originar nuevas afectaciones en las personas, ya sean psicológicas, emocionales, sociales, patrimoniales, entre otras. De hecho, se estima que este tipo de victimización podría llegar a ser incluso más negativa que la ocasionada por el propio delito (Beristain, 1994; Gutiérrez de Piñeres, Coronel y Pérez, 2009; ONU, 1999).

La demostración más clara de este fenómeno se encuentra en los procesos de Justicia Penal, lo que se conoce como victimización secundaria institucional. Tal como plantea García-Pablos de Molina, esta “abarca los costes personales derivados de la intervención del sistema legal, que, paradójicamente, incrementan los padecimientos de la víctima” (2003, p. 145). De hecho, tal como se señala en el Manual de Justicia para Víctimas de Delito y del Abuso de Poder de la ONU (1999), este tipo de victimización secundaria puede alcanzar la negación completa de sus derechos humanos, al no reconocer su experiencia como víctima de un delito.

Los niños, niñas y adolescentes, dada su edad y nivel de madurez, son más proclives a experimentar esta victimización secundaria, en especial, por el actuar de las instituciones y actores del Sistema de Justicia⁷ (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008; ONU, 2005 y ONU, 1999; Requejo, 2013).

El reconocimiento de este fenómeno y su potencial afectación a grupos de víctimas en condiciones particularmente vulnerables han justificado la creación de medidas especiales que buscan adecuar los procesos penales para que puedan ejercer en plenitud sus derechos, sin estar expuestos a padecer nuevos efectos negativos. Así se facilita su participación y acceso efectivo a la Justicia, reduciendo el eventual trauma y estrés que pudieran experimentar (Burton, Evans y Sanders, 2006; Sanz, 2008).

Diversas directrices internacionales describen algunas de estas medidas, entre las que destacan, reducir el tiempo de tramitación de las causas; contar con personal especializado que pueda trabajar de forma coordinada con el resto de las instituciones involucradas en los procesos, procurando un abordaje interdisciplinario; adaptar los espacios y el equipamiento de tribunales, comisarías y oficinas de fiscalía a las necesidades de este grupo vulnerable; evitar el contacto directo de la víctima con el imputado; y videograbar las declaraciones de las víctimas para utilizarlas en la mayor cantidad de instancias y así evitar la necesidad de nuevas comparecencias (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2014, 2008; ONU, 2005, 1999, 1985).

2. Los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delito

El Sistema de Justicia se enfrenta a un gran desafío al momento de abordar la participación de los niños, niñas y adolescentes víctimas en los procesos penales: “Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo” (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008, regla No. 5). Los procedimientos investigativos y las intervenciones judiciales deben considerar el más irrestricto respeto a las garantías que estos tienen como personas, como NNA y como víctimas en situación de vulnerabilidad⁸.

Respecto de los derechos intrínsecos a su calidad de niños, niñas y adolescentes, adquiere en este caso suma relevancia la consideración de su interés superior y del derecho a ser escuchados y tomados en cuenta, consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante, CDN)⁹. El Comité de los Derechos del Niño (2013) ha señalado que son principios generales a los que debe atenderse para la interpretación, aplicación y respeto del resto de las garantías que tienen los niños, niñas y adolescentes¹⁰. En este sentido, se establece que todas las decisiones que se adopten durante las intervenciones judiciales deben “obedecer a la finalidad principal de proteger al niño, salvaguardar su posterior desarrollo y velar por su interés superior” (Comité de los Derechos del Niño, 2013, p. 23).

El concepto de interés superior del niño, entendido como “la plena satisfacción de sus derechos” (Cillero, 2007, p. 134), es complejo, flexible y adaptable¹¹. Ante situaciones particulares, su contenido debe determinarse de forma individual, en función de las características y circunstancias concretas del NNA y del caso en particular. Por su parte, ante decisiones colectivas que impacten en un grupo de niños, niñas o adolescentes ―como la forma en que se llevarán a cabo los procesos de investigación o las audiencias judiciales, se debiera evaluar y determinar el interés superior en general, tomando en consideración las circunstancias del grupo concreto (Comité de los Derechos del Niño, 2013).

En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de delito, el Sistema de Justicia tiene la obligación de considerar y tener en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que les afecten (ONU, 2005; Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, 2000).

