Читать книгу El derecho fundamental a la salud : retos de la ley estatutaria - Группа авторов - Страница 8

El posconflicto es también, y sobre todo, un ideal, una esperanza, un deseo de

transformación; ¿cómo hacerla alcanzable y aproximarnos a esa transformación

de las relaciones sociales —y específicamente de género— en términos y contextos

concretos, en el marco de una democracia participativa, incluyente y cuidadosa,

que nos permita, como lo plantea Joan Tronto, conservar, reparar y vivir en

nuestro mundo mejor posible?

Donny Meertens (2018)

Introducción

En Colombia el derecho a la salud es catalogado como derecho fundamental autónomo a partir de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, la cual tiene como fin la disminución de brechas en torno al aseguramiento y acceso a un sistema integral de salud de calidad (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2016). De igual manera, diversas obligaciones internacionales adquiridas por el Estado exigen que la salud sea catalogada como tal (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000). Sin embargo, la legitimidad del sistema de salud está en crisis debido a problemas como la corrupción, el manejo indebido de los recursos financieros, la crisis regulatoria generalizada, etc. A pesar de tener una ley estatutaria, Colombia tiene exceso de normas, lo que conduce a que los agentes prestadores e incluso los mismos usuarios no tengan claridad sobre el funcionamiento del sistema y trae como consecuencia la vulneración de derechos, entre otros problemas.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar el contexto histórico por el cual Colombia está atravesando: un periodo de posacuerdo luego de más de sesenta años de conflicto armado con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (Farc), que dejó como resultado una crisis sanitaria gigantesca en el país, ya que el ataque a los servicios de salud, manifestación directa del conflicto, posicionó a los territorios más afectados por la violencia como centros de “asesinatos a personal de salud; amenazas; secuestros; ataques a infraestructura; ataques a transporte sanitario; entre otros” (Ministerio de Salud y Protección Social, 2017, p. 22), además de una creciente desigualdad en la población lo cual afecta principalmente a las víctimas del conflicto, dando como resultado un cuestionamiento sobre si el sistema de salud colombiano es el idóneo tanto para cumplir con las obligaciones internacionales como para hacerle frente a las consecuencias dejadas por el conflicto armado.

Por lo anterior, en el presente escrito, en primer lugar, se hace una breve descripción del estado actual del derecho a la salud en el contexto del derecho internacional y las obligaciones que se derivan de este. De igual manera, se expone sucintamente la manera en que se han adoptado las directrices internacionales en el derecho interno, para subsecuentemente hablar de la evolución que ha tenido en Colombia y, finalmente, hablar sobre el sistema de salud colombiano en el marco del posacuerdo.

Parte I.

Institucionalidad del derecho a la salud

A lo largo de la historia diversos sucesos como guerras internacionales, conflictos internos, enfermedades, crisis humanitarias, entre otros, los cuales afectan a gran parte de la población mundial, han llevado a la comunidad internacional a crear normas a la luz de la dignidad humana que buscan proteger el bienestar de las personas, incluyendo entre estas la salud. Por ello, en esta primera parte se analizará cómo se ha articulado el concepto de salud en el derecho internacional público y las obligaciones adquiridas por los Estados que han aceptado dichas normas frente a su población.

Salud como derecho humano de carácter internacional

El derecho a la salud se ha considerado como “un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000, p. 1). Dado que este, al ser catalogado como tal, implica que es inherente a “nuestra naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos” (Madrid-Malo Garizábal, 2004), es necesario que se garantice “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social” (Ghebreyesus, 2017).

La salud, en perspectiva de derechos humanos, se enmarca en la normatividad internacional y en consecuencia en el cumplimiento de las obligaciones que son responsabilidad de los Estados, adquiridas al suscribir los pactos internacionales que contienen esas garantías (Procuraduría General de la Nación, 2008).

Para todos los derechos catalogados como humanos, también para la salud, existe el sistema universal de protección de los derechos humanos que comprende

al sistema de normas, órganos y mecanismos de control internacional, autónomo respecto de los sistemas estatales, que tiene por objeto la protección de los derechos del individuo, surgido y desarrollado en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas. (Pezzano, 2014, p. 304)

Por lo anterior, los Estados al formar parte de este sistema contraen obligaciones generales en materia de derechos humanos plasmadas en documentos como la Carta de las Naciones Unidas de 1945; la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; asimismo, los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos (Los Pactos de Nueva York), y cada uno de los instrumentos regionales de derechos humanos (v. gr. Sistema Interamericano de DDHH, Sistema Africano de DDHH, Sistema Europeo de DDHH).

Ahora bien, al determinarse que toda persona tiene derecho al disfrute de la más alta calidad de salud que le permita vivir dignamente (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha dispuesto un organismo especializado para gestionar políticas de prevención, promoción e intervención en salud a nivel mundial: la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Este organismo ha determinado que la salud como derecho exige que exista un conjunto de criterios sociales que propicien la prestación de servicios de salud para todas las personas, entre ellos la disponibilidad de servicios de salud, condiciones de trabajo seguras, vivienda adecuada y alimentos nutritivos (Ghebreyesus, 2017). Así, el goce del derecho a la salud está estrechamente relacionado con el de otros “derechos humanos tales como los derechos a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la no discriminación, el acceso a la información y la participación” (Organización Mundial de la Salud, 2017). Por tanto, el derecho a la salud garantizado para toda la población implica que todos, sin excepción, deben tener acceso a los servicios de salud que necesite cuando los requiera sin que los Estados se excusen en dificultades financieras o de otro tipo.

Además, el derecho a la salud abarca libertades y derechos:

→ Entre las libertades se incluye el derecho de las personas de controlar su salud y su cuerpo (por ejemplo, derechos sexuales y reproductivos) sin injerencias (por ejemplo, torturas, tratamientos y experimentos médicos no consensuados).

→ Los derechos incluyen el acceso a un sistema de protección de la salud que ofrezca a todas las personas las mismas oportunidades de disfrutar del grado máximo de salud que se pueda alcanzar (Organización Mundial de la Salud, 2017).

