Читать книгу Los juicios por desahucio - José Bonet Navarro - Страница 44

Respecto de la prejudicialidad procedente por procesos seguidos en otros órdenes jurisdiccionales140, cuando lo establezca la Ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de dictar sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los tribunales del orden jurisdiccional que corresponda, quedando el tribunal civil vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial (art. 42.3 LECiv)141.

Ahora bien, cuando no se constaten los presupuestos para la suspensión, el órgano jurisdiccional procederá conforme le autoriza el art. 42.1 LECiv. Como tajantemente establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Secc. 8.ª, 23 de mayo de 2006142, “únicamente cuando, ciñéndonos ahora al artículo 42.3 LECiv, el órgano constate alguno de los supuestos tasados de suspensión, no conocerá de la cuestión prejudicial, suspenderá las actuaciones y aguardará a que otro órgano de otro orden jurisdiccional se pronuncie sobre ella con efectos vinculantes sobre la decisión del primero. Pero, al margen de estos casos, que son numerus clausus, el tribunal civil habrá de conocer y resolver en la sentencia la cuestión prejudicial, si bien su decisión ‘no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca’ (artículo 42.2 LECiv)”.

1. Un panorama de la situación preexistente puede verse, entre otros, en GÓMEZ COLOMER, J. L., “Los procesos especiales. Los procesos dispositivos”, en Derecho Jurisdiccional, II (con MONTERO, ORTELLS y MONTÓN), Barcelona, 1995, pp. 687-96.

Tratándose de arrendamientos sujetos a la LAU/1994, había de seguirse el procedimiento previsto específicamente en los arts. 38 a 40 LAU/1994, siendo supletoria la LECiv/1881 conforme preveía el art. 39.1 LAU/1994. Esta regulaba la competencia (art. 38 LAU/1994 coincidente, por cierto, con el art. 52.1.7.º LECiv); el procedimiento (art. 39 LAU/1994) y la acumulación “de acciones” (art. 40 LAU/1994). Igualmente era de interés la Disposición Adicional 5.ª de la LAU/1994 que daba nueva redacción a los arts. 1563 y 1687.3 LECiv/1881 y se establecía la enervación y sus condiciones en los desahucios por falta de pago, la tramitación preferente de los recursos, la necesidad de acreditar tener satisfechas o consignadas las rentas vencidas y las que deba pagar adelantadas previo al recurso, o dejare de pagarlas durante su sustanciación. Asimismo se establecía como susceptible de recurso de casación siempre que se tratara de “sentencias dictadas por las Audiencias en los juicios de desahucio que no tengan regulación especial, salvo las dictadas en juicio de desahucio por falta de pago de la renta, las dictadas en procesos sobre arrendamientos urbanos seguidos por los trámites del juicio de cognición, en este último supuesto cuando no fuesen conformes con la dictada en primera instancia, y las recaídas en los juicios de retracto, cuando en todos los casos alcancen la cuantía requerida para esta clase de recursos en los declarativos ordinarios. No obstante, si se tratase de arrendamiento de vivienda bastará con que la cuantía exceda de 1.500.000 pesetas. Se entenderá que son conformes la sentencia de apelación y de primera instancia aunque difieran en lo relativo a la imposición de costas”.

