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In BGE 144 V 173^[17] hatte das Bundesgericht die Sanierungspflicht eines ehemaligen Arbeitgebers zu beurteilen, der in Verletzung der Ausschliesslichkeitsklausel des Anschlussvertrages neueintretende Arbeitnehmende bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung versicherte, wodurch die bisherige Vorsorgeeinrichtung (bzw. das bisherige Vorsorgewerk) zu einer reinen Rentnerkasse geworden ist. Das höchste Gericht hat festgestellt, dass die Regelung in Art. 53e BVG keinen Spielraum belasse. Aus ihr folge diskussionslos, dass es sich im Fall, dass ein Arbeitgeber seine aktiven Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders verhalten könne. Der Arbeitgeber müsse den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und könne sich seinen darin eingegangenen Verpflichtungen nicht entziehen (E. 3.3.5.2).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die den ehemaligen Arbeitgeber lediglich zur Bezahlung von Schadenersatz infolge Umgehung von Sanierungsbeiträgen durch Verletzung der Ausschliesslichkeitsklausel des Anschlussvertrages verpflichtete, bejahte das Bundesgericht eine Sanierungspflicht des ehemaligen Arbeitgebers und wies diesen an, die im betreffenden Reglement statuierte Ausfinanzierungspflicht zu erfüllen und den Differenzbetrag zum Minimaldeckungsgrad zu bezahlen.

Diese Pflicht des Arbeitgebers zur Sanierung einer Vorsorgeeinrichtung, in der es lediglich (noch) ehemalige Arbeitnehmende hat, die eine Rente beziehen, kann als Ausfluss einer weit über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus dauernden kollektiven Treuepflicht angesehen werden, die das Arbeitsvertragsrecht nach Obligationenrecht so nicht kennt. Arbeitgeber müssen sich dieser Sanierungspflicht bewusst sein und im Anschlussvertrag diesbezüglich eine klare Regelung treffen.

1 Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 2017, 9C_612/2016, E. 4.2. ↵

2 Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften) vom 19. September 2008, BBl 2008 8411, 8423. ↵

3 BGE 134 I 23, 31 E. 5.3 S. 31. ↵

4 Art. 65d Abs. 2 Satz 2 BVG. ↵

5 Art. 65d Abs. 2 Satz 3 BVG. ↵

6 OAK BV, Weisungen über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 24. Oktober 2017 (W-01/2017), S. 6. ↵

7 OAK BV, Weisungen über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 24. Oktober 2017 (W-01/2017), S. 6. ↵

8 Jürg Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 326. ↵

9 Brühwiler (Fn. 8), S. 326. ↵

10 Hans-Ulrich Stauffer, Berufliche Vorsorge, 3. A., Zürich 2019, Rz. 1801. ↵

11 Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I, S. 149 ff., 223. ↵

12 Art. 53e Abs. 4 und 5 BVG. ↵

13 Protokoll der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats [SGK-N], Subkommission BVG, vom 1. Oktober 2001, S. 13 ff., 44 ff., zitiert in BGE 135 V 261, 265 E. 4.3.1 S. 264 f. ↵

14 BGE 135 V 261, 266 E. 4.3.4 S. 266. ↵

15 Siehe auch Stauffer (Fn. 10), N. 1775: «Der Vertrag besteht faktisch in aller Regel so lange, wie der Arbeitgeber Personal beschäftigt, das zu versichern ist». ↵

16 Auch der vom Eidgenössischen Departement des Innern erlassene Bericht des Bundesrates zuhanden der Bundesversammlung über die Zukunft der 2. Säule vom Dezember 2011 geht davon aus, dass bei reinen Rentnerkassen der ehemalige Arbeitgeber nicht zur Leistung von Sanierungsmassnahmen verpflichtet werden kann (Eidgenössisches Departement des Innern, Bericht des Bundesrates zuhanden der Bundesversammlung über die Zukunft der 2. Säule, Dezember 2011, S. 115 f.). ↵

17 Vgl. dazu auch Marc Hürzeler, Art. 65d BVG. Pflicht des Arbeitgebers zur Behebung der Unterdeckung, SZS 2019, S. 215 ff. ↵