Tanto las políticas como los programas de salud pueden promover o violar los derechos humanos, en particular el derecho a la salud, en función de la manera en que se formulen y se apliquen, por lo que “la adopción de medidas orientadas a respetar y proteger los derechos humanos afianza la responsabilidad del sector sanitario respecto de la salud de cada persona” (Organización Mundial de la Salud, 2017).

A pesar de que la comunidad internacional ha delimitado los lineamientos del derecho humano a la salud, existen violaciones sistemáticas por parte de diversos actores con respecto a los derechos humanos en el ámbito de la salud. En este punto, se han encontrado varios casos como la denegación sistemática de acceso a la información o a los servicios relacionados con la salud sexual y reproductiva; la denegación de la asistencia social a personas a causa de su condición; la contaminación del agua, por ejemplo con desechos de instalaciones de propiedad del Estado (Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 2009), y la denegación de la atención; además, en algunas sociedades se suele someter a las mujeres a intervenciones como esterilización, abortos o exámenes de virginidad y ablación (Organización Mundial de la Salud, 2017), entre otros.

Tal como se conceptualiza en el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho a la salud es un bien jurídico exigible al Estado como parte de la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). El Estado colombiano quedó obligado, a partir de la ratificación de los instrumentos de derecho internacional, bajo el principio de pacta sunt servanda, lo que, en el caso de la salud, como todos los derechos humanos, deriva de la noción de respeto a la dignidad humana y significa un avance en los compromisos morales y políticos de las sociedades.

Los derechos económicos, sociales y culturales se rigen por los principios que definen todos los derechos consagrados en el derecho internacional: universalidad, indivisibilidad e interdependencia. Tales principios hacen que se apliquen las mismas exigencias para su realización que aquellas que se imponen en el respeto a los derechos civiles y políticos, es decir, medidas adecuadas y efectivas de promoción, respeto y garantía, con la misma obligación de resultado, aun si, como veremos más adelante, esta se entiende en parte en términos de resultado “progresivo”, a diferencia de los derechos civiles y políticos para los que se exige, en parte, una efectividad inmediata (Procuraduría General de la Nación, 2008).

De esta manera, es importante tener en cuenta las normas que se han establecido sobre la materia en el ámbito internacional, las cuales se analizarán en el siguiente apartado.

Obligaciones de los Estados consagradas en instrumentos de derecho internacional público con respecto a la salud

Existen factores sociales, políticos, económicos, ambientales y culturales que ejercen gran influencia en el estado de la salud y en la calidad de vida de las personas. Son muchos los componentes que determinan nuestra salud: los niveles de pobreza y exclusión; el desempleo; la educación; el acceso a alimentos, agua potable e instalaciones sanitarias; la vivienda; el acceso a información; los grados de protección social; la discriminación por cuestiones de género, raza o edad; la inversión en salud pública, y la vulnerabilidad frente al cambio climático (Prosalus y Cruz Roja Española, 2014).

Dado lo anterior, las normas internacionales y los desarrollos que sobre estas han producido los órganos autorizados, se ha consolidado una doctrina con respecto a los contenidos del derecho y las correlativas obligaciones estatales para la materialización de dichos contenidos; por ello se continuará con el estudio de algunas de estas fuentes de derecho.

Sistema de la Organización de las Naciones Unidas

El primer pronunciamiento de la ONU relacionado con el tema es la Declaración Universal de Derechos Humanos. Esta norma internacional protege explícitamente el derecho a la salud en su artículo 2: “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios” (Organización de las Naciones Unidas, 1948, p. 2).

Posteriormente se dieron dos pactos que desarrollaron instrumentos para la protección y la garantía de los derechos, entre ellos la salud: uno recoge y regula los derechos civiles y políticos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), y otro incluye los derechos económicos sociales y culturales, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) del cual se hablará más adelante. Ambos pactos obligan a los Estados parte a respetar, proteger y garantizar tanto los derechos civiles y políticos, como los derechos económicos, sociales y culturales, porque todos los derechos humanos están interrelacionados y son indivisibles. La diferencia esencial entre uno y otro pacto radica en las obligaciones que asumen los Estados al ratificarlos, como consecuencia de la diferente naturaleza de los derechos civiles y políticos, por un lado, y de los derechos económicos, sociales y culturales, por otro.

Visto esto, las obligaciones que resultan del PIDCP son obligaciones de carácter inmediato, es decir, desde el momento en que un Estado ratifica dicho tratado internacional tiene la obligación de respetar y promover todos los derechos reconocidos en él; en cambio, las obligaciones que emanan del PIDESC son de carácter gradual y progresivo, pues los Estados tienen que poner todos los medios a su disposición para, progresivamente, permitir el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (Prosalus y Cruz Roja Española, 2014).

Además, existen otros tratados, como el Tratado sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención de los Derechos del Niño o el Tratado para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que han complementado la protección de algunos derechos (Ministerio de Salud y de Protección Social, 2016).

Desarrollo del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Como se dijo, el PIDESC fue uno de los principales instrumentos internacionales que se dieron con respecto a los derechos humanos, y en el de la salud específicamente, su importancia se da en que no enuncia simplemente que la salud debe ser un derecho humano, sino que en su artículo 12 describe las obligaciones generales de los Estados parte frente a este derecho.

En primer lugar, se establece la salud como un derecho inclusivo, que no solo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas; el suministro adecuado de alimentos sanos; una nutrición adecuada; una vivienda adecuada; condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva (Prosalus, 2010). Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.

Frente a su aplicabilidad y exigibilidad existen dos posturas. Una de ellas cuestiona la fuerza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) ya que, como se dijo, son derechos de realización progresiva “que requieren la asignación de recursos y desarrollos legales, de manera que su satisfacción depende de la voluntad de los órganos políticos de decisión, en especial de los parlamentos” (Procuraduría General de la Nación, 2008, p. 29). Por otra parte, para la doctrina y para el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano encargado de la supervisión del PIDESC, existen obligaciones que deben tener realización inmediata con respecto a algunos derechos sociales, y el hecho del concepto de progresividad no es óbice para excusar la inacción de los Estados, sino todo lo contrario; estos deben garantizar “condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad” (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000, p. 6). Por consiguiente, establece ciertos “elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte”:

→ Disponibilidad: hace referencia a que cada Estado debe contar con la infraestructura y la prestación de servicios suficiente e idónea para que la población goce de manera efectiva del derecho a la salud.