Para los arrendamientos sujetos a la LAR/1980, esto es, rústicos y aparcerías, se previó una regulación específica en los arts. 121 a 137 LAR/1980, y resultaba supletoria igualmente la LECiv/1881. Estas normas establecían un buen número de especialidades en relación con ciertos actos previos, incluso algunas de ellas se han mantenido tras la LECiv, como son los arts. 121 y 122 LAR. Se establecían particularidades en la determinación de la cuantía y en la necesidad de consignación por el arrendatario (arts. 124 y 126 LAR/1980), resolución de cuestiones interlocutorias y pronunciamiento en costas (arts. 133 y 134 LAR/1980 en relación con el art. 523 LECiv/1881), con posibilidad de una condena de futuro en el art. 135.2 LAR/1980, medidas cautelares posibles pero no determinadas mientras se tramitaba el informe del IRYDA si se presentó la demanda careciendo del mismo y embargo de bienes (arts. 122.1 y 130 LAR/1980), posibilidad de consignar rentas si el desahucio es por falta de pago y se dan los requisitos del art. 128.1 LAR/1980, etc. Destaca de entre las especialidades que el órgano competente era el juez de primera instancia del lugar en que se hallara la finca o la parte principal de la misma, con exclusión de la sumisión expresa (art. 123 LAR/1980) y se preveían tres procedimientos distintos en función de diversas situaciones: 1.º El procedimiento de desahucio de la LECiv, cuando la causa era la falta de pago de la renta, con posibilidad de enervar la acción y, con ello, la rehabilitación de la vigencia del contrato (art. 128 LAR/1980). 2.º El procedimiento de retracto, para tales tipos de pretensiones (art. 129 LAR/1980). 3.º El procedimiento de cognición, para las situaciones no previstas antes, con las especialidades con relación a diligencias para mejor proveer y a la fijación judicial de la renta justa (art. 131 LAR/1980). Asimismo, cabía recurso de apelación ante la Audiencia Provincial y casación siempre que se tratara de juicio de retracto, que pretendan obtener la anotación de crédito refaccionario tal y como se prevé en el art. 64 LAR/1980, o se funden en derechos reconocidos en la misma LAR/1980 y su cuantía supere un millón de pesetas (arts. 132 LAR/1980, 489.10.ª y 1687.4.º LECiv/1881).

Por último, se contaba con los llamados procesos por desahucio de la legislación común, previstos para conocer de las pretensiones excluidas de las anteriores, de los arrendamientos regulados en el CC o foral, de los no incardinables en los anteriores, que tengan la finalidad de resolver el contrato con base en las causas del art. 1569 CC, así como del precario según el art. 1565.3.º LECiv/1881 y del desahucio por propietarios frente a porteros, guardas, asalariados, empleados y funcionarios (arts. 1565.2 LECiv y 5, a LAU/1994). Se regulaban en los arts. 1561 a 1608 LECiv/1881 que contenían normas comunes entre las que destacaban preceptos como los arts. 1566 y 1567, modificados por la Disposición Adicional 5.ª LAU/1994, sobre consignación de rentas como condictio sine qua non para la admisibilidad de los recursos, así como un proceso para el desahucio general (arts. 1570 y 1586 LECiv/1881) con especialidades cuando su causa se basaba en la falta de pago de la renta, esto es, posibilidad de enervación conforme al art. 1563 y restricción en materia probatoria según el art. 1579, II (ambos LECiv/1881). Asimismo, se regulaban normas en materia de ejecución en los arts. 1595 a 1968 LECiv/1881, con contenidos tan heterogéneos como el lanzamiento stricto sensu (arts. 1596 a 1599 LECiv/1881), pago de costas (arts. 1601 y 1603 LECiv/1881), adopción de una medida cautelar concreta en virtud del art. 1602 LECiv consistente en la retención y embargo para cubrir el importe de rentas o alquileres que esté debiendo el demandado, y sobre posibles indemnizaciones reclamables por el arrendatario tras el desahucio (art. 1600 LECiv/1881).

2. Queda redactada del siguiente modo: “el arrendador financiero podrá recabar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos regulados por la presente Ley mediante el ejercicio de las acciones que correspondan en procesos de declaración ordinarios, en el proceso monitorio o en el proceso de ejecución, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

3. ASENCIO MELLADO, J. M., “Otros procesos especiales. Procesos especiales de arrendamiento”, en Proceso Civil Práctico, X (dir.: GIMENO), Madrid, 2002, p. 1-450.

4. Dice la SAP Baleares, Secc. 5.ª, 525/2005, 5 de diciembre (AC 2005, 2321) (Ponente: D. Santiago Oliver Barceló), que “para estos procesos de desahucio prevé la LECiv un buen número de reglas específicas, que lo convierten en un proceso civil especial, tales como las relativas a la enervación de la acción (arts. 22.4, 439.3, 440.3, 44.1 LECiv), a la competencia territorial (art. 52.1.7.º LECiv), al ya citado carácter sumario del procedimiento (art. 447.2 LECiv) y a la satisfacción de las rentas vencidas para la admisión de los medios de impugnación (art. 449.1 y 2 LECiv)”.