En cuanto al derecho de todo niño, niña y adolescente a ser oído el artículo 12 de la CDN lo consagra como “el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. Por su parte la Observación General No. 5 del año 2003 del Comité de los Derechos del Niño, en el punto 12 de su introducción, refiriéndose al derecho a ser oído indica que “…pone de relieve la función del niño como participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos…”. El profesor Ton Liefaard agrega que para que se pueda ejercer plenamente este derecho, se requiere prestar atención particular a la entrega de información adaptada para los NNA (Liefaard, 2019).

En el año 2005 el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas sugirió directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, respecto al derecho a ser oídos y a expresar opiniones y preocupaciones que señalan que “Los profesionales deberán hacer todo lo posible para que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, en particular: a) velando por que se consulte a los niños víctimas y, en su caso, a los testigos de delitos acerca de los asuntos enumerados en el párrafo 19 supra; b) velando por que los niños víctimas y testigos de delitos puedan expresar libremente y a su manera sus opiniones y preocupaciones en cuanto a su participación en el proceso de justicia, sus preocupaciones acerca de su seguridad en relación con el acusado, la manera en que prefieren prestar testimonio y sus sentimientos acerca de las conclusiones del proceso; c) prestando la debida consideración a las opiniones y preocupaciones del niño y, si no les es posible atenderlas, explicando al niño las causas” (p. 58).

Existe un vínculo de complementariedad entre el derecho a ser oído y el interés superior del niño. En efecto, ambos principios generales son interdependientes; para aplicar correctamente el interés superior del niño, es necesario que se respete el pleno ejercicio de su derecho a ser oído y, a su vez, el ejercicio pleno del derecho a ser oído comprende la necesaria evaluación y determinación del interés superior del NNA. Ambos derechos deben ser un apoyo para los operadores del sistema al momento de la interpretación de las normas y procedimientos sobre la participación de los NNA en los procesos de Justicia (Comité de los Derechos del Niño, 2009; Troncoso y Puyol, 2014).

El Comité de los Derechos del Niño (2009 y 2013), en sus observaciones generales, establece que los procesos de Justicia deben ser accesibles y apropiados para los niños, niñas y adolescentes, y dan algunas directrices al respecto:

• Se debe garantizar la posibilidad de que los NNA sean escuchados, pero siempre teniendo en cuenta su plena protección. Para esto, se deben considerar las posibles consecuencias perniciosas de una práctica de este derecho que no tome en cuenta dicho elemento, especialmente en el caso que sean víctimas de delito.

• Se debe entregar información y asesoría adecuada de forma oportuna a los NNA y a sus padres, por parte del sistema judicial u otras autoridades competentes.

• Se reconoce que expresar sus opiniones no es una obligación. El niño, niña o adolescente puede no ejercer este derecho si así lo estima.

• Los NNA que hayan sido víctimas de delito deben ser tratados con sensibilidad y tacto durante todo el procedimiento judicial, teniendo en cuenta su situación especial, sus necesidades, edad, sexo o impedimentos físicos.

• En la medida de lo posible, la intervención judicial debe ser de carácter preventivo, y debe formar parte de un enfoque coordinado e integrado entre los diferentes sectores. Se recomienda el trabajo entre las distintas disciplinas para poder escuchar y entender apropiadamente a los niños, niñas o adolescentes, de acuerdo con sus necesidades particulares.

• En todas las actuaciones debe aplicarse el principio de celeridad.

• Respecto de las entrevistas, se debe procurar no intervenir con más frecuencia que la estrictamente necesaria, principalmente en casos en que se estén investigando acontecimientos que puedan causarles algún perjuicio.

• Se prefiere que los NNA no sean entrevistados en audiencias públicas, sino que se debiera procurar la privacidad de las interacciones.

• Debe existir una preocupación por el entorno e infraestructura a los cuales el NNA deba acudir para participar en los procesos, como por ejemplo las salas de los tribunales. Esto implica la habilitación de espacios adecuados para las intervenciones, evitando lugares intimidatorios, hostiles, excesivamente formales o inapropiados.

• Cuando proceda, se debe establecer un sistema de justicia especializado, que podría implicar la creación de unidades especializadas tanto en policía, tribunales y fiscalía, para que todos los niños puedan participar en condiciones de igualdad y justicia.

• Todos los adultos que intervengan con niños, niñas o adolescentes necesitan capacitación especializada sobre los derechos y las necesidades de los niños para facilitar la correcta participación de estos.