→ Accesibilidad: toda la población, sin excepción, debe tener las condiciones necesarias para acceder a los servicios de salud sin discriminación alguna; asimismo, tener acceso a la información sobre procedimientos, medicamentos, etc., es decir, que el Estado debe poner a disposición todos los medios necesarios para que las personas puedan gozar de su derecho a la salud en condiciones de equidad.

→ Aceptabilidad: los Estados deben propender por que en sus establecimientos y sus funcionarios respeten la diversidad cultural, religiosa, de minorías, pueblos y comunidades que hagan parte de su población.

→ Calidad: los establecimientos y servicios de salud deben ser los apropiados “desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad”. Es decir, que se cuente con la mejor infraestructura, condiciones sanitarias adecuadas, personal capacitado, etc., todo para asegurar el máximo goce posible del derecho a la salud (p. 3).

En contraste, las obligaciones del Estado derivadas del PIDESC en relación con salud pueden sintetizarse en: 1) la de no discriminar, que consiste en que en el desarrollo progresivo de los derechos sociales las autoridades no pueden tomar medidas discriminatorias como excluir a ciertas poblaciones —de manera injustificada— de las prestaciones garantizadas; 2) la obligación de adoptar inmediatamente medidas, y hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr la plena realización de los derechos sociales; 3) la obligación de asegurar un contenido mínimo, lo cual mostraría que es posible distinguir en los derechos sociales dos tipos de contenidos, correspondiendo con un contenido básico o mínimo, el cual debe ser asegurado de manera inmediata por los Estados, y que estaría ligado al “derecho a la subsistencia”, en la terminología del derecho internacional de los derechos humanos, o al derecho al “mínimo vital”, y 4) la prohibición de retroceso, según la cual si el deber de los Estados es avanzar progresivamente en la realización de los derechos sociales, entonces las medidas que disminuyen una protección alcanzada en el pasado deben ser consideradas, al menos prima facie, como contrarias al PIDESC, por lo que solo serían válidas si las autoridades pueden justificar su necesidad tomando en consideración el conjunto de los derechos reconocidos por el mismo pacto (Procuraduría General de la Nación, 2008).

La legislación internacional ha desarrollado obligaciones de orden general y de orden específico, bajo los conceptos de progresiva efectividad y obligaciones de resultado, sobre cuyo cumplimiento el Estado se responsabiliza ante el control ciudadano e institucional y ante la vigilancia de los organismos internacionales. Las posibles limitaciones económicas no eximen al Estado de la adopción de medidas deliberadas y concretas, tendientes al disfrute efectivo del derecho (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000).

Si bien la realización puede ser paulatina, en términos razonables, la obligación de resultado permanece; en consecuencia, la vigilancia se concentra en el correcto encauzamiento y priorización de las políticas y programas conducentes al logro de resultados. Son precisamente las políticas y los programas adoptados los que garantizan que el derecho prevalezca frente a otras razones de orden económico o político que puedan debilitar, retardar u obstaculizar su realización (Procuraduría General de la Nación, 2008).

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En América de la mano de la Organización de Estados Americanos (OEA) se ha creado un sistema jurídico que vela por la protección de los derechos humanos, entre ellos la salud, dentro del cual se pueden encontrar diversos instrumentos:

→ La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra en el artículo XI el derecho de toda persona a la preservación de la salud y el bienestar.

→ La Convención Americana de Derechos Humanos, aunque no hace alusión expresa al derecho, sí afirma en su artículo 26 que los Estados partes se comprometen “a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica” para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos contenidos en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, que en su artículo 33 hace referencia al derecho a la salud (Procuraduría General de la Nación, 2008).

→ El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador suscrito en 1988, en su artículo 10 establece que los Estados deben garantizar “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” (Organización de Estados Americanos, 1988), por lo que deben elaborar y presentar informes periódicos referentes a “las medidas progresivas que hayan adoptado para asegurar el debido respeto de los derechos consagrados en el mismo protocolo”. El procedimiento posterior igualmente implica la revisión, por parte de los organismos especializados del Sistema Interamericano, del estado de cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y de las recomendaciones correspondientes (Procuraduría General de la Nación, 2008).

→ La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática con respecto al cumplimiento de las obligaciones suscritas por los Estados en torno a la prestación integral del derecho a la salud, al disponer que “los Estados son responsables de regular con carácter permanente la prestación de los servicios y la ejecución de los programas nacionales relativos al logro de una prestación de servicios de salud públicos de calidad, de tal manera que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y a la integridad física de las personas sometidas a tratamiento de salud. Deben, inter alia, crear mecanismos adecuados para inspeccionar las instituciones, […] presentar, investigar y resolver quejas y establecer procedimientos disciplinarios o judiciales apropiados para casos de conducta profesional indebida o de violación de los derechos de los pacientes” (Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil, 2006, p. 30).

También hace referencia a obligaciones concretas como que el acceso a los servicios debe contar con la información necesaria:

el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para la práctica médica, el cual se basa en el respeto a su autonomía y su libertad para tomar sus propias decisiones de acuerdo con su plan de existencia. En otras palabras, el consentimiento informado asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016, p. 48)

Del mismo modo, hace énfasis en que a pesar de que los servicios de salud sean tercerizados a privados, la responsabilidad sigue en titularidad del Estado:

cuando la atención de salud es pública, es el Estado el que presta el servicio directamente a la población. El servicio de salud público es primariamente ofrecido por los hospitales públicos; sin embargo, la iniciativa privada, de forma complementaria, y mediante la firma de convenios o contratos también provee servicios de salud bajo los auspicios del [Estado]. En ambas situaciones, ya sea que el paciente esté internado en un hospital público o en un hospital privado que tenga un convenio o contrato, la persona se encuentra bajo cuidado del Estado. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2013, p. 43)

A pesar de que las obligaciones han sido claramente establecidas por parte de los instrumentos de derecho internacional, algunos Estados han tenido una posición ambigua con respecto a la obligatoriedad de la salud como derecho social-fundamental y de su carácter prestacional, así que en el siguiente apartado se explicará cómo la doctrina ha superado esta discusión para que pueda ser introducido en el derecho interno como derecho fundamental.

