Читать книгу BGB-Schuldrecht Allgemeiner Teil - Harm Peter Westermann - Страница 173

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§ 319 sieht für das billige Ermessen bei der Leistungsbestimmung durch Dritte einen anderen Maßstab vor als bei der Leistungsbestimmung durch die Vertragsparteien: Die Bestimmung ist gem. § 319 Abs. 1 erst dann unverbindlich, wenn sie „offenbar unbillig“ ist. Das ist weniger streng als der Maßstab der bloßen „Billigkeit“ nach § 315 Abs. 3 S. 1. Das lässt sich damit erklären, dass dem Dritten üblicher Weise besondere Neutralität und Sachkunde zukommen wird und die Gefahr unbilliger Entscheidungen bei Dritten normaler Weise auch weniger groß ist als bei der Leistungsbestimmung durch die Vertragsschließenden. Offenbar unbillig ist die Leistungsbestimmung nach der Rspr. des BGH, wenn sie in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt und sich dies bei unbefangener sachkundiger Prüfung sofort aufdrängt.[89]

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Die Mechanismen bei „offenbarer Unbilligkeit“ oder Verzögerung der Leistungsbestimmung entsprechen im Wesentlichen denen des § 315 Abs. 3: Bei Verzögerung oder offenbarer Unbilligkeit erfolgt die Leistungsbestimmung durch Urteil. Gleiches gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will (vgl § 315 Abs. 3 S. 2 2. HS). Wenn der Dritte jedoch die Bestimmung nach freiem Belieben treffen soll (also nicht nach billigem Ermessen), ist der Vertrag gem. § 319 Abs. 2 unwirksam, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will, oder wenn er sie verzögert. Das lässt sich damit erklären, dass es bei einer Bestimmung nach freiem Belieben den Parteien regelmäßig gerade darauf ankommt, dass die Bestimmung von dem benannten Dritten erfolgt. Dieser darf lediglich nicht willkürlich handeln oder die Grenzen der §§ 134, 138 überschreiten.[90] Das ist bei einer Bestimmung nach billigem Ermessen anders, bei der es eher um eine inhaltlich billige Bestimmung als um die Person des Bestimmenden geht.