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Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: Der Hintermann kann entweder nicht bemerken, dass der unmittelbar Ausführende schuldlos handelt. Oder ihm bleibt verborgen, dass dem von ihm zur Tat Veranlassten der Vorsatz fehlt.

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Die erste Fallgruppe tritt in drei Varianten auf und bietet keine besonderen juristischen Probleme. Dem Tatveranlasser bleibt – erste Variante – verborgen, dass der von ihm zur Ausführung Veranlasste geisteskrank ist. Oder – zweite Variante – er bemerkt nicht, dass der Aufgeforderte sich in einem unvermeidbaren Verbotsirrtum befindet. Oder – dritte Variante – er verkennt das Vorliegen verantwortungsausschließender Umstände i.S.d. § 35 StGB beim Ausführenden.

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Dem Hintermann fehlt in allen drei Fällen trotz der Schuldlosigkeit des Ausführenden die Tatherrschaft, weil dafür das Bewusstsein notwendig ist, sich eines schuldlosen „Werkzeugs“ zu bedienen. Er kann trotzdem in allen drei Sachverhaltskonstellationen, wie dies auch seiner Vorstellung entsprach, als Anstifter bestraft werden, weil die Anstiftung nach dem Grundsatz der limitierten Akzessorietät (§ 26 StGB) nur eine tatbestandsmäßig-rechtswidrige Haupttat voraussetzt, von der Schuld des Ausführenden also unabhängig ist.

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Sehr viel größere Schwierigkeiten bereitet die zweite Fallgruppe, bei der der Hintermann nicht erkennt, dass dem von ihm zur Ausführung Veranlassten der Deliktsvorsatz fehlt. A gibt dem B z.B. einen geladenen Revolver und fordert ihn auf, damit auf C zu schießen. Dabei verkennt er, dass B den Revolver für ungeladen hält und meint, A wolle nur einen Scherz machen.

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Eine mittelbare Täterschaft scheidet hier aus, weil vom Vorsatz des A nur eine Anstiftung erfasst war. Eine Anstiftung liegt aber auch nicht vor, weil diese nach § 26 StGB eine vorsätzliche Haupttat voraussetzt. So kann A nur wegen versuchter Anstiftung zur Tötung (§ 30 Abs. 1 StGB) bestraft werden. Bei Vergehen und bei einer geplanten Beihilfe fehlt jede Bestrafungsmöglichkeit, weil in diesen Fällen der Versuch nicht unter Strafe steht.

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Das Ergebnis ist sehr unbefriedigend, weil der Hintermann in diesen Fällen eine vollendete Tatbestandsverwirklichung wollte und auch erreicht hat. Der Entwurf 1962 hatte deshalb eine Sondervorschrift (in § 32) vorgesehen:

(1) Wie ein Anstifter wird bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen rechtswidrig begangener Tat in der irrigen Annahme bestimmt hat, der Täter werde bei der Begehung vorsätzlich handeln.

(2) Entsprechendes gilt für die Beihilfe.

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Die Vorschrift ist bei den Gesetzesberatungen gestrichen worden, weil sie „zu sehr ins Detail“[207] ginge. Der Versuch einiger Autoren, dennoch eine Teilnahmebestrafung anzunehmen,[208] ist untauglich, weil nach dem Wortlaut der §§ 26, 27 StGB eine Teilnahme zwingend den Vorsatz des Täters erfordert und weil der Gesetzgeber die Strafbarkeitslücke bewusst in Kauf genommen hat.