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Introducción

Grenfieth de J. Sierra Cadena^*

¿Cuál es el rol del derecho y de la Administración en la reconfiguración de las ciudades a escala mundial? Y, en particular, a partir de una noción como la de ciudad inteligente. Este interrogante propone reflexionar sobre los nuevos conceptos y dispositivos tanto jurídicos como tecnológicos que impactan al derecho administrativo y a la administración pública. En particular, los ligados a las ‘nuevas’ tecnologías como la Big Data y la inteligencia artificial, la participación política del ciudadano en el Gobierno abierto, las dinámicas de la administración local y la propia definición de ciudad.

¿La ciudad inteligente es un concepto estandarizado por la tecnología y la economía de libre mercado? o al contrario ¿es una noción multiforme todavía dibujada por las fuerzas del derecho, de la administración y de la participación del ciudadano? Estas preguntas son el comienzo de un diálogo interdisciplinario y transatlántico entre profesores y doctorandos de derecho público de la Universidad del Rosario, de la Universidad Panthéon Sorbonne (París 1) y de la Universidad de Lille durante los años 2015, 2016 y 2017 en el marco del proyecto IMODEV —Improving Public Policies in a Digital World— de la Escuela de Derecho de La Sorbona y del proyecto de investigación Ciudades inteligente y derecho administrativo de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario¹.

1. Construcción del problema

Pensar el derecho administrativo en el marco de la ciudad inteligente obliga a imaginar nuevas prácticas jurídicas y administrativas, adaptadas a los desafíos actuales de la tecnología y de las geografías urbanas que emergen. Esos nuevos problemas jurídicos y urbanos ponen al derecho administrativo a prueba. Para el derecho administrativo, la ciudad inteligente no es solo una propuesta tecnológica frente a la Administración, es un laboratorio para pensar técnicas jurídicas nuevas, orientadas a materializar los valores fundadores del Estado social de derecho. Se trata de pensar la efectividad del derecho administrativo desde dos temáticas: el principio de igualdad y las libertades públicas en la ciudad. Dos nociones que materializan la objetividad jurídica en la decisión administrativa, el derecho a la ciudad² y la inclusión social de poblaciones tradicionalmente excluidas del desarrollo. Para lo cual deconstruimos los marcos de la legalidad del acto administrativo, del interés general, del poder público y del servicio público en la convergencia de las geografías urbana y algorítmica; dentro de sistemas de información y de bases de datos estructuradas. Capaces de producir data útil o Big Data, con la cual se construye política pública.

Hoy, esos problemas deben ser vistos bajo el prisma de la ciudad inteligente. Hay que preguntarnos ¿si las libertades públicas y las desigualdades se amplifican o se disminuyen cuando emerge la noción de ciudad inteligente?

Según la ONU, en 2050 la población mundial llegará a nueve mil millones de personas, dentro de las cuales el 68 % vivirán en un espacio urbano³. Con el fin de acoger un número mayor de habitantes cada día, más dependientes de fuentes energéticas sobre un planeta con recursos limitados, las ciudades deben comenzar a adaptarse y a mutar en función de estos desafíos. Para hacer frente a la escasez de recursos naturales, pero igualmente de los espacios. Las ciudades deben reinventarse y predecir nuevos circuitos de comunicación y de gobernanza. Ellas deben pensar sus modelos de funcionamiento administrativo, jurídico y político (organizacional, democrático, gerencial) para hacer frente a la expansión de la información y a la escasez de los espacios.

El concepto de ciudad inteligente simboliza el tránsito de ciudades tradicionales, que se califican como ciudades 1.0, a una segunda y tercera generación de ciudades: ciudades 2.0 y ciudades 3.0⁴. Respecto de las ciudades 2.0, el objetivo es tomar en cuenta la puesta en funcionamiento del ambiente urbano, notablemente respecto de la Administración y de sus usuarios. Este fenómeno es mundial y concierne tanto a las ciudades europeas (París, Roma, Múnich, Londres, etc.), las norteamericanas (Nueva York, Toronto, etc.), las suramericanas (Buenos Aires, Curitiba, Bogotá, Medellín, etc.), las asiáticas (ciudades de la India, Singapur, etc.) y, en una menor medida, a las africanas. Sin embargo, la ciudad inteligente supone pasar a una etapa suplementaria. Son las ciudades 3.0, las caracterizadas por el fenómeno de los datos (Van Dijck, 2014), las cuales pueden ser consideradas como las ciudades de los datos, este tipo de ciudad es llamada la Data City (Ciuccarelli, Lupi y Simeone, 2014).

Los datos son esenciales en la ciudad inteligente, y lo serán en mayor medida en la ciudad del futuro. En la era de la Big Data y de la Open Data, el dato numérico redefine las prácticas económicas y administrativas, reinventando las actividades humanas en el seno de la ciudad y la Administración. Desde ese punto de vista, el análisis de ciudades como París y Bogotá es particularmente interesante, puesto que ellas son pioneras en la puesta en funcionamiento de los datos abiertos. Sin embargo, tienen grandes asimetrías en modelos y niveles de desarrollo⁵. Pero estas diferencias permiten precisamente construir una lectura crítica y particular de lo que se considera como ciudad inteligente y cómo, en ese contexto, el derecho administrativo debe abordar los desafíos particulares de cada modelo urbano. Por ejemplo, la ciudad de París es parte de un país de la Unión Europea, por ello está sometida al respeto del Reglamento General de Protección de Datos de la UE⁶. Este marco legal constituye hoy una experiencia global, desde donde se puede desarrollar un análisis rico en prácticas de protección de derechos para ciudades en América Latina, que busquen garantizar un orden urbano respetuoso de un mínimo estándar de Estado de derecho. De su parte, Bogotá está comenzando a construir su marco legal inspirado en los desarrollos del nivel central de Gobierno mediante los Conpes 3920 y 3975 (DPN, 2018 y 2019), los informes del DNP sobre Smart Cities de 2018⁷ y el documento de MinTic sobre modelos de territorios y ciudades inteligentes de 2019 (Ministerio de Tecnologías de la Información las Comunicaciones). Y siguiendo el aprendizaje de ciudades como Medellín, la cual es pionera en tecnologías urbanas en Colombia (Peláez, s. f.).

