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Este libro, El derecho fundamental a la salud: retos de la Ley Estatutaria —algunas miradas a la salud en el posconflicto—, es el cuarto libro preparado por el Centro de Pensamiento en Derecho a la Salud, de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Algunos de sus contenidos se originaron a partir de las inquietudes y proposiciones presentadas en los conversatorios “¿Cómo va la Ley Estatutaria en Salud?” y “El daño a la salud y la salud en el posconflicto”, realizados por el Centro de Pensamiento con la participación de académicos, expertos y gestores de instituciones públicas y organizaciones no gubernamentales (ONG), y de asociaciones de pacientes y de profesionales de la salud, como corresponde a su línea de acción integradora de diversos saberes y perspectivas. En ese mismo sentido, cabe destacar que en el libro se encuentran miradas desde diversas disciplinas, como el derecho; la medicina y otras ciencias de la salud; las ciencias económicas, y las ciencias naturales, por mencionar algunas.

El libro está conformado por acápites que desarrollan diversos tópicos relativos a la salud, a los sistemas de salud y de seguridad social, que tienen especial trascendencia en el momento actual. Primero, como resultado de la evolución de las fuentes normativas y jurisprudenciales más importantes, y de los alcances, logros y propósitos aún por alcanzar de la academia y de los movimientos sociales, desde el inicio de la década del noventa hasta hoy, por lograr la real garantía del derecho fundamental a la salud. Segundo, de manera especial y con un propósito denodado, se exponen temas que resultan de necesaria consideración en el escenario del posconflicto, como supuestos para poder encarar la paz como un objetivo constante y una realidad en nuestro país, máxime en escenarios que presentan, de manera ascendente, múltiples obstáculos para el desarrollo de los compromisos adoptados por el Estado colombiano, tristemente, por instancias políticas e institucionales que deberían tener como horizonte la realización material de la paz.

Entre dichos temas y perspectivas el lector encontrará una aproximación a los contenidos del derecho humano a la salud en la normatividad internacional, tanto en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), como en el sistema interamericano; además de resaltar las obligaciones adquiridas por los Estados en los escenarios nombrados, se profundiza en el contenido y alcance del derecho a la salud como derecho fundamental en el orden interno colombiano.

En tal sentido, y a partir de datos sobre el desarrollo del conflicto armado en Colombia, se deduce la necesidad de una atención en salud especial para las víctimas del conflicto, pues el deterioro de la salud de esta población no solo proviene del conflicto mismo, sino de la prolongada emergencia humanitaria derivada del desplazamiento forzado. Se describen, entonces, algunas de las acciones emprendidas por el Estado colombiano en dicha vía, frente a las cuales se encuentra que, o no tienen en cuenta la atención diferencial necesaria con respecto a las víctimas, o no presentan las coberturas poblacionales suficientes y, por tanto, no resultan adecuadas para tratar un nuevo perfil de enfermedad, discapacidad y muerte, propio y característico del conflicto armado.

Posteriormente, se aborda el tema de la judicialización de la salud, a partir del supuesto de que el frecuente uso de la acción de tutela, a más de expresar la necesidad de hacer eficaz el derecho fundamental a la salud, en casos concretos a través de servicios y atenciones específicas, expresa la insuficiencia de la participación social en la gestión del sistema de seguridad social en salud, por una parte, y configura una respuesta a expresiones de la crisis de los modelos de estado de derecho —legal y constitucional—, por otra parte.

Así, se desarrollan elementos relativos a la participación en los sistemas de salud, el concepto de garantías constitucionales primarias y secundarias, y su manifestación en la intervención del tribunal constitucional en el ámbito de la salud. Igualmente, se describen expresiones de la crisis del estado legal y constitucional, como la inflación, dispersión y degradación normativa, y concluye el efecto de estas en el sistema, lo que estimula la búsqueda de corrección por el juez constitucional. Este marco se ve expuesto a través de datos de caracterización de las acciones de tutela relativas al derecho a la salud, datos provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y las características generales de las órdenes de la Corte Constitucional y sus más recientes cambios.

El profesor José Félix Patiño presenta algunos aspectos de la medicina como la ciencia de la incertidumbre, pues no entrega certezas sino probabilidades. La medicina cumple con los cuatro dominios de las profesiones: conocimiento especializado, autonomía en la toma de decisiones, compromiso de servicio a la sociedad y autorregulación; pero, principalmente, lleva implícito el imperativo hipocrático: altruismo, humanismo y humanitarismo.

Rescata los conceptos de autonomía y justicia; en tanto, el necesario respeto por la autonomía del paciente para tomar decisiones sobre su tratamiento ha reemplazado al paternalismo médico en virtud del cual el médico tomaba la decisión y se la transmitía autoritariamente al paciente. Por ello es tan importante el consentimiento informado. Finalmente llama la atención sobre el nuevo dilema ético de la justicia en el uso de los recursos financieros y la forma de proveer atención eficiente y equitativa a todos los pacientes, lo que influye en el concepto de justicia profesional.

También se presentan los principales resultados y problemas del SGSSS implantado por la Ley 100 de 1993, expresados en términos de cobertura, capacidad instalada, salud pública, recurso a la acción de tutela, fragmentación, barreras de acceso, incentivos al lucro, talento humano, equilibrio financiero, entre otros aspectos. Asimismo, se exponen los principios y directrices de la Ley Estatutaria del Derecho a la Salud 1751 de 2015, a efectos de analizar las diferencias conceptuales, filosóficas y jurídicas entre ambos elementos normativos.