Consagración de la salud como derecho fundamental en el derecho interno

Los Estados, a medida que han adoptado los instrumentos internacionales y han aceptado las obligaciones contenidas en ellos, han visto la necesidad de modificar su legislación interna para cumplir los requisitos exigidos internacionalmente; uno de ellos es elevar algunos derechos considerados, tradicionalmente, de carácter netamente social a derechos fundamentales por lo siguiente:

Carácter de ius cogens de los Derechos Humanos

En los apartados anteriores ha quedado claro que la salud ha sido catalogada y aceptada como derecho humano, y el hecho de que sea ius cogens significa que se trata de normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como normas que no admiten acuerdo en contrario, es decir, se trata de normas inderogables. De ahí que el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre responsabilidad internacional de los Estados establezca que en relación con las normas ius cogens no operan circunstancias excluyentes de responsabilidad (Acosta López y Duque Vallejo, 2008).

Además, ha sido ampliamente aceptado que las normas encaminadas al respeto de los derechos humanos tienen una jerarquía reforzada, por lo que prevalecen en el orden público internacional y sobre la otra categoría de normas imperativas (comerciales, culturales, diplomáticas, económicas, etc.…), es decir, las que ostentan prevalencia, pero no pueden contrariar aquellas disposiciones primarias que integran la Constitución del Derecho Internacional (Echeverri, 2011).

A pesar de que la salud como derecho es fundamental, es cierto que tiene carácter progresivo porque también es un derecho social; por su categoría de IUS COGENS, al estar ligado con la vida y la dignidad, es obligatorio su respeto y cumplimiento por parte de los Estados, su prestación es paulatina y nunca puede ser retrotraída por cuestiones económicas o políticas.

Positivización de los derechos humanos según Robert Alexy

En muchos casos se ha visto que los derechos humanos como la salud, al tener carácter prestacional, son mandatos etéreos por parte de la comunidad internacional, lo que hace que cortes internacionales se vean en la obligación de aclarar que son obligaciones concretas que los Estados deben cumplir, y esto se explica porque se ven como principios en una visión positivista y tradicional: si bien son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, su cumplimiento se da según las posibilidades fácticas y jurídicas (Alexy, 2003), es decir como mandatos de optimización. Sin embargo, en muchos casos se excusan argumentando que si bien los derechos como la salud están consagrados en su derecho interno, tienen una categoría distinta.

No obstante, los derechos humanos adquieren carácter positivo por diversas vías: una de ellas, la más simplista, es que coincidan con los derechos catalogados como tales por la constitución de cada Estado; la otra vía va de la mano con la obra de Carl Schmitt, según la cual los derechos fundamentales son los derechos liberales del individuo, donde el Estado es el único destinatario de ellos “y el objeto solo puede consistir en abstenerse de intervenir en la esfera de libertad del individuo” (Alexy, 2003, p. 24), pero esta definición excluye los derechos que requieren acciones positivas del Estado, es decir, derechos de protección y derechos sociales como la salud. Sin embargo, su aporte principal es que explica que la positivización de los derechos humanos se hace por medio de los derechos fundamentales.

Por su lado, la tercera vía legitima los derechos fundamentales por medio de la garantía de las libertades políticas: estos aseguran, por una parte, las condiciones de funcionamiento del proceso democrático; pero, por otra parte, también limitan el proceso democrático, al proclamarse como derechos vinculantes también para el legislador democráticamente legitimado. Lo anterior quiere decir que la protección o no de estos derechos no puede someterse a las mayorías políticas simples (Alexy, 2003).

La importancia de dichos derechos va encaminada a que las decisiones sobre estos representan al mismo tiempo decisiones sobre la estructura fundamental de la sociedad y otorgan al ciudadano un derecho contra el Estado para obtener de él protección contra intervenciones o ataques de otros ciudadanos, o incluso del mismo Estado. Hay que tener en cuenta que no existen derechos absolutos, ni siquiera hablando de derechos fundamentales, por lo cual surge la necesidad de poner límites mediante una ponderación entre el principio de derecho fundamental afectado en cada caso y el principio contrario, que justifica imponer una restricción con ayuda de principios como el de proporcionalidad, aunque esto no le quita su carácter de fundamental.

A partir de lo anterior, como ha quedado claro que el derecho a la salud es humano y gracias a la categoría de derecho fundamental se positiviza en el derecho interno, a continuación se analizará el caso colombiano, específicamente frente al desarrollo de este derecho en el marco del posacuerdo, lo cual implica unas obligaciones adicionales en la prestación de este derecho.

Parte II.

La salud y el posconflicto

Contexto del conflicto armado en Colombia en función de la salud

El conflicto armado, según cifras oficiales, entre 1958 y 2018 ha ocasionado la muerte de 262.197 personas, datos aproximados que no alcanzan a dimensionar el anonimato, la invisibilidad y la imposibilidad de reconocer a todas las víctimas de esta guerra que se ha degradado profundamente, debido al uso de todas las modalidades de violencia contra la población civil.

Según el Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH), ocho de cada diez víctimas mortales han sido civiles (81,5 %) y el porcentaje restante han sido militares o combatientes. El mismo CNMH estima que uno de cada tres homicidios ocurridos en ese periodo estuvo asociado al conflicto armado. Adicional al drama de los muertos, se estiman 80.514 desaparecidos forzados entre 1970 y 2018. Esto significa que, en promedio, tres personas fueron desaparecidas forzosamente cada día en los últimos 45 años, lo que equivale a una persona desaparecida cada ocho horas; 7.305.936 personas desplazadas; 15.687 víctimas de violencia sexual, y 11.418 personas afectadas por minas antipersona desde 1990 hasta el 31 de mayo de 2016, de los cuales el 61 % fueron militares y el 39 % civiles (Ministerio de Salud y Protección Social, 2017).

En el caso del desplazamiento forzado, el conflicto armado llevó a miles de familias a huir de sus lugares de origen dejando todo atrás y llegar a las ciudades, donde se encuentran en una condición de alta vulnerabilidad; el acceso a los servicios públicos esenciales es casi nulo, y en el caso de la salud, al trasladarse intempestivamente, no se encuentran en el SGSSS, sin contar con el impacto psicosocial que implica tener que establecerse en un lugar desconocido con personas extrañas (Gómez, 2010).