5. Entre otros, CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., “El proceso de desahucio”, en Derecho Procesal Civil. Parte especial, cit., p. 121. MARTÍN CONTRERAS, L., Los arrendamientos urbanos en el Código Civil, Granada, 2002, p. 269. BERROCAL JAIME, Á., “Apuntes sobre la nueva regulación del juicio de desahucio”, en Diario La ley, núm. 5863, 3 de octubre de 2003. OBÓN DÍAZ, A., “Regulación actual del proceso de desahucio: especial referencia al desahucio por falta de pago como juicio rápido y sumario”, en http://www.lexjuridica.com/boletin/articulos/0070.htm, no obstante, en el punto relativo a su naturaleza jurídica comienza afirmando “la intención de la LECiv/2000 ha sido la de considerar el desahucio como proceso declarativo ordinario, aunque con algunas especialidades”, si bien pocos párrafos más adelante concluye que se trata de procesos especiales, según los casos, sumarios (falta de pago) o plenarios (precario). ESCALER BASCOMPTE, R., El desahucio por falta de pago, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 29-30.

6. MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J., Tratado de Juicio Verbal, Cizur Menor, 2.ª ed., 2004, p. 181.

7. Por eso comparto con autores como HERRERO PEREZAGUA, J. F., “Consideraciones sobre la tutela del arrendador a través del proceso de desahucio”, en Aranzadi Civil, núm. 21/2004, que “el proceso de desahucio no es sino un proceso ordinario necesitado de especialidades”; o con GOMIS I MASQUE, Á., “Juicio verbal sobre arrendamientos urbanos y precario”, en La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2003, p. 514, cuando afirma que sencillamente se trata de un “juicio verbal con especialidades procedimentales”.

8. No obstante, algún autor parece mantener otra opinión. ARAGONESES MARTÍNEZ, S., Los procesos declarativos ordinarios (Procesos ordinarios y sus especialidades), Madrid, 2000, pp. 156 y 163-165, indica que, a pesar de suprimirse las particularidades procedimentales de los arrendamientos no regulados en la legislación común, “lo anterior no significa que los procesos en materia de arrendamientos urbanos y rústicos tengan, a partir de este momento, el carácter de proceso ordinario”, se funda en que el carácter especial de un proceso es el estar pensado para hipótesis concretas, y en esta materia la “delimitación objetiva de las acciones que se pueden ejercitar” vendrá dada por las exigencias de una tutela judicial amparada en algunas de las disposiciones de la LAU/1994 o LAR, lo que conllevará que la legitimación se establezca exclusivamente en función de la pretensión que se actúe. No obstante, esta autora delimita el llamado “juicio de desahucio” al que tendrá por objeto la recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería por impago de renta o cantidades debidas y expiración del plazo fijado contractualmente, así como en la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario (art. 250.1.1.º y 2.º LECiv respectivamente). En la misma línea se orienta el propio título del trabajo de ASENCIO MELLADO, J. M., “Otros procesos especiales. Procesos especiales de arrendamiento”, en Proceso Civil Práctico, X (Dir.: GIMENO), cit., pp. 1-447 a 1-484.

9. En ese sentido, MONTERO AROCA, J., y FLORS MATÍES, J., Tratado de Juicio Verbal, cit., pp. 140 y 145-6.

10. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), Cizur Menor, 19.ª ed., 2020, p. 459.

11. Antes de la introducción del monitorio por desahucio, también BERNARDO SAN JOSÉ, A., El juicio verbal de desahucio, Civitas Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2010, p. 36, afirmaba que “los procesos por desahucio son procesos ordinarios con especialidades”.

12. Sin perjuicio de que este tipo de pretensiones no son ajenas al monitorio en algunos ordenamientos jurídicos como el uruguayo, que cuenta desde hace bastante tiempo con la posibilidad de instrumentar el procedimiento monitorio para determinadas prestaciones distintas a la pecuniaria. Así, por ejemplo, la entrega efectiva de la herencia, el pacto comisorio, la escrituración forzada, la resolución de contrato de promesa, la separación de cuerpos y divorcio, la cesación de condominio de origen contractual (todo ello conforme a los arts. 363 a 370 Código Procesal Civil uruguayo), así como también, conforme al art. 546.2 del mismo Código, los procesos de desalojo urbano y rural incluidos aquellos en que se reclama la restitución de inmueble dado en comodato, “sean éstos con plazo o precario, tramitarán por el proceso de estructura monitoria”, remitiendo a los arts. 354 a 360 del citado Código Procesal Civil.