No existe una única definición de ciudad inteligente. En Europa la ciudad inteligente es entendida como una ciudad auto regulada, que utiliza fuentes energéticas y tecnológicas no contaminantes para el medio ambiente (Esmartcity, 2020). En América Latina la ciudad inteligente es comprendida en tanto que ciudad que utiliza la Big Data con el objetivo de asegurar la prestación de servicios públicos más democráticos y eficientes (Lappin, 2019).

En efecto la ciudad inteligente es un concepto que se caracteriza no solamente por ser una red de información entre zonas urbanas, sino en particular por sus interconexiones entre ellas, como igualmente entre las Administraciones Públicas, la sociedad civil y el sector público y privado. Estas interconexiones permiten transferir información de una forma más rápida y eficaz, contribuyendo a la mejora de las políticas públicas. Las potencialidades que de allí pueden nacer son numerosas (por ejemplo: el uso del nivel de luz para aclarar las calles puede adaptarse en tiempo real de acuerdo con el número de peatones que estén circulando, lo cual trae economías en energía considerables). Las ciudades inteligentes privilegian las energías limpias y renovables con el fin de optimizar los gastos de energía y, en consecuencia, tener una reducción de la factura energética para los usuarios, quienes son también contribuyentes.

Este cuadro del futuro no está lejos de realizarse. En todo el mundo, las mutaciones esperadas para la ciudad del mañana están en curso. En Europa, en Asia, en América Latina las ciudades se están transformado desde la revolución informática y de los datos, que actualmente hace sentir sus efectos. Pero esa revolución no se produce a la misma velocidad en todas partes, ni responde a las mismas necesidades, ni evidencia los mismos marcos teóricos. Es por ello que se hace necesario reflexionar sobre un modelo de ciudad inteligente a través del doble prisma de la administración comparada y de la interdisciplinariedad del conocimiento (derecho, administración, sistemas informáticos, economía, urbanismo, feminismo, políticas públicas). Esto permite nivelar las diferencias y las asimetrías entre las ciudades de países desarrollados y esas de países en vía de desarrollo; entre países que dedican recursos para la participación ciudadana en infraestructuras de comunicación y de transporte, caracterizados por una alta eficiencia tecnológica, y países que se encuentran en procesos de actualización tecnológica en términos de infraestructura, y también en participación ciudadana. Las diferencias contribuyen a profundizar entre las ciudades los fenómenos de brecha tecnológica, desigualdad territorial y en cuáles los efectos se sienten con mayor peso en la gobernanza de las ciudades. Es a partir de esas asimetrías que la tecnología se convierte en una decisión tanto estratégica, política y jurídica, como administrativa, para adaptar el derecho administrativo a los nuevos fenómenos de la ciudad inteligente.

Las ciudades deben entonces integrar los avances tecnológicos y su puesta en funcionamiento, mesurando los efectos jurídicos positivos y negativos, pero no solo de las innovaciones de la revolución informática (5G, dominio de la data en un mundo conectado con ‘inteligencia’ artificial, gestión de bases de datos...), sino igualmente las consecuencias jurídicas y políticas del desarrollo de otras tecnologías como las energía limpias, los nuevos materiales (nanotecnología), la biotecnología y la robótica.

Pensar la ciudad inteligente en el contexto de la convergencia de las innovaciones tecnológicas y del derecho administrativo invita, reta a imaginar nuevas prácticas interdisciplinarias del derecho, adaptadas a los desafíos actuales de la sociedad de los datos. Los desafíos jurídicos se pueden enmarcar, en un primer momento, en las funciones sociales de la ciudad, en derechos colectivos (hábitat, movilidad, salud, educación, recreación). Es decir, desde la teoría clásica del servicio público. Bienes sociales que los habitantes deben compartir de forma inteligente (las infraestructuras urbanas, las redes de transporte, de educación, de salud, el espacio urbano, el aprovisionamiento). En un segundo momento, la ciudad inteligente debe garantizar el proteger las libertades públicas y los derechos fundamentales. El derecho a la libertad de expresión, el control ciudadano de la Administración y otros derechos desde los nuevos instrumentos y dispositivos tecnológicos. Podría resumirse en el derecho a la ciudad. Un derecho de base que, según el filósofo francés Henri Lefevre, es constitutivo de la democracia, el cual define a las ciudades como bienes comunes accesibles a todos los habitantes (2019).

En el siglo XXI las ciudades se están enfrentando a conciliar y a resolver múltiples conflictos sociales que las cruzan, adaptando y utilizando tecnologías que solucionan problemas. Pero, al mismo tiempo generan impactos, externalidades negativas no previstas por el desarrollo de las políticas públicas urbanas de implementación de esas tecnologías. Un ejemplo de ello es la vigilancia de la vida pública urbana mediante cámaras. El incentivo es prevenir el crimen, pero se desarrolla el riesgo de construir una sociedad controlada, disciplinada por un poder tecnológico carente de legitimidad política y sin límites jurídicos.

Frente a ello, la dimensión política del hombre y su calidad de vida deben estar en el corazón de los desafíos tecnológicos de las ciudades inteligentes. La creación de valor urbano no debe ser imperativamente económico, de seguridad, de información. Debe ser también social, humano y ecológico. Los nuevos modelos de vida, de servicios y de negocios en las ciudades deben tomar en cuenta la obligación absoluta de la lucha por el clima y las grandes transformaciones sociales para superar las crecientes desigualdades que la tecnología pueda desarrollar al paso de su implementación en un mundo global (Sassen, 2015).