Además, se encuentra una de las consecuencias más impactantes del conflicto: la violencia de género —en especial la violencia sexual1—, ya que las cifras oficiales no representan la cantidad de víctimas reales que hay frente a estos actos, aun cuando es un tema que produce secuelas psicológicas muy fuertes en las víctimas. De los casos registrados, el 84,8 % de las víctimas son mujeres (Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas, 2018); dentro de este grupo, las mujeres entre 29 y 60 años son las más afectadas: 66,9 %, seguidas por mujeres entre 18 y 28 años (20,1 %). Por tanto, la violencia sexual se traduce en violencia de género hacia la mujer, lo que implica que los victimarios pretenden fragmentar procesos sociales y controlar a grupos y comunidades por medio del terror y la intimidación.

Aunado a lo anterior, se encuentran las políticas de erradicación de las plantaciones de coca con el fin de acabar con el narcotráfico, que se hace mediante el uso de herbicidas con glifosato cuyos efectos nocivos incluyen la “capacidad de causar daño mitocondrial, necrosis y muerte celular en células embrionarias y placentarias; y de causar alteraciones endocrinas, incluyendo la interrupción en la producción de progesterona y estrógenos, y el retraso en la pubertad masculina” (Greenpeace, 2011, p. 10).

En ese contexto, el reconocimiento de los hechos victimizantes infligidos a la población civil colombiana en el marco del conflicto interno armado ha sido gradual y le ha tomado al Estado colombiano cerca de veinte años. Iniciado con la promulgación de la Ley 387 de 1997 de atención al desplazamiento forzado, seguido con la declaración del Estado de Cosas Inconstitucional consignada en la sentencia T-025 de 2004 y sus autos de seguimiento; continuado con la creación del programa de reparación individual por vía administrativa cuyo marco normativo era la Ley 975 de 2005, para luego ser promulgada la Ley 1448 de 2011, denominada la Ley de Víctimas y, por último, la inclusión del capítulo sobre las víctimas del conflicto en el Acuerdo Final de La Habana firmado entre las partes el 24 de noviembre de 2016.

Estos avances parciales y graduales en la atención, asistencia y estabilización socioeconómica de las víctimas, impulsados por la permanente revisión de la Corte Constitucional, constituyen los pasos iniciales para restablecer el goce efectivo de derechos de la población víctima y se conciben como complementarios al derecho de reparación integral de la justicia transicional, concepto que también incluye los derechos a la de verdad, a la justicia, a la reparación y a las garantías de no repetición. Específicamente, el componente de reparación a su vez está desagregado en medidas de: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

La Ley de Víctimas, por su parte, contempla la atención de emergencia en salud y la cobertura de la asistencia en salud. Asimismo, dispone la rehabilitación como medida de reparación diferenciada para las víctimas que sufrieron daños físicos, mentales y psicológicos.

En el informe al Congreso 2013-2014 realizado por la Comisión de Monitoreo y Seguimiento a la implementación de la Ley de Víctimas se lee:

La Ley 1448 de 2011 concibió la prestación de los servicios de salud para las víctimas del conflicto armado, desde dos perspectivas fundamentales. Por un lado, garantizar el acceso de las víctimas al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), para lo cual estableció las medidas de asistencia y atención y, de otro lado, la necesidad de atender de manera integral la salud de las víctimas, de manera que se tuvieran en cuenta las afectaciones psicológicas derivadas del sufrimiento emocional y el daño moral causado por el conflicto y para lo cual la Ley 1448 determinó, dentro de las medidas de reparación integral, la creación del PAPSIVI. (Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, 2014, p. 88)

En el marco normativo regido por la Ley 387 de 1997 de desplazamiento forzado, el subcomponente de salud solo era considerado desde el punto de vista de la atención en salud, a través de la afiliación de la población en situación de desplazamiento forzado al SGSSS. Se trataba, sobre todo, de adelantar el trámite administrativo de aseguramiento en salud en el marco de la Ley 100 de 1993 para que la población en situación de desplazamiento forzado pudiera acceder a los beneficios del sistema de salud.

Por su parte, la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz ya contemplaba la medida de rehabilitación como una de las medidas que componen el derecho a la reparación integral; el decreto 1290 de 2008 establecía el programa de reparación administrativa mediante el cual resultaba posible acceder a la medida de rehabilitación a través de una decisión del Comité de Reparaciones Administrativas. Sin embargo, es a partir de la promulgación de la Ley de Víctimas 1448 de 2011 que la medida de rehabilitación se constituye en un programa.

La implementación de esta medida de reparación se canaliza mediante la creación del Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas (PAPSIVI), cuyo propósito está orientado a restablecer la salud mental de las personas que con ocasión del conflicto armado sufrieron fuertes cambios con respecto a su propia subjetividad. Lo anterior supone un tratamiento diferencial de acuerdo con el daño sufrido y un cambio de escala en el reconocimiento del daño sufrido por parte de las víctimas, al considerar el daño desde la reparación, y no exclusivamente desde la atención.

¿Por qué es necesaria una atención especial para las víctimas del conflicto armado en términos de salud?

Las víctimas del conflicto armado son personas que requieren especial atención y asistencia en salud debido a los traumas físicos y psicológicos que sufren con ocasión del conflicto interno armado, en el marco de un estado de cosas inconstitucional. Las víctimas del conflicto armado no solo son testigos del ejercicio de la violencia sobre sus seres queridos y sobre sus propios cuerpos; también soportan la tensión que supone la pérdida de la red social de apoyo, el extraviar sus comunidades, la totalidad de su patrimonio y el entorno en el cual pueden ejercer sus capacidades productivas, y el no disponer de las competencias productivas en un entorno ajeno al suyo para ganarse la vida y proteger a sus núcleos familiares.2

Estudios como “Retos para una protección social integral: vulnerabilidad y exclusión de la población desplazada en Colombia”, de Amparo Hernández Bello, Román Vega Romero y Marta Lucía Gutiérrez Bonilla (2011) señalan que

estas condiciones no se presentan de manera homogénea entre los desplazados. Existen grupos de extrema vulnerabilidad en quienes el desplazamiento genera niveles de bienestar más bajos y los mecanismos para enfrentar sus consecuencias son más precarios o inexistentes: las mujeres que asumen la jefatura del hogar posterior al desplazamiento, las familias rurales dedicadas a actividades agrícolas, las minorías étnicas y, en general, aquellas con pocas redes sociales en los lugares de llegada. (Ibáñez citado en Hernández y Rico, 2011, p. 240)

Además de la crisis humanitaria que representa en razón de la magnitud y el impacto en la vida individual, familiar y social de las víctimas, el desplazamiento constituye un proceso de desarraigo, de ruptura de las redes sociales y lazos culturales; de pérdidas de empleos, territorios, bienes patrimoniales, medios de subsistencia y bienestar, que hacen de los desplazados poblaciones socialmente más vulnerables y expuestas a mayores riesgos que otros grupos de la población colombiana.