13. Antes de la reforma operada por la Ley de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler, véase un panorama del régimen legal aplicable en CONTIJOCH I PRATDESABA, R., “El juicio de desahucio y demás procesos arrendaticios en la nueva LEC”, en RJC, núm. 1, 2001, pp. 9-66. RAIMÚNDEZ RODRÍGUEZ, A., “Sobre el desahucio, retracto y otros procesos de arrendamientos”, en Actualidad Civil, núm. 28, julio 2001, pp. 999-1023. NIEVA FENOLL, J., “Guía para el uso de las especialidades procedimentales de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Diario La Ley, 2001, D-20, tomo 1.

14. Y también las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero o contrato de venta a plazos con reserva de dominio, siempre que en ambos casos estén inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato, previa declaración de resolución de éste, en su caso (art. 250.1.11.º LECiv).

15. Véase un panorama de estas modificaciones en BERROCAL JAIME, Á., “Apuntes sobre la nueva regulación del juicio de desahucio”, cit. LÓPEZ-RENDO RODRÍGUEZ, C., “Desahucio por falta de pago. Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 23/2003, de 10 de julio”, en http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Civil/200310-6551025810342671.html. PÉREZ-OLLEROS SÁNCHEZ-BORDONA, F. J., “Reforma del juicio verbal de desahucio”, en Diario La Ley, núm. 5835, 30 julio 2003. MARTÍNEZ SAURÍ, S., “Las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los desahucios por falta de pago”, en Diario La Ley, núm. 5847, 11 septiembre 2003.

16. La referencia a “vivienda o local arrendado” centra esta especialidad particularmente en los desahucios por extinción o falta de pago relativos a inmuebles urbanos. De todos modos, la referencia a “local” arrendado en algún supuesto puntual podría aplicarse a ciertos inmuebles rústicos.

17. Aunque quede fuera del estudio de este trabajo, por venir referido a bienes muebles, merece destacar que también reciben especialidades los llamados arrendamientos financieros de ciertos bienes muebles. La Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 julio. Regulación de Venta a Plazos de Bienes Muebles, que desarrolla la Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/1988, de 29 julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, contempla que en ciertos casos, el arrendador, a través de fedatario público competente, requerirá de pago al arrendatario financiero y se le apercibirá de que, en el supuesto de no atender el pago de la obligación en los tres días hábiles siguientes o no entregar la posesión del bien, se procederá a su recuperación, mediante el ejercicio de las acciones previstas en el número 11.º del apartado primero del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y prevé entre las especialidades más relevantes que: a) El Juez ordenará la inmediata entrega del bien al arrendador financiero en el lugar indicado en el contrato, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el proceso declarativo que corresponda. b) La interposición de recurso contra la resolución judicial no suspenderá, en ningún caso, la recuperación y entrega del bien. c) Los requerimientos y notificaciones se efectuarán en el domicilio del arrendatario financiero fijado en el contrato inicial. Dicho domicilio podrá ser modificado ulteriormente siempre que de ello se dé conocimiento al arrendador y se haga constar en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. d) El arrendador financiero tendrá el derecho de abstención del convenio de acreedores, pudiendo ejercitar los derechos reconocidos en la Ley de forma separada, sin perjuicio del derecho del arrendador financiero al cobro de las cuotas adeudadas. De otro lado, y aunque tampoco se refiere al objeto de este trabajo, mencionar que la Ley de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, introduce un nuevo apartado 3 al art. 818 LECiv por el que viene a solventar que en el procedimiento monitorio es admisible la reclamación de rentas puesto que “En todo caso, cuando se reclamen rentas o cantidades debidas por el arrendatario de finca urbana y éste formulare oposición, el asunto se resolverá definitivamente por los trámites del juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía”.

18. GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil, II. Los procesos especiales (con MORENILLA), cit., p. 119.

19. A la misma conclusión llega BERNARDO SAN JOSÉ, A., El juicio verbal de desahucio, cit., p. 30, debido, en sus palabras, a “su extendido uso en la práctica forense”, si bien lo afirma a continuación de reconocer que el verbal y el ordinario son, en puridad, procesos de desahucio.

20. Así parece entenderlo la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 13 de febrero de 2007 (JUR 2007, 204912) (Ponente: D. Juan Bautista Cremades Morant).

21. Me sumo a los autores que, para la calificación del juicio como de desahucio, ponen su énfasis en la finalidad coincidente en los mismos de recuperación posesoria del bien arrendado o en situación de precario. Así, entre otros, RAMOS MÉNDEZ, F., Enjuiciamiento Civil, II, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 879. ESCALER BASCOMPTE, R., El desahucio por falta de pago, cit., p. 23.