La ciudad inteligente es inteligente porque instala al hombre en el centro del espacio urbano y de la discusión jurídica y administrativa. No instrumentaliza al cuerpo social con el cálculo estadístico de la Big Data y de la inteligencia artificial. El derecho administrativo se hace entonces fundamental para preservar ese componente humano, regulador de la implementación tecnológica en marcos de legalidad y constitucionalidad, desde el corazón de la actividad administrativa. La legalidad administrativa actualizada desde las nuevas tecnologías se vislumbra necesaria.

Así, la ciudad inteligente se ha ido convirtiendo, para el derecho administrativo, no solo en un desafío técnico para la Administración Pública, es también un laboratorio de nuevos medios jurídicos para materializar los valores jurídicos de la sociedad liberal y del Estado social de derecho (como la libertad y la igualdad), en nuevas geografías urbanas y tecnológicas, dentro de un sistema de gobernanza multinivel (Coopenergy, 2015).

2. Método y organización del libro

Para abordar el problema, decidimos centrarnos en pensar la metodología desde el pensamiento complejo. Lo que Edgar Morín denomina “la relación del universal” (1989, p. 18). Una forma de comprender el problema interdisciplinariamente, donde el derecho administrativo juega un rol de hilo conductor sin pretender dar todas las respuestas. Pero al mismo tiempo es alimentado y repensado desde nuevas categorías como ciudad inteligente, datos, ciudades eco sostenibles, gentrificación, desarrollo y mercado. Para lo cual, dividimos los dos coloquios y el libro en dos grandes temas clásicos del derecho público: libertades públicas y principio de igualdad. Temas que representan el alma de construcción del derecho administrativo. Esto permite observar cómo hoy él se enfrenta a nuevos lenguajes, desafíos y problemas en la puesta en funcionamiento de la ciudad inteligente.

2.1. La reconfiguración de las libertades públicas

En 2015, en la Universidad del Rosario nos reunimos para abordar una primera aproximación a esas preguntas, ¿si la ciudad inteligente es un concepto estandarizado administrativamente por la tecnología y el tecno-capitalismo de libre mercado? o, al contrario, ¿es una noción multiforme todavía dibujada por las fuerzas del derecho, de la administración y de la participación del ciudadano garantizando libertades públicas? Las respuestas fueron la diversidad y la polisemia de la propia noción de ciudad inteligente. La noción está condicionada por estructuras culturales y sociales, y no solo por la tecnología y su potencia de cálculo hacia la eficiencia. Al contrario, la estandarización tecnológica para la eficiencia puede percibirse, desde el derecho administrativo, como una amenaza jurídica para la diversidad cultural y social en la ciudad, el interés general, los derechos fundamentales y las libertades públicas. Así lo plantean Irène Bouhadana⁸ y William Gilles⁹ en sus reflexiones sobre los desafíos de la ciudad inteligente verde y la ciudad de la información. En ese camino María Paula Ángel nos propone reflexionar sobre la aculturación tecnológica en los varios modelos de Administración y sus valores jurídicos. Se pregunta si ¿hoy los modelos de Administración Pública están siendo revolucionados por el desarrollo y la administración de los datos? Es un ejercicio de adaptación, politización, judicialización de la tecnología, para domesticarla y ponerla al servicio de los ciudadanos, en una nueva arquitectura administrativa, que se podría denominar la Administración Datificada (Ángel Arango, 2016 y 2018).

De otra parte, Jean Harivel¹⁰ y Viviana Díaz Perilla¹¹ nos hablan de cómo la ciudad inteligente está confrontada a preservar las libertades públicas, tanto en su contenido político como de movilidad en el espacio urbano. La libertad como valor jurídico puede verse vulnerada si las decisiones técnicas que se tomen, en materia de transporte urbano, administración de los datos y de información, no son jurídicamente las más adecuadas, las mejor motivadas y las más eficientes técnicas y socialmente. Finalmente, en esta primera parte, Manuel Restrepo¹² y María Helena Botero¹³ nos hablan de cómo la reforma al Estatuto de Bogotá se hace necesaria para asumir en la ciudad un cambio de paradigma y adaptación a los desafíos tecnológicos, administrativos y políticos. María Helena Botero focaliza la discusión en la gobernanza urbana integrada a un modelo de gestión de centros urbanos de orden metropolitano, aplicado al caso de Bogotá, D. C. Es el paso del gobierno clásico de la ciudad, propuesto por el Estatuto de la ciudad, a un nuevo modelo político de administración multinivel entre lo público y lo privado denominado gobernanza urbana. Un modelo que no solo se centra en lo político, sino igualmente en lo económico, social y tecnológico. Un ecosistema complejo de administración de la ciudad que demanda pensar nuevos componentes administrativos, políticos y jurídicos.

Pudimos concluir, en este primer encuentro, que la ciudad inteligente es una realidad que se impone desde el componente tecnológico. En particular, influencia la administración de los datos que produce la actividad administrativa, en la prestación de servicios públicos, en el uso de las vías, en el transporte, en el espacio público y en la interacción del ciudadano con la Administración mediante plataformas tecnológicas. El volumen de datos y su nivel de estructuración crean lo que se denomina data útil, data explotable o Big Data¹⁴. Información que puede ser tratada para producir estadística y luego políticas públicas e inteligencia económica. Sin embargo, este escenario eficientísimo de cálculo de la planificación crea la necesidad de pensar un nuevo derecho administrativo para una nueva geografía urbana. Un derecho administrativo que envuelva la tecnología y las nuevas dimensiones de la Administración, en marcos jurídicos de protección y de regulación de la información. Que valide la legalidad de ese tratamiento y organice los nuevos procedimientos de tratamiento de datos, como la constitucionalidad y la legalidad de la motivación tecno-administrativa del actor para la producción de políticas públicas de ciudad.