Y es el desplazamiento uno de los factores que mayor repercusión tiene en el quebranto de la salud física y mental de las poblaciones, al punto de ser considerado un factor de la recurrente situación de emergencia sanitaria (OMS, 2002) en que se declaran. A pesar de ello, y comparado con otras causas de enfermedad y muerte, la magnitud de los efectos del desplazamiento sobre la salud, los riesgos asociados y el reto para los servicios sociales, no ha recibido la debida respuesta por parte de las autoridades públicas y de los investigadores en salud pública (Murray, King, et al. Citados en Hernández y Rico, 2011, p. 241).

Como se describe en distintos estudios (CICR-PMA, 2007; Comisión de Seguimiento, 2008; Díez, 1997; González, 2002 Ministerio de Salud-INS, 2001; OPS-Universidad de Antioquia, 2005), en los desplazados se constata una mayor exposición a riesgos y carga de enfermedad expresada en el recrudecimiento de enfermedades inmuno-prevenibles y de la piel (alérgicas, respiratorias y digestivas); el incremento de la violencia doméstica; los embarazos en adolescentes; el riesgo de contraer el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y otras infecciones de transmisión sexual, y afecciones psicológicas traducidas en respuestas somáticas que afectan el comportamiento social, ocupacional y familiar de las personas (Hernández Bello y Rico de Sotelo, 2011).

Ante este panorama, el Estado colombiano implementó algunas acciones afirmativas con respecto a las víctimas para su acceso a los servicios de salud: por un lado, se categorizaron como sujetos de especial protección ya que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad y, por ello, requieren un trato especial por parte de las autoridades públicas, las cuales tienen la obligación de brindarles la ayuda necesaria para que recuperen sus condiciones mínimas de subsistencia (Simón Alberto Castro Lombo Vs. Ministerio De Defensa Nacional, Policía Nacional de Colombia, 2018).

Por otra parte, se avanzó en la garantía del derecho a la reparación integral, al recoger en la Ley de Víctimas el programa de reparaciones administrativas establecido en el decreto 1290 de 2008, adoptar un plan financiero proyectado a diez años y crear un programa específico para garantizar la medida de rehabilitación:

Desde el año 2013 al 2018, se han atendido en el componente de atención psicosocial del PAPSIVI a 463.714 personas en la modalidad individual, familiar y comunitaria. (Ministerio de Salud y Protección Social, Centro Nacional de Memoria Histórica, Unidad para la Atención y Reparación Integral a Víctimas y Agencia para la Reincorporación y Normalización, 2018, p. 7) A través de los servicios de salud, 224.995 personas víctimas del conflicto armado han recibido 1.623.474 atenciones de rehabilitación física, por otra parte, 58.760 personas víctimas recibieron 582.767 atenciones en rehabilitación mental, entre el 2015 y el 2017. En relación con las personas que acceden a ambos servicios (rehabilitación física y mental), se realizaron en los tres últimos años 959.202 atenciones, a 41.432 personas. El 46 % de las atenciones fueron de rehabilitación física y el 54 % de rehabilitación mental. (Ministerio de Salud y Protección Social, Centro Nacional de Memoria Histórica, Unidad para la Atención y Reparación Integral a Víctimas y Agencia para la Reincorporación y Normalización, 2018, p. 8)

Sin embargo, se encuentra en la realidad un escenario de desprotección social, en el cual las ayudas humanitarias resultan insuficientes frente a las demandas de la población, en un contexto de pérdida del entorno y miedo a las amenazas y a las posibles retaliaciones por parte de quienes ejercen la violencia, lo que demanda un tratamiento diferencial para la salud física y psicológica de las víctimas. Lo anterior en el entendido de que “… el incremento de riesgo para contraer enfermedades surge a partir de las condiciones deplorables a las que son sometidas las personas en situación de desplazamiento…” (Corte Constitucional, 2010) [énfasis añadido].

En el marco de la justicia transicional, se ha contemplado la rehabilitación como una de las medidas de reparación en tanto que una reparación integral no solo supone una estabilización socioeconómica alcanzable mediante las medidas de restitución e indemnización, sino

mitigar, superar y prevenir los daños e impactos a la integridad psicológica y moral, al proyecto de vida y la vida en relación, generados a las víctimas, sus familias y comunidades por las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. (Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, 2014, p. 102)

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional señala “que la prestación de los servicios de salud a las víctimas del conflicto armado interno que además ostentan la calidad de desplazados no puede limitarse únicamente a los planes básicos que se contemplan en cada uno de los regímenes, es decir, en el Régimen Contributivo y en el Subsidiado, debido a que en el diseño de estos programas no se contemplaron las especificidades que se derivan de la condición de víctima del conflicto interno” (Corte Constitucional, 2010).

En consecuencia, la Ley 1448 de 2011 en su artículo 137 contempló la creación del PAPSIVI orientado, por una parte, a mitigar los daños psicológicos mediante la atención psicosocial y, por otra parte, a atender los daños físicos y mentales a través de intervenciones y procedimientos ejecutados por la medicina tradicional.

La víctima, a su vez, hace parte de comunidades cuyo tejido social está por integrarse o reconstruirse nuevamente. Tanto la Ley 975 de 2005 como la Ley 1448 de 2011 contemplan el derecho de la reparación colectiva. La primera demanda acciones directamente orientadas a recuperar la institucionalidad del Estado social de derecho, a recuperar y promover los derechos de los ciudada-nos afectados por hechos de violencia y a dignificar las víctimas de la violencia. La segunda contempla el daño ocasionado por la violación de los derechos colectivos; la violación grave y manifiesta de los derechos individuales de los miembros de los colectivos, y el impacto colectivo de los derechos individuales.