22. Por tal motivo solamente cabe estimar como desahucio los supuestos de arrendamiento financiero de bienes inmuebles que, como tales, no se comprenden en el art. 250.1.11.º LECiv. Como es sabido, este precepto exige, entre otras cosas, el incumplimiento por el comprador de las obligaciones derivadas de los contratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

23. No sería adecuado la aplicación de norma alguna de adecuación específica por la materia cuando la relación contractual no pueda calificarse estrictamente de arrendaticia, por venir integrada junto con el arrendamiento por otras obligaciones que permitan calificar la relación como “compleja”. Véase un supuesto concreto en la SAP Alicante, Secc. 5.ª, 5 de junio de 2003 (JUR 2003, 254971) (Ponente: D. Enrique García-Chamón Cervera).

24. También se tramitará por el juicio verbal las pretensiones basadas en el llamado arrendamiento financiero. Ahora bien, las del art. 250.1.11.º LECiv se limitarán a bienes muebles puesto que se refiere a demandas “que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre el incumplimiento de un contrato de arrendamiento financiero o contrato de venta a plazos con reserva de dominio, siempre que en ambos casos estén inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y formalizados en el modelo oficial establecido al efecto, mediante el ejercicio de una acción exclusivamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador financiero o al vendedor o financiador en el lugar indicado en el contrato, previa declaración de resolución de éste, en su caso”. Por el contrario, los inmuebles, se sustanciarán por el juicio verbal solamente cuando se trate de falta de pago o extinción del plazo conforme a los arts. 249.1.6.º y 250.1.1.º LECiv.

25. Así, por ejemplo, con referencia al desahucio basado en la cesión inconsentida o en la pérdida de la vivienda de su carácter esencial, ASENCIO MELLADO, J. M., “Otros procesos especiales. Procesos especiales de arrendamiento” (dir.: GIMENO), cit., p. 1-452.

26. Así, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 20.ª, 25 de febrero 2010 (AC 2010, 917). Ponente: Dña. Purificación Martínez Montero de Espinosa, afirma que “el artículo 250.1.1.ª, de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil establece que por razón de la materia se decidirán en el juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas de desahucio por falta de pago o expiración del plazo fijado contractualmente. Los demás asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, excluido el desahucio por precario a que se refiere el apartado siguiente del mismo artículo, se sustanciarán en el juicio ordinario, tal y como dispone el artículo 249.1.6.º del mismo Cuerpo Legal. Por ello, si en el presente procedimiento se está solicitando que se declare la procedencia de la repercusión de la Tasa por Prestación del Servicio de Gestión de Residuos a Grandes Generadores, así como el importe correspondiente a la misma de ser el arrendatario el sujeto pasivo del Impuesto, acumulando al juicio verbal de desahucio por impago de aquellas cantidades la acción de reclamación del importe de dichas Tasas, es evidente que tal cuestión rebasa el ámbito del juicio verbal de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades asimiladas, ya que el impago de las mismas a su debido tiempo determina la sanción de desahucio pero siempre sobre la base de que esta situación de impago se ofrezca en términos claros, con nitidez de verdadero incumplimiento; cosa que no ocurre cuando se ofrece una realidad compleja que requiera una precisión previa de la concreta posición económica de cada parte, pues solo así podrá determinarse si efectivamente el arrendatario ha incumplido o no sus obligaciones contractuales de pago. Ello es así puesto no se puede obviar la correspondencia cruzada entre ambas partes antes de la interposición de la presente demanda, en la que la arrendataria ya cuestionó que la Tasa le fuera exigible por no estar incluida en los términos de la estipulación VII del contrato, así como que, en todo caso, de ser considerado sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, esa entidad no podía ser considerada como generadora de grandes residuos, no estando tampoco conforme con la autoliquidación efectuada por la actora, determinándose así una cuantía muy superior a la que, en su caso, le pudiera corresponder. A cuyo fin son suficientemente ilustrativos los documentos obrantes a los folios 62, 72, 76 y 77, 82, 84 y 85, 93, 97 y 102 de los autos. Consecuentemente con lo expuesto, resulta absolutamente inadecuado el procedimiento de desahucio por falta de pago para sustanciar un supuesto como el presente, en el que la inquilina, tras una pretensión de repercusión de la Tasa por Prestación del Servicio de Gestión de Residuos a Grandes Generadores por parte del arrendador, se opone reiteradamente a ello, cuestionando no sólo la procedencia o no de la repercusión sino también la cuantía de la misma, rebasando el ámbito de este procedimiento verbal, que debe ser sustanciado, por razón de la materia en cuanto a esta concreta pretensión, por el trámite del juicio ordinario, tal y como dispone el artículo 249.1.º.6.º de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil; sin que la posibilidad de acumulación de acciones de reclamación de rentas y cantidades análogas en los juicios de desahucio por falta de pago, que permite el artículo 438.3.3.º, con independencia de la cantidad que se reclame, avale la adecuación del procedimiento, pues en todo caso las cantidades reclamadas han de ser vencidas y no pagadas, y difícilmente puede considerarse vencida una cantidad relativa a una repercusión por una tasa de nueva creación que no pudo ser contemplada en el contrato y que ha sido reiterada y motivadamente rechazada por la arrendataria en base a aspectos fácticos y jurídicos; pues para que dicha repercusión pueda fundamentar un desahucio por falta de pago, será preciso que su procedencia, así como la cantidad susceptible de ser repercutida, sean objeto de la pertinente declaración judicial, pero no a través de este juicio, en el que sólo se permite al demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación, conforme a lo dispuesto en el artículo 444.1 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil, sino del procedimiento ordinario”.