La reconfiguración de las libertades públicas invita a repensar el poder y la función de policía. Figuras clásicas del derecho administrativo. Donde una nueva noción de orden público debe ser construido en la convergencia de la geografía urbana y algorítmica. La protección de las libertades públicas cruza por democratizar el poder de policía en los aparatos de representación de la ciudad. Para ello, la tecnología juega un rol fundamental como medio de control ciudadano, de publicidad, de participación, de transparencia y de democracia de proximidad. Frente a la función de policía propia de la discrecionalidad administrativa, la tecnología invita a desarrollar nociones de Gobierno abierto. Una Administración que construya la motivación de sus actos administrativos no solo desde la legalidad, la discrecionalidad, la argumentación entre el hecho y el derecho. Sino también, desde la calidad de la data útil, la pertinencia de la estadística y la capacidad de prever, prevenir escenarios de limitación de libertades públicas, cuando la decisión administrativa no está lo suficientemente motivada, sustentada en valores democráticos y participación ciudadana. Resultando ilegal instrumentalizar el dato para limitar libertades (sin fundamentos jurídicos sólidos y democráticos).

2.2. La refundación de la igualdad

En 2016 hicimos un segundo encuentro, donde nos preguntamos esta vez, desde el ángulo del derecho público, si la ciudad inteligente plantea la ruptura o la recomposición del principio jurídico de la igualdad. La igualdad es una noción fundadora del orden liberal, constitucional y estamental de los Estados nación en Europa y en las Américas. ¿Pensar la igualdad en el contexto de las ciudades inteligentes erosiona o reafirmar sus valores en equidad, solidaridad, integración, participación? o al contrario ¿los destruye en las fuerzas de la gentrificación social, económica y geográfica que operan las ciudades globales?

La igualdad siempre será un concepto complejo, difícil de discernir. Por ello, la pregunta que jurídicamente encontramos más validad es: ¿la desigualdad es tolerable y jurídicamente valida dentro del orden jurídico que propone la ciudad inteligente?

Jean-Jacques Lavenue¹⁵ y Marcel Moritz¹⁶ presentan un trabajo de deconstrucción de lo que es la noción de igualdad en el derecho público francés y cómo las ciudades inteligentes y las denominas ciudades eco-inteligentes pueden plantear desafíos frente a la segregación social y la gentrificación poblacional a partir de la doctrina de la ciudad sostenible y de las energías limpias. La tecnología no es neutra en su aplicación, tampoco la denominada verde o limpia. Ella trae implícita la teoría económica del coste de producción y de actualización, y el precio por su uso, y los costos de sus externalidades negativas. Estos criterios económicos, si bien están desarrollados para mejorar la calidad tecnológica y ambiental de la ciudad, trae implícita la exclusión social por el precio. Instala una nueva clase social de ciudadanos con recursos para ‘salvar’ el planeta, pero desconectados de la sociedad y de sus conflictos. En las ciudades inteligentes, eco-sostenibles, se vive un aumento de los precios en los bienes de consumo y en el valor de los inmuebles. Y más cuando se autodenominan ciudades verdes. La exclusión ecológica se hace regla económica y acelera los procesos de gentrificación social (Kohn, 2016, p. 86). Se globalizan las desigualdades en circuitos urbanos de pobreza extrema. Lo que lleva a una violencia masiva y continua contra grupos vulnerables en derechos y libertades públicas. El derecho a la ciudad desaparece en su componente jurídico y político, muta a una dimensión de producción, plusvalía, renta y consumo. Lo cual termina por desregularizar el derecho a estar o a no estar en un determinado espacio urbano, a partir de la teoría económica del coste. La igualdad es el primer desafío jurídico que debe ser sobrepuesto en la construcción de la ciudad inteligente (Sierra Cadena, 2018).

En esa dinámica Andrea Padilla¹⁷ y María Bula¹⁸, desde investigaciones cualitativas, desde los derechos humanos y desde la arquitectura, estudian la accesibilidad a la ciudad, a la luz de la igualdad y la no discriminación en Bogotá, para grupos sociales como personas con movilidad reducida y mujeres. Es la convergencia del urbanismo, los derechos humanos y las teorías de género; del derecho de las mujeres y de las personas con movilidad reducida a la ciudad. Proponen reflexionar sobre cómo el feminismo, los derechos humanos y la arquitectura deben repensar los espacios urbanos (The World Bank, 2020). Ellas nos hablan de cómo los espacios urbanos no corresponden a políticas públicas de integración e inclusión social, para grupos históricamente excluidos de ciertos lugares de la ciudad. Las causas de la exclusión pueden ser culturales, pero también son jurídicas y económicas. Es la ausencia de incentivos al mercado para integrar a estas comunidades a los espacios urbanos; y es normativa la ausencia de derechos positivos y de reorganización de los planes de ordenamiento territorial para reinventar la arquitectura urbana con criterios de inclusión (Colmex, 2020).

En esa línea, Lina María Mapura¹⁹ hace una reflexión sobre las posibilidades y los alcances de las herramientas legales en el marco de proyectos de renovación urbana y de cómo evitar o reducir el impacto de los procesos de gentrificación (Paton, 2016 y Smith y Williams, 1986). La renovación urbana es un negocio para el sector privado. Pero dejar toda política de transformación de la ciudad a la racionalidad del mercado inmobiliario desarrolla exclusiones sociales que crean ciudadanos de primera categoría: con acceso pleno a la ciudad, y ciudadanos de segunda y tercera categoría: con accesos limitados a ciertos lugares de la ciudad. Acá, la tecnología, la data, la información catastral organizada, actualizada y en tiempo real juegan un rol fundamental para prevenir estos desaciertos jurídicos. La tecnología puede ayudar a desarrollar política tributaria progresiva y de planificación del suelo, de acuerdo con sus usos económicos en tiempo real. La Administración con la tecnología puede entrar a paliar las fallas del mercado, con marcos regulatorios urbanos garantistas de la inclusión y de la democratización de los espacios urbanos.