En el marco del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto de La Habana se adoptan compromisos en torno a la rehabilitación comunitaria; a la necesidad de establecer prácticas sociales que constituyen convivencia; fortalecer el rechazo social a las violaciones e infracciones del conflicto; alentar la transformación de imaginarios que permitieron los horrores; impulsar pactos de convivencia pacífica, y cuidar los procesos de construcción de confianza entre las autoridades públicas y las comunidades.

Esta rehabilitación comunitaria complementa la atención psicosocial tratada de forma individual, agregándole lo comunitario a lo psicológico (Villa, Londoño et al., 2016), con el objetivo de construir o reconstruir relaciones de paz y de confianza en una comunidad, reparar un tejido social con la claridad comunitaria de no repetir los horrores vividos.

Acciones del Estado colombiano frente a la salud de las víctimas

La reacción inicial del Estado colombiano frente al desafío de garantizar el derecho a la salud de la población víctima y desplazada fue afiliarla al Sistema de Aseguramiento en Salud, con el fin de acceder a los servicios de urgencias y los beneficios del actual Plan de Beneficios cuya atención en salud de la población víctima no se desarrollaba de manera diferenciada, debido a que no estaba asociada al impacto del conflicto armado en la salud (según la Ley 1751, Ley Estatutaria de Salud).

Sin embargo, hay que reconocer que debe existir una fundamentación del enfoque diferencial en donde se supone el reconocimiento de la equidad e inclusión de los ciudadanos excluidos y privados de los derechos y libertades. Dicho enfoque tiene en cuenta las condiciones y posiciones de los distintos actores sociales, reconocidos como “sujetos de derechos”, inmersos en particulares dinámicas culturales, económicas, políticas, de género y de etnia (Ministerio de Salud y Protección Social, 2012).

El enfoque diferencial considera, para la atención de las poblaciones vulnerables, la adecuación de servicios y acciones por parte de la institucionalidad; se trata del reconocimiento de particularidades sociales, culturales, religiosas, etc., para dar respuesta a los derechos fundamentales de la población. Esto implica la consulta y la concertación con los sujetos involucrados, bajo los principios del reconocimiento intercultural, lo cual exige el acopio de los recursos materiales y culturales de las comunidades (Ministerio de Salud y Protección Social, 2012).

En ese sentido, con la expedición de la Ley de Víctimas se reconocieron los daños psicológicos, físicos y mentales ocasionados a las víctimas con ocasión del conflicto armado y se avanzó en la atención diferenciada de la población víctima en materia de salud psicológica. El PAPSIVI incluyó un componente de atención integral en salud para canalizar tanto la asistencia en salud como la rehabilitación física y mental de las víctimas inscritas en el programa.

Esta medida de rehabilitación mental y física no se hizo extensiva a la totalidad de las víctimas, ni tampoco se ha desarrollado con el enfoque de atención diferencial, a pesar de que en el Acuerdo sobre las Víctimas del conflicto de La Habana existe el compromiso de fortalecer el acceso y los servicios de salud mental. “La meta general descrita en el Plan de Desarrollo 2014-2018 es la atención de 800.000 víctimas, […], sin embargo, dicha cifra solo obedece aproximadamente al 10 % de la población registrada en el RUV” (Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, 2017, p. 128).

Existe también la Estrategia de Recuperación Emocional (ERE) liderada por la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, inicialmente concebida como medida de satisfacción que complementa el componente de atención psicosocial del PAPSIVL. “La ERE es un espacio reflexivo y solidario, que se desarrolla a través de encuentros grupales en los que las víctimas comparten sus sentimientos, creencias y experiencias, construyendo un escenario con el que se busca permitir el bienestar emocional” (Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, 2017, p. 126).

En los casos en que la ERE resulta insuficiente, las víctimas son remitidas al componente de atención psicosocial del PAPSIVI; en los casos en que las víctimas registradas en el PAPSIVI demandan una remisión a especialistas, un tratamiento específico o un procedimiento, estas son remitidas al componente de atención integral en salud que incluye la rehabilitación física y mental.

Ahora bien, es importante advertir que uno de los grandes obstáculos que enfrenta la implementación de la Ley de Víctimas es la ausencia de caracterización de la población víctima. Esta debilidad ha tratado de ser subsanada mediante la aplicación de una encuesta telefónica denominada el Plan de Asistencia, Atención y Reparación Integral (PAARI), cuya cobertura ha sido baja en relación con el universo de las víctimas.

No contar con caracterizaciones de la población víctima conduce a estructurar una oferta institucional sin criterios de cobertura, focalización, diferenciación, identificación de demandas, identificación de urgencias, priorización en el acceso a la oferta, entre otros. Se procede mediante registro de beneficiarios en los programas de la oferta institucional, hasta donde exista capacidad de atención. La Unidad de las Víctimas contribuye a levantar información en el territorio para que la población víctima acceda a los programas, pero esa actividad no tiene la escala de una caracterización, puesto que los registros administrativos de los programas se complementan con la información del PAARI que, según la CMSLV, constituye otro registro.

Las víctimas que son atendidas bajo el componente de atención integral en salud, pero que no se encuentran registradas en el PAPSIVI, no acceden a las medidas de rehabilitación física y mental en tanto la medida de rehabilitación es considerada por el SGSSS como la atención en salud demandada por cualquier ciudadano, incluyendo servicios que no hayan sido objeto de exclusión por el Ministerio de Salud. No hay un enfoque diferencial generalizado que garantice la rehabilitación física y mental de las víctimas del conflicto.

Para acceder a la provisión de servicios por condiciones particulares, extraordinarios y que se requieren con necesidad, la prescripción del profesional de la salud tratante deberá someterse al Comité técnico-científico de la Entidad Promotora de Salud con autonomía de sus miembros, que se pronunciará sobre la insuficiencia de las prestaciones explícitas, la necesidad de la provisión de servicios extraordinarios, en un plazo no superior a (2) días calendario desde la solicitud del concepto. (Art. 26, Ley 1438 de 2011)

La reparación en salud sigue recibiendo tratamiento de atención y asistencia en salud no diferenciada; la rehabilitación física y mental que demanda tratamientos específicos, medicinas y procedimientos específicos está limitada al universo de víctimas inscritas en el PAPSIVI, que en todo caso no supera el 10 %.