27. Véase un panorama de esta cuestión en MORALEJO IMBERNÓN, N., El arrendamiento de empresa, Cizur Menor, 2004, pp. 82-95.

28. Me refiero a garajes no incardinables en el ámbito de la Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos. Según su art. 1 “aparcamientos en los que una persona cede, como actividad mercantil, un espacio o local o recinto del que es titular, para el estacionamiento de vehículos de motor, con los deberes de vigilancia y custodia durante el tiempo de su ocupación, a cambio de un precio determinado en función del tiempo de estacionamiento”. En estos casos, el art. 6 de la misma Ley prevé la posibilidad de retirada del vehículo, utilizando el procedimiento previsto en el art. 71 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial “cuando permanezca un vehículo estacionada de forma continuada en el mismo lugar del aparcamiento por un período superior a seis meses, de forma que se presuma su abandono, bien por su propio estado, por los defectos que tengan y que hagan imposible su desplazamiento por medios propios o por no tener placa de matriculación o, en general, por aquellos signos externos que hagan presumir la falta de interés del propietario en su utilización”. Sobre el contenido de esta Ley, véase GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., Comentarios a la Ley reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos. Ley 40/2002, de 14 de noviembre, Granada, 2003.

29. Sobre aspectos generales del citado arrendamiento, véase MORALEJO IMBERNÓN, N., El arrendamiento de empresa, cit. Son interesantes los argumentos que introduce la SAP Girona, Secc. 2.ª, 11 de febrero de 2002 (AC 2002, 827) (Ponente: D. Joaquim Miquel Fernández Font), para entender aplicable la norma de adecuación por la materia a los arrendamientos, como el de industria, no contenido en la LAU/1994 ni LAR, cuando afirma que: “no todos los arrendamientos de inmuebles rústicos o urbanos, se encuentren regulados en la LAR y en la LAU, respectivamente, sino que otros arrendamientos de estas naturalezas quedan ajenos a dichas normas para ser regulados en el Código Civil. Y ello es lo que ocurre con el arrendamiento de industria, ajeno a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Es decir, se omite que la expresión arrendamiento de inmueble urbano o de inmueble rústico no es privativa de tales normas. En segundo lugar, la que pretende ser literal interpretación del apelante, omite también que la consecuencia a la que llega se compagina mal con la propia literalidad de la regla primera del número primero del artículo 250. En efecto, si se sostiene que los únicos juicios de desahucio sobre inmuebles urbanos o rústicos que podrán sustanciarse por el procedimiento declarativo verbal, al menos por razón de la materia, son los regulados en aquellas Leyes especiales, no se comprende demasiado bien por qué en dicho precepto también se incluye la posibilidad de instar el desahucio en los contratos de arrendamiento financiero de inmuebles. Parece claro que estos últimos, con independencia de que el inmueble arrendado sea urbano o rústico, no se encuentran regulados ni en la LAU ni en la LAR. En tercer lugar, la redacción de las dos normas de determinación del procedimiento por razón de la materia, permite una interpretación totalmente opuesta a la propuesta. Así, parece rotunda la expresión contenida en la regla sexta del número primero del artículo 249 al incluir por ‘razón de la materia’ en el ámbito del juicio ordinario ‘cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles’, excepto las acciones de desahucio por impago de rentas o por expiración del plazo. Pues bien, si éstas se excluyen, no parece que tenga mucho sentido devolver, aunque sea parcialmente, algunas de las acciones de esta clase al juicio ordinario, no