La superación de la fractura o brecha entre las perspectivas expresadas en las dos fuentes legales, propone el autor, requiere la expedición de una ley ordinaria que haga efectivos los ordenamientos establecidos en la Ley Estatutaria y que riñen con el SGSSS. Luego se explica la incidencia de las normas sobre afiliación establecidas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud, como dispositivos que ahondan los problemas de acceso a la protección en salud y de garantía del derecho fundamental. Igualmente, se analiza la reglamentación expedida por el ente regulador del sistema de salud, cuyas definiciones y condiciones frente a la figura del cuidador finalmente representan una baja probabilidad de poder acceder al apoyo de cuidadores en casos en los que se requiere.

En el libro también se recuerdan las principales incidencias de los cambios políticos y económicos en la década de los ochenta que llevaron a que Colombia en 1993 acogiera un sistema de salud apegado a un modelo de mercado. Se refiere a la influencia de los mercados financieros en el manejo de los recursos públicos de la salud y, por ende, en el sentido de las decisiones políticas en este ámbito. Así, se muestra que los discursos políticos hegemónicos en los procesos de reforma a la salud tienen profundos contrastes con aquellos que se le oponen desde distintos grupos sociales.

Después se hace mención de nueve puntos que la sociedad civil, a través de documentos públicos, ha propuesto para la reforma al sistema de salud, entre los cuales se encuentran: sistema de salud fundamentado en la atención primaria en salud: con una cobertura universal, en redes integrales de servicios y orientado al mejoramiento de los determinantes de la salud; recuperación de la rectoría y dirección por parte del Estado; reconocimiento de la dignidad de los trabajadores de la salud; creación de un fondo financiero único, con la responsabilidad del recaudo de todos los dineros destinados a la salud, así como el pago de los gastos; fortalecimiento prioritario de la red pública de servicios de salud; desarrollo de un sistema de información único, público, transparente, disponible en línea; garantía de la destinación específica de los recursos públicos de la salud; derogatoria de toda regulación orientada al aseguramiento comercial con recursos públicos, y fortalecimiento de la política de control de precios de medicamentos.

En otro acápite se analiza la relación entre el incremento de concesión de patentes, especialmente en el campo farmacéutico, y las estrategias para limitar el precio de los medicamentos y mejorar la sostenibilidad del SGSSS y su cubrimiento, adoptadas por el Ministerio de Salud. El citado incremento se explica parcialmente por la implementación de la guía de examen de solicitudes de patentes emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que ha flexibilizado la interpretación de los requisitos de patentabilidad; así, el escrito se centra en el análisis de esta guía con respecto a las solicitudes de patentes farmacéuticas y su impacto en la competencia y el nivel de precios. Este tema debe considerarse en una estrategia integral de acceso a medicamentos y sostenibilidad del sistema en el contexto de la Ley Estatutaria de Salud.

Enseguida, se presenta un acercamiento a las estrategias de implementación de programas y proyectos para el posconflicto, específicamente aquellas en que la autoridad sanitaria, el Instituto Nacional de Vigilancia de Alimentos y Medicamentos (Invima), se encuentra vinculado, especialmente en las relativas al acompañamiento técnico a las comunidades para el desarrollo de proyectos productivos. Asimismo, este nuevo acápite resalta la capacitación sanitaria sobre los riesgos asociados a los productos de consumo humano y la importancia de los estándares sanitarios en los citados proyectos, todo ello en el marco del posconflicto. El asesoramiento técnico por parte del Invima tiene especial incidencia en territorios tradicionalmente golpeados por la violencia, como Arauca, Caquetá, Guaviare, Buenaventura, Cauca, Meta, La Guajira, Chocó, entre otras regiones.

Al terminar el libro se propone que dada la importancia de la transformación profunda que implica el acuerdo de paz para el abandono de las armas y el inicio de la confrontación política la Misión de Verificación de Naciones Unidas en Colombia resalta los avances, pero también señala una alarma crítica por el asesinato de líderes sociales en todos los territorios del posconflicto. Sin embargo, el tema de salud resulta poco o nada abordado frente al desarrollo de los acuerdos. La salud, entendida en el sentido más estricto de acceso a la atención médica, no solo no se ha resuelto sino que, por el contrario, cada vez es más grande la brecha entre el campo y la ciudad, también con respecto a los resultados en salud. Una visión amplia de este tema es necesaria para construir una sociedad en paz.

Se busca, por tanto, que este documento represente un aporte desde el conocimiento y coadyuve al constante impulso de escenarios críticos, sustentados y con posibilidad de impactar en las políticas públicas y en las formas específicas y cotidianas dirigidas a que la salud se aplique como un derecho universal, garantizado en condiciones de equidad, calidad, integridad y con el enfoque diferencial necesario en un país signado por la existencia de múltiples culturas, y desafortunadamente, territorios al margen de las instituciones que integran el sistema de salud.

Hernando Torres Corredor

Director Centro de Pensamiento

en Derecho a la Salud

Diana del Pilar Colorado Acevedo

Coordinadora académica

Centro de Pensamiento

en Derecho a la Salud