Integralidad de la salud

La Ley 1751 de 2015 incluye en su clausulado la integralidad como uno de sus pilares básicos, en tanto que se protege al ciudadano ante el fraccionamiento de las responsabilidades en la prestación del servicio de salud. De igual manera, la salud vista desde un enfoque integral cuenta con una doble orientación: la orientación curativa de atención de la enfermedad y la orientación preventiva de prevención y detención de la enfermedad. Se accede a la orientación curativa mediante la inclusión en el SGSSS; mientras la orientación preventiva depende de los determinantes sociales en salud que impiden que las personas alcancen sus máximos potenciales en salud. Así, se habla de la estrategia de Atención Primaria en Salud para elevar los niveles de higiene y de salud pública en el entorno de las comunidades.

En el informe de la CMSLV se lee:

El bienestar y la salud mental de las víctimas se logran no solo con el otorgamiento de atención especializada en materia de salud a las víctimas afectadas, sino con la garantía de condiciones mínimas y dignas de vida. El PAPSIVI no se encuentra integrado a otras medidas de reparación integral. Las diferentes medidas como indemnización, restitución de tierras, vivienda o generación de ingresos tienen rutas de acceso que no están integradas en ninguna de sus fases. Esto hace que el componente psicosocial de atención se implemente de manera desarticulada y no genere impactos más integrales y sólidos. (Comisión de Seguimiento y Monitoreo al cumplimiento de la Ley 1448 de 2011, 2017, p. 129)

Las medidas de reparación, así como las políticas de atención orientadas a estabilizar socioeconómicamente a las víctimas constituyen acciones del Estado que buscan dignificar a la víctima y reparar el daño causado. Las víctimas pasan por un periodo de indigencia prolongado en el que la salud queda expuesta a su deterioro, ya no con ocasión del conflicto armado, sino del desplazamiento forzado en los centros urbanos. El fracaso de las acciones del Estado en materia de reparación y de estabilización socioeconómica implica exponer a las víctimas a los determinantes sociales que disminuyen su salud.

La atención psicosocial tendría un impacto más integral en la medida en que la víctima contara con su vivienda y una fuente de generación de ingresos, o al menos su indemnización. Ese es el impacto de la integralidad de las medidas de reparación sobre la salud. La rehabilitación física y mental se encuentra más asociada al enfoque curativo que implica tratamientos, intervenciones y procedimientos.

Conclusiones

A modo de conclusión, partiendo de los estándares internacionales exigibles como garantías al Estado colombiano, la salud es un bien jurídico que este debe prohijarle en los diferentes programas a todos sus conciudadanos —nacionales y no nacionales dentro de su territorio y bajo su custodia—.

Dicho de otro modo, siguiendo la doctrina internacional, el derecho a la salud es una garantía para que el individuo goce de una vida libre de complicaciones físicas, emocionales y psicológicas, tras las cuales puede autodeterminarse y lograr un desarrollo individual, familiar y social. De esta manera, la normativa internacional dispone que las víctimas, siendo sujetos vulnerables al deterioro de la salud, tienen el derecho a la salud, inexcusable por parte del Estado.

Es claro que las víctimas sufren una grave afectación, no solo con ocasión del conflicto armado sino también de la prolongada emergencia humanitaria derivada del desplazamiento forzado; esa larga exposición a los determinantes sociales que deterioran la salud. Es por ello que, tras veinte años de evolución legislativa y jurisprudencial, el Estado colombiano ha tratado de introducir formas de reconocimiento y protección de derechos a las víctimas y, específicamente, en materia del derecho a la salud.

Bajo este contexto, la Ley de Víctimas 1438 de 2011 tiene prevista la atención de emergencia y la asistencia en salud no diferenciada. Es una medida de atención y asistencia en la que la víctima es atendida en su calidad de ciudadano; en ella se observa que no hay atención diferenciada que contemple su exposición al conflicto armado, ni al desplazamiento forzado.

Aun cuando el acceso a la rehabilitación física y mental que demanda tratamientos específicos, medicinas y procedimientos está contemplado en la ley, su cobertura es limitada a las víctimas registradas en el PAPSIVI. El programa presenta bajo nivel de cobertura debido a la baja asignación presupuestal; además, es una medida de rehabilitación que tampoco se encuentra integrada a las otras medidas de reparación que acercan a la víctima a un Estado favorable al cuidado tratándose de su salud.

Debido a lo anterior, se considera prioritario que el Estado comprenda y ejerza acciones efectivas para que se tengan en cuenta a todas las víctimas del conflicto armado, quienes de una u otra manera necesitan que el sistema de salud responda a sus necesidades; esto ante la generación de un nuevo perfil de enfermedad, discapacidad y muerte, perfil que seguramente de no haberse dado el conflicto no se hubiera generado.

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Referencia complementaria

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1 Esa violencia se usa “como instrumento estratégico para poder realizar desplazamiento de toda una comunidad y luego el despojo de sus tierras, como en el caso de Chibolo en Magdalena […], o cuando se utiliza la precaria situación de las viudas desplazadas para comprar a menor precio sus tierras abandonas, como pasó en los Montes de María […] o cuando se desconocen, por parte de las familias políticas, las comunidades o los grupos étnicos, los derechos de las viudas y los huérfanos sobre la tierra […] o cuando se han debilitado —con amenazas, persecución y asesinatos— los procesos de organización de la mujeres del campo, como se reportó en muchos lugares” (Meertens, 2018, p. 76).

2 Como menciona Francisco de Roux en “La audacia de la paz imperfecta” (2018): “Estando así las cosas, llegaron a La Habana sobrevivientes del conflicto armado interno. Mujeres y hombres valientes que hicieron sentir que los grandes problemas estructurales eran reales; pero evidenciaron un problema más grave y fundamental, el cual debíamos resolver primero o, de lo contrario, todos los cambios que se intentaran se harían sobre arenas movedizas.