Los procesos de justicia han sido diseñados por y para adultos; por tanto, la obligación de los Estados es ajustarlos a partir de las características específicas de la niñez y adolescencia, impulsando, entre otras acciones, medidas de protección especiales (Cardona, 2013; CIDH, 2002; ONU, 2005). Esto no implica una afectación de las garantías de igualdad y no discriminación hacia el resto de los intervinientes, sino que es una distinción en el trato hacia los niños, niñas y adolescentes, para compensar las desigualdades que impiden su correcto acceso a la Justicia:

Se trata de que la asimetría presente en la relación intersubjetiva traumática que vivenció en su entorno, se vea compensada con la intervención del derecho. No pretende modificar el estado de cosas, sino establecer un marco de reivindicación del sujeto menor para que ponga en palabras su experiencia (Castro, 2009, p. 184).

En particular, respecto de la eventual tensión que podría surgir entre los derechos del imputado y los del niño, niña o adolescente víctima, deben llevarse a cabo operaciones de ponderación que consideren todos los intereses en conflicto. Esto no es sencillo, puesto que cada decisión debe basarse en las garantías establecidas en la normativa interna y en las convenciones internacionales, pero es un imperativo para los legisladores y tribunales; como dice Beloff:

Si se suman normas de protección y principios de protección a la niñez –en particular uno muy problemático, pero que en este punto resulta crítico, como lo es el interés superior del niño–, la balanza parece inclinarse a favor de la víctima menor de edad (2009, p. 26).

Solo si se toman en cuenta los puntos antes señalados, se podrá tratar a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, lo que es un prerrequisito para la correcta concreción y ejercicio de sus garantías (Cumbre Judicial Iberoamericana, 2014). El rol del Estado debe ser velar por el más irrestricto respeto a todos los derechos que tienen estas personas y, de esta forma, asegurar una correcta administración de justicia.

3. El Sistema de Justicia y los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales

La mitad de los niños, niñas y adolescentes de todo el mundo –más de mil millones– experimentan alguna forma de violencia cada año (Hillis, Mercy, Amobi y Kress, 2016). Esto es sumamente preocupante, puesto que el maltrato (en sentido amplio) puede afectar profundamente el desarrollo cognitivo, socioeconómico e incluso físico de los NNA (Malloy, La Rooy, Lamb y Katz, 2011).

Respecto de la violencia sexual, el último reporte de UNICEF (2017), que compila información de las encuestas nacionales más recientes sobre violencia contra niños, niñas y adolescentes, concluye que a nivel mundial 15 millones de mujeres entre 15 y 19 años han sido víctimas de actos sexuales forzados en su vida¹². De los 46 países con datos disponibles, existen variaciones significativas en cuanto a la proporción de mujeres que fueron expuestas a alguna forma de violencia sexual durante su niñez o adolescencia a nivel nacional, variando desde cifras menores a un 1% a un 24,8%, siendo el promedio de un 5% (UNICEF, 2019).

En Chile, de acuerdo a la Primera Encuesta Nacional de Polivictimización en Niños, Niñas y Adolescentes (Consejo Nacional de la Infancia, 2018), un 26% de los encuestados, correspondientes a 19.684 niños, niñas y adolescentes de entre 12 y 17 años, reportó haber sufrido al menos algún tipo de victimización sexual¹³ a lo largo de su vida, y un 17% durante el último año (20% mujeres y 14% hombres). Asimismo, según datos del Ministerio Público (2020), entre los años 2015 y 2019 se reportó un promedio anual de aproximadamente 19.000 NNA víctimas de delitos sexuales¹⁴, observándose un aumento desde 14.959 en el año 2015 a 24.593 en 2019.

Una de las mayores complejidades que debe enfrentar el Sistema de Justicia al conocer un delito sexual es la falta de antecedentes para poder abordar la investigación y posterior resolución del caso. Por ejemplo, respecto a las evaluaciones médicas, lo normal es no encontrar indicios físicos, ya sea porque efectivamente no hubo lesiones debido a la forma de comisión del delito o porque las lesiones que podrían haberse originado ya hubieren sanado con el transcurso del tiempo. Por otra parte, el examen podría haberse realizado sin la técnica adecuada o por un médico sin la suficiente experiencia, entre otros factores (Adams, Farst y Kellogg, 2018; JUFEJUS, ADC y UNICEF, 2013; Lanning, 2002; Lewy, Cyr y Dion, 2015; Randell, 2011)¹⁵. La regla general es que la única prueba con la que se cuenta para acreditar o desestimar la ocurrencia de los hechos y la participación del imputado es la declaración de la víctima. Su relato es fundamental para hallar pruebas que corroboren los hechos denunciados, descubrir otros posibles hechos delictivos y poder decretar medidas de protección. Es por esto que la obtención y preservación de la declaración es crítica (Burrows y Powell, 2014; Johnson y Shelley, 2014; Lyon, 2014; Pipe, Orbach, Lamb, Abbott y Stewart, 2013).

Si bien un creciente número de países ha ido incorporando medidas de resguardo especiales para víctimas, históricamente, la excesiva dependencia del proceso penal del relato entregado por estas las ha convertido en un objeto o instrumento de la investigación, quitándoles su carácter de sujeto de derecho (Berlinerblau, 2009), y exponiéndolas a una excesiva cantidad de entrevistas, muchas de las cuales no son efectuadas resguardando su dignidad o integridad psíquica.

Sobre el número de entrevistas en las que deben participar los niños, niñas y adolescentes víctimas, estudios realizados en Estados Unidos indican que deben enfrentar entre dos y seis interrogatorios formales (Quas y Sumaroka, 2011). Cifras similares (dos a siete veces) arrojó una investigación llevada a cabo en Chile¹⁶ (MIDE UC, 2009).

El sometimiento a un gran número de declaraciones puede convertirse en un proceso muy angustiante para los niños, niñas y adolescentes, dado que se les obliga a revivir y comentar recuerdos y experiencias dolorosas o traumáticas (AIAMP, 2008; Rosendo Cantú y otra vs. México, párrafo No. 201; Cumbre Judicial Iberoamericana, 2008; La Rooy, Katz, Malloy y Lamb, 2010; Rodríguez Collao, 2014). De hecho, organizaciones a cargo de la atención de NNA víctimas y sus familias dan cuenta de la decepción de estas al enfrentarse con el proceso penal, incluso llegando a arrepentirse de haber formulado una denuncia¹⁷, debido a las múltiples exposiciones de los NNA a entrevistas y otras diligencias, sin que necesariamente el proceso redunde en una sanción para el eventual victimario (MIDE UC, 2009; Fundación para la Confianza y Centro de Estudios de la Niñez, Corporación Opción, 2012). Como apuntan UNICEF e ICSO UDP “en la práctica sucede que [el testimonio] debe ser repetido muchas veces ante las diversas instancias y etapas del camino judicial, aun cuando esto pueda ser contrario al proceso de reparación del niño víctima” (2006, p. 63). En este sentido, estudios han dado cuenta de una serie de características de los procesos judiciales que pueden influir de forma negativa en el comportamiento y salud mental de los niños y niñas víctimas, entre ellos los múltiples interrogatorios, los retrasos en los procedimientos, los resultados del caso, y también el tipo de apoyo que reciben de sus cuidadores (Quas y Goodman, 2012).

Lo anterior se agrava cuando las intervenciones no son estrictamente necesarias o implican una superposición de evaluaciones similares (JUFEJUS et al., 2013). Asimismo, este hecho interfiere el proceso de recuperación de los niños, niñas y adolescentes (Myers, 2005). Tal como señala Moreno, las eventuales consecuencias negativas que experimentan las víctimas durante los procesos penales no son producto, necesariamente, de la actividad de la defensa del acusado, sino que ellas se producen “mediante las sucesivas y reiteradas entrevistas o interrogatorios a que es sometida la víctima durante la etapa de investigación, por personas [sic] y utilizando metodologías muchas veces enteramente cuestionables” (2013, p. 115).

De esta manera, las instituciones y operadores relacionados con el proceso se convierten en una potencial fuente de victimización secundaria, sin ninguna garantía de que su intervención redunde directamente en una resolución adecuada del caso¹⁸.

Por otra parte, se ha identificado que además de la posible afectación de la víctima, las múltiples oportunidades en que se le solicita al NNA su relato, pueden significar consecuencias negativas para el mismo Sistema de Justicia cuando los testimonios no son tomados de forma apropiada y cuando existen demoras prolongadas en la toma de declaraciones, dado que sus recuerdos sobre los hechos denunciados –prueba central del proceso– pueden volverse más susceptibles de errores y de una potencial contaminación (Lamb, Hershkowitz, Orbach y Esplin, 2018; La Rooy, Lamb y Pipe, 2008)¹⁹.

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