Así, una ciudad que se pretenda inteligente deberá resolver estos problemas, repensando la arquitectura y el urbanismo para garantizar derechos; fundamentando el principio jurídico de la igualdad desde la estética urbana, y no solo desde la regla jurídica y económica de la productividad, la eficiencia y la especulación del suelo. Y allí María Helena Botero²⁰ nos habla de cómo el desafío económico de las ciudades se debe focalizar en superar las disparidades de crecimiento económico: instituciones económicas regionales rentistas entre los distinto entes territoriales. Es decir, cómo la desigualdad económica entre las ciudades y al interior de las ciudades puede traer graves problemas de equidad territorial e implícitamente desarrollar una movilidad social de pobres, entre desiguales; desde centros urbanos deficitarios hacia centros urbanos superavitarios (Sassen, 2018 y Botero Ospina y Sierra Cadena, 2019). La desigualdad territorial siempre será un problema para la unidad nacional y un problema de desarrollo equilibrado del crecimiento de los territorios. Crecer económicamente de forma simétrica permite planificar mejor las ciudades y responder de forma más eficiente a la deuda social.

Las exclusiones son jurídicamente no aceptables. El derecho administrativo está llamado, entonces, a ejercer los correctivos morales desde la norma positiva para organizar la planificación urbana con criterios de inclusión. La norma jurídica del derecho urbano debe integrar la obligación de adecuar los espacios urbanos para que todos los grupos sociales puedan converger en la ciudad y garantizar un ejercicio real de participación democrática desde la diversidad social. Los marcos regulatorios de planificación, reglamentación y uso del suelo son determinantes para que la igualdad y el derecho a la ciudad sean posibles. Y allí, la tecnología, la data, la información catastral sobre los usos del suelo, sobre los grupos poblaciones, la política tributaria y de gasto se ven fortalecidos si las tecnologías 4.0 alimentan de forma estructural la inteligencia social de la decisión pública.

Concluimos, que los desafíos hoy en desarrollo urbano, prestación de servicios públicos, vías, empleo y protección del medio ambiente son problemas de igualdad simétrica territorial. La competencia territorial por los recursos energéticas y económicos pueden conllevar a graves problemas ambientales, sociales, de seguridad e institucionales. Arquitecturas regionales multinivel son necesarias en un proyecto de ciudad inteligente del futuro; donde la inclusión y la no gentrificación sean los principios jurídicos que determinen la regla económica y tecnológica de la eficiencia por el dato.

El derecho administrativo está llamado a orientar la actuación de la Administración para prevenir, sancionar toda práctica o decisión administrativa discriminatoria, que no haga posible una gobernanza multinivel y democrática de la ciudad.

Conclusión: reinventar el derecho administrativo

En 2017 en París, en la Universidad de La Sorbona, analizamos que las respuestas encontradas, tanto en el primer como en el segundo encuentro en Bogotá, nos reafirman que la ciudad inteligente puede conllevar al riesgo de sociedades más desiguales y con menos libertades públicas si condicionamos la decisión pública y jurídica a la sola precisión tecnológico-racional del cálculo de datos y de eficiencia económica. Pero, si la ciudad inteligente se fundamenta en la inteligencia social y la historicidad de los espacios urbanos, es un instrumento de gran valor y utilidad democrática y jurídica para fortalecer los lazos de solidaridad social y el derecho a la ciudad.

Pudimos reafirmar también que el derecho, y en particular el derecho administrativo, juega un rol fundamental en la construcción de la ciudad inteligente. Las dimensiones técnica, administrativa, burocrática, sociológica y constitucional le permiten al derecho administrativo percibir el fenómeno de la ciudad inteligente de forma integral, mesurando sus complejidades para tratarlas desde una nueva geografía jurídica llamada: ciudad inteligente. Y allí es donde deben migrar los conceptos clásicos del derecho público objetivo (interés general) y del derecho público subjetivo (derechos fundamentales). Se trata de garantizar valores jurídicos integradores y estabilizadores socialmente como el interés general, los derechos fundamentales, las libertades públicas y la igualdad.

El derecho administrativo debe abordar la dinámica administrativa dentro de un proceso complejo de construcción jurídica y social del espacio urbano, donde lo tecnológico, lo económico, lo social, lo jurídico sean ponderados respecto de la capacidad técnica del aparato administrativo. La ciudad inteligente se hace inteligente no solo por su potencial tecnológico, sino sobre todo por su capacidad de desarrollo social y la construcción de inteligencia colectiva. Una toma de decisiones que garantice inclusión, libertades y derechos en marcos de participación política.

María Helena Botero en este diálogo de conclusiones manifestó la necesidad de repensar el paradigma del derecho administrativo, pero igualmente el de la administración gerencial por resultados. Vimos la necesidad de imaginar puentes que permitan mayores convergencias entre derecho, administración y tecnología. Por ello, se proponen cuatro retos para el derecho administrativo a la luz de la ciudad inteligente y la nueva Administración. Restos que serán explorados en la continuación de esta investigación por el grupo.