en razón de la materia sino, esta vez en función de la cuantía. Además la regla primera del número uno del artículo 250, parece tener un ámbito mucho más amplio que el que le atribuye la apelante. Así, alude a fincas rústicas o urbanas dadas en arrendamiento, ‘ordinario o financiero, o en aparcería’. Difícilmente podrá objetarse que el arrendamiento de fincas sometido al Código Civil es también un arrendamiento ordinario. Incluso podría decirse, habida cuenta de la naturaleza de dicho Código de la Ley civil general por antonomasia (frente a la especialidad de la LAU o la LAR), que es más ‘ordinario’ que los otros. Por otro lado, y como ya se ha apuntado, no se acierta a comprender muy bien que se permita ejercitar la acción de desahucio por la vía del juicio verbal en casos como el arrendamiento financiero o las aparcerías, aunque estas últimas guarden semejanza con el arrendamiento rústico, y sin embargo no cuando de arrendamientos que afecten a fincas urbanas o rústicas sometidas al Código Civil se trate. Podría objetarse que el arrendamiento de industria va más allá del simple alquiler de una finca ya que agrupa múltiples elementos materiales, muebles e inmueble, inmateriales y personales. Ello es cierto, pero también lo es que el soporte físico de un arrendamiento de esta naturaleza no deja de ser una finca rústica o urbana. Por lo demás, no existía duda alguna bajo la normativa procesal anterior que la acción de desahucio que derivaba de un arrendamiento de industria, podría ejercitarse por el cauce general del desahucio, es decir, artículos 1561 y siguientes de la misma LECiv. Tal acción de desahucio, por lo que antes se ha dicho, se ha querido que se ejercite en la nueva LECiv por el cauce del juicio verbal. En definitiva, la interpretación que aquí se propugna, y que coincide con la de la señora Jueza de primera instancia aboca a una mayor claridad y simplicidad en la determinación del juicio declarativo que haya de seguirse por razón de la materia cuando la acción que se ejercite sea la de desahucio por impago de rentas o por expiración del término contractual, alejándose del casuismo al que llevaría la sostenida por el apelante, ya que, según ella, dependiendo del objeto, podría tramitarse por un juicio ordinario o por un verbal en función de la cuantía del procedimiento”.

30. SAMANES ARA, C., “Las pretensiones procesales basadas en la falta de pago de las rentas de arrendamientos urbanos y la LEC”, en Diario la Ley, núm. 5853, 19 septiembre 2003, pues argumenta que se omite una salvedad como la del art. 249.1.4.º y 8.º LECiv, si bien estima que se trata más bien de un olvido del legislador y aboga para que se ordenara el cauce del juicio verbal con independencia de la renta reclamada. Y en línea similar OCHOA MONZÓ, V., “El juicio de desahucio por falta de pago a la luz de las nuevas reformas de la LEC”, en PT, núm. 2, 2004, p. 22, en sentido crítico afirma que “no tenga demasiado sentido en estos casos acudir a trámites tan complejos como los del juicio ordinario, de aquí que en la práctica se esté apostando por defender la aplicación a estas pretensiones del juicio verbal”, incluso mantiene que en tales casos no deba descartarse la posibilidad de instrumentar procedimiento monitorio. Más contundente se había mostrado HERRERO PEREZAGUA, J. F., “Consideraciones sobre la tutela del arrendador a través del proceso de desahucio”, cit., cuando sencillamente se limita a manifestar que “la de reclamación de rentas que se interpusiera como objeto exclusivo de la demanda se sustanciaría por el juicio ordinario, pues así se infiere del ordinal sexto del art. 249.1, que ha omitido un inciso como el que se agrega en otros números del mismo precepto”. Y en el mismo sentido otros autores como DÍAZ MÉNDEZ, N., “Cuestiones procesales