Primer reto: Superar la crisis de los paradigmas del derecho administrativo y del public management

Desde un punto de vista de crítica legal, la tecnología propone que el paradigma tradicional del derecho administrativo como es el new public management se halla en crisis. Existe un amplio y profundo movimiento de renovación de los fundamentos jurídicos de la Administración y del Derecho. Observamos internacionalmente lo que se ha autodenominado derecho administrativo global y gobernanza global (Kingsbury, Krisch y Stewart, 2004). Nociones reduccionistas, tanto de la Administración como del derecho. Ellas no cumplen con una expectativa jurídica y política concreta de soberanía (Sierra Cadena, 2019). Es un ‘derecho administrativo’ sin Estado, sin administración, sin jurisdicción, sin legalidad. Limitar el futuro del derecho administrativo al derecho administrativo global y a la gobernanza global es desposeerlo de su naturaleza, de su fuerza regulatoria y sancionadora para reivindicar valores colectivos que van más allá de la racionalidad económica del mercado mundial (Guglielmi y Cossalter, 2019). Gallicano, sobre este interrogante, señala que

los administrativistas perciben hoy que las concepciones tradicionales del Rule of Law y los valores y principios en que se basa no sólo son instrumentos inadecuados para encarar los problemas de legalidad y legitimidad del Estado Moderno, sino también que el desarrollo de los nuevos instrumentos requeridos está conectado directa e inesquivablemente a las grandes cuestiones de la teoría política, constitucional y organizativa. (1992, p. 17)

y para nosotros sin duda también a la tecnología. La tecnología como nueva geografía jurídica y administrativa permite repensar los paradigmas de la ciencia jurídica y administrativa.

Un nuevo paradigma del derecho administrativo y de la Administración cruza por pensar estas dos nociones fuera del Estado nación. Pero, no fuera de lo público. Allí, la construccion de las nuevas geografías urbanas y algorítmicas proponen un nuevo espacio de refundación del derecho administrativo y de la Administración en un espacio de lo público virtual.

Segundo reto: Pasar de las contradicciones del Estado de derecho a las convergencias en el Estado social de derecho desde la tecnología

La crisis o la inadecuación de instrumentos jurídicos actuales proceden, en primer lugar, de la contradicción entre el derecho administrativo del ‘proyecto antidiscrecional, la revisión judicial’ y las exigencias de legitimación del Estado social. Esta contradicción se desconoció en el periodo en el cual el desarrollo económico y el incrementalismo del gasto social no tenían límites en la geografía del derecho nacional. De este modo, Estado de derecho y Estado social coexistían como dos legitimidades paralelas y complementarias, que se ignoraban desde su respectiva irrelevancia (Caillose, 2000). Y allí las nuevas tecnologías, la Big Data, ‘la inteligencia artificial’, la estadística de cálculo acerca las nociones jurídicas de las normas para regular, con la decisión administrativa y las políticas públicas para gobernar. Derecho y Administración se reencuentra en la ciudad inteligente de forma convergente. En una nueva gobernanza tanto de normas como de datos, que solo es jurídicamente válida si no es contraria al orden constitucional del Estado social de derecho.

La tecnología puede ayudar a paliar las contradicciones, a hacer más cercano el derecho administrativo con el ciudadano, a hacer más concreta la Administración, más presente al Estado. Un Estado que desde la tecnología asume el reto de los equilibrios sociales, el de la intermediación social, el de la solidaridad, para superar las rivalidades de racionalidades económicas individuales por bienes sociales escasos. Un Estado generador de un nuevo referente de interés general y de referente global en políticas públicas.

Tercer reto: Construir una nueva teoría jurídica y administrativa en las geografías de la ciudad inteligente

Los esfuerzos se vislumbran en la necesidad de renovar la teoría del derecho público y de la Administración, desde la conciencia de la insuficiencia de las aproximaciones jurídicas del fenómeno administrativo global, tecnológico y urbano. La noción de ciudad inteligente se instala para servir como puente entre derecho, tecnología y administración urbana. Esto crea la necesidad de traducir legalmente las nuevas soluciones e instrumentos tecnológicos para la gobernanza del orden social y político actual. Se desarrolla en espacios urbanos multinivel, determinados por la tecnología, la estadística, los mercados, el desarrollo social, la conectividad global. Una nueva teoría jurídica debe pensar al derecho como subsistema autopoiético (concepto desarrollado por Niklas Luhmann). El cual construye relaciones con los sistemas informáticos, matemáticos, administrativos, económicos y los nuevos órdenes sociales en las plataformas informáticas. Allí, la dupla regla/principio y la noción de norma jurídica deben cohabitar con las reglas y los principios informáticos, y también con las normas económicas, dentro de la geografía urbana. Es una nueva teoría jurídica de convergencias de distintos órdenes normativos; no solo jurídicos.

Esta cohabitación debe evitar la cooptación del derecho por la razón económica o por la razón informática en la estadística. Es pensar un nuevo derecho de convergencias, pero sin dejar de ser derecho. Es decir, positivización del espacio social y virtual por la norma jurídica. Pero una positivización flexible y experimental, fundamentada en la razón económica de administrar bienes escasos y la razón estadística de utilizar probabilidades en la decisión pública. Pero todo ello sustentado en la fuerza democrática y política de construir la norma jurídica en espacios de representación y de debate político con diversos grupos sociales. Es escapar al totalitarismo de gobernar por los números y volver a gobernar por las leyes (Supiot, 2012).

Cuarto reto: Derecho, management público y tecnología, una triada necesaria para asumir las nuevas gobernanzas urbanas

En la situación actual de los territorios ‘inteligentes’ “resulta claro que el management público necesario no podrá hacerse al margen del Derecho; pero el Derecho tampoco podrá ya prescindir del management” (Duran, 1993, p. 10, cursiva añadida) y de sus expresiones tecnológicas. Lo que se plantea es una articulación de dos disciplinas que, por muchos años, han estado separadas por el conflicto entre los expertos y sus respectivas posiciones de poder (Sierra Cadena, 2009). Esa nueva frontera de acercamiento es la tecnología y la ciudad, en la gobernanza urbana. La colaboración propone superar la concepción simplista de la racionalidad instrumental común tanto en el management de las técnicas de gestión como en el positivismo jurídico. Esto hace que el ejercicio de gobernar deje de ser el cumplimiento de reglas y normas, para convertirse en la gestión de una acción colectiva, de administración democrática y legal de datos, cuyos agentes tienen amplios márgenes de discrecionalidad, y en donde la fijación de fines y resultados es tan problemática como la movilización de los recursos y la determinación de las consecuencias. Un modelo de gobernanza urbana multinivel se hace necesario para asumir estas convergencias. En este escenario, la ciudad inteligente es una apuesta de refundación del derecho administrativo y del principio de legalidad. Es el tránsito de modelos de gobierno por normas y resultados a una gobernanza multinivel tanto de normas como de datos. Mayor discrecionalidad técnica no significa menos legalidad. Es un nuevo paradigma para abordar el derecho administrativo desde el componente de la nueva gerencia, la administración de los datos y la gobernanza multinivel.

Finalmente, la ciudad inteligente demanda situarse en una concepción no positivista del derecho, pero sin caer en la metafísica del orden natural. Una concepción menos reglada de la actividad administrativa, posiblemente con mayores márgenes de discrecionalidad, pero con nuevos controles jurídicos de la motivación del acto administrativo. Controles jurídicos que se hacen extensivos a la construcción de las arquitecturas tecnológicas, con mayor especialidad sectorial y procesos de programación, de construcción de algoritmos. El control sobre la Administración ya no debe ser solo sobre la legalidad de la actuación; debe ser legal y tecnológico a la vez en la administración de la data, en la administración de la información, en la sustentación jurídica de las políticas públicas, en la construcción de algoritmos para la decisión pública.

La metáfora del Derecho como reglas de juego es válida, pero a condición de aceptar que las normas forman parte del juego mismo, ya que los actores, aun orientados y constreñidos por las normas, retienen espacios de libertad de cuya interacción puede resultar la evolución o cambio de las propias normas (...) si el Derecho puede analizarse como marco institucional y como instrumento, como constricción y como recurso, es precisamente porque su utilización está siempre sujeta a una apreciación subjetiva. (Duran, 1993, p. 15)

Tenemos la obligación política también de desarrollar un referente de objetividad jurídica. De esta manera se garantiza que el derecho administrativo siga siendo fundamental para defender el espacio público de las libertades, espacio en el cual los individuos puedan expresar sus subjetividades. Así las cosas, el derecho administrativo se convierte en proveedor de seguridad, en reductor de incertidumbres, permitiendo incrementar la libertad de los individuos, y cuyo desarrollo en el espacio de la ciudad inteligente no es instrumental. El propósito es garantizar las libertades públicas y la igualdad como valores fundadores de una sociedad democrática en la nueva geografía urbano-tecnológica.

Referencias

Ángel Arango, M. P. (2016). La administración pública datificada. Las políticas públicas de Big Data en Colombia y sus posibles repercusiones. Tesis de Maestría Derecho Administrativo, Universidad del Rosario, Bogotá.

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Notas

* Director de la especialización en Derecho Administrativo y director del área de Teoría Jurídica de la Universidad del Rosario. Profesor de carrera. Doctor en Derecho Comparado de la Escuela de Derecho de La Sorbona (Universidad de París 1, Pantheon Sorbonne). Máster en Derecho Público y Políticas Públicas de la Universidad Panteón Assas (París 2), y Máster en Derecho Constitucional DSU de la Universidad Panteón Assas (París 2), abogado de la Universidad del Rosario con menciones en Historia y Filosofía.

¹ L’Institut du Monde et du Développement pour la Bonne Gouvernance Publique (IMODEV) est une organisation scientifique internationale, indépendante et à but non lucratif qui agit pour la promotion de la bonne gouvernance publique dans le cadre de la société de l’information. Pour ce faire, ce réseau de recherche international rassemble des experts et des chercheurs du monde entier qui par leurs travaux et leurs actions contribuent à une meilleure connaissance et appréhension de la société numérique, que ce soit au niveau local, national ou international. Dans cette perspective, les politiques publiques sont envisagées sous deux angles. D’une part, il s’agit d’étudier les actions des pouvoirs publics dans le cadre de la régulation de la société de l’information et de l’économie numérique. Sont étudiées dans ce cadre des questions aussi essentielles que le droit au respect de la vie privée, la surveillance de masse, la neutralité du Net, les libertés fondamentales à l’ère du numérique (droit d’accès à l’information, liberté d’expression, libertés économiques, etc.), la lutte contre la fracture numérique, ou encore la cybercriminalité…L’objectif est d’autre part, d’analyser les modalités de mise en œuvre des politiques publiques numériques au sein des administrations publiques. Il s’agit là d’envisager les problématiques relatives à la dématérialisation des procédures, l’administration numérique, les villes informationnelles (villes intelligentes/durables ou smart cities), l’open data (données ouvertes), l’open government (gouvernement ouvert), la transparence des administrations publiques et la participation citoyenne, la lutte contre la corruption, ou encore la fiscalité de l’économie numérique. Cette double approche permet d’avoir une vision exhaustive des enjeux de la société numérique en appréhendant tant les législations relatives à la société de l’information que la mise en œuvre de ces dernières par les pouvoirs publics.

² El derecho a la ciudad es un concepto desarrollado por el filósofo y sociólogo francés Henri Lefevre en su obra: El derecho a la ciudad publicado en 1968. Se entiende como un derecho de base, constitutivo de la democracia, el define a las ciudades como bienes comunes que deben ser accesibles a todos los habitantes.

³ “Actualmente, el 55 % de las personas en el mundo vive en ciudades. Según un nuevo informe de la Organización, se estima que esta proporción aumentará hasta un 13 % de cara a 2050, por lo que el desarrollo sostenible dependerá cada vez más de que se gestione de forma apropiada el crecimiento urbano, especialmente en los países de ingresos medios y bajos que son los que liderarán el proceso.

El Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de las Naciones Unidas ha lanzado un documento que prevé que el 68 % de la población vivirá en zonas urbanas de cara a 2050.

La causa reside en que parte de la población mundial desplazará su lugar de residencia de las áreas rurales a las urbanas y, a esta predicción, se unen las perspectivas de crecimiento demográfico, según las que cerca de 2500 millones de personas adicionales vivirán en las ciudades para esa fecha.

Se prevé que este aumento se producirá de forma desigual en términos geográficos y que, además, algunas de las urbes que actualmente presentan un mayor tamaño podría ver reducido su número de habitantes.

‘La urbanización va a continuar y lo va a hacer más rápido en los países de ingresos bajos y medios’, señala Lina Bassarsky, oficial de asuntos de población.

Distribución del proceso.

La población urbana ha aumentado de manera exponencial —desde 751 millones en 1950 a 4200 millones en 2018— y continuará con esta tendencia. Según el informe, el crecimiento previsto estará altamente concentrado: el 90 % tendrá lugar en los países de África y Asia, y tan solo India, China y Nigeria representarán el 35 % con 416 millones, 255 millones y 189 millones de habitantes respectivamente.

Actualmente, las áreas más urbanizadas son: América del Norte: 82 % de población urbana.

América Latina y el Caribe: 81 %. Europa: 74 %. Oceanía: 68 %” ONU (2018).

⁴ “Smart City 1.0 is a municipality that is maximizing the use of advanced technology as a lever for viability, sustainability, and control. These cities are often criticized because of their technology push and the influential role of large corporates, like IBM and CISCO. The predicate Smart City 2.0 is appropriate if technological tools explicitly are designed to cope with problems like pollution, sanitation, health and traffic in consultation with their citizens. Unfortunately, participation of citizens in formal decision-making structures and meetings is flawed and appeals to a small minority only. Meanwhile, a much larger number of citizens is involved in activities like gardening, food processing, improving the attractively of streets and even energy production. These activities, often referred to as commoning or place-making are deploying high-, low- or no-tech solutions. They connect every day collaborative acts with broader goals like social inclusion, democracy, enterprise creation and building social capital. Here, the predicate Smart City 3.0 is in order. This post is about Smart Cities 3.0. ” (Van den Bosch, 2017).

⁵ Ver el documento de la Alcaldía Mayor de Bogotá: Bogotá. Ciudad inteligente. Disponible en https://bogota.gov.co/sites/default/files/inline-files/doc_smartcity.pdf

⁶ Es el reglamento europeo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos (Consejo Europeo y Consejo de la Unión Europea, s. f.).

⁷ https://www.dnp.gov.co/programas/vivienda-agua-y-desarrollo-urbano/Vivienda/Paginas/Presentaciones-Smart-Cities.aspx

⁸ “The New Concept of Smart Green Cities and Communities”.

⁹ “The Smart Green Communities in the Informational City”.

¹⁰ “Ville intelligente et libertés, le compromis nécessaire”.

¹¹ “El desafío de la movilidad en las ciudades inteligentes”.

¹² “Reformas al Estatuto de Bogotá para mejorar su diseño institucional”.

¹³ “Gobernanza urbana integrada, un modelo de gestión para centros urbanos de orden metropolitano aplicado al caso de Bogotá D. C.”.

¹⁴ “Cuando hablamos de Big Data nos referimos a conjuntos de datos o combinaciones de conjuntos de datos cuyo tamaño (volumen), complejidad (variabilidad) y velocidad de crecimiento (velocidad) dificultan su captura, gestión, procesamiento o análisis mediante tecnologías y herramientas convencionales, tales como bases de datos relacionales y estadísticas convencionales o paquetes de visualización, dentro del tiempo necesario para que sean útiles. Aunque el tamaño utilizado para determinar si un conjunto de datos determinado se considera Big Data no está firmemente definido y sigue cambiando con el tiempo, la mayoría de los analistas y profesionales actualmente se refieren a conjuntos de datos que van desde 30-50 Terabytes a varios Petabytes. La naturaleza compleja del Big Data se debe principalmente a la naturaleza no estructurada de gran parte de los datos generados por las tecnologías modernas, como los web logs, la identificación por radiofrecuencia (RFID), los sensores incorporados en dispositivos, la maquinaria, los vehículos, las búsquedas en Internet, las redes sociales como Facebook, computadoras portátiles, teléfonos inteligentes y otros teléfonos móviles, dispositivos GPS y registros de centros de llamadas. En la mayoría de los casos, con el fin de utilizar eficazmente el Big Data, debe combinarse con datos estructurados (normalmente de una base de datos relacional) de una aplicación comercial más convencional, como un ERP (Enterprise Resource Planning) o un CRM (Customer Relationship Management).” (Power Data, s. f.).

¹⁵ “Smart-cities et principe d’égalité”.

¹⁶ “Principe d’égalité et villes éco-intelligentes”.

¹⁷ “El derecho a la accesibilidad a la luz de la igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad física en el sistema de transporte público en Bogotá”.

¹⁸ “Urbanismo y género. El derecho de las mujeres a la ciudad”.

¹⁹ “Gentrificación, derechos y posibilidades de moradores en proyectos de renovación urbana de iniciativa pública en Bogotá”.

²⁰ “Las disparidades de crecimiento económico: instituciones económicas regionales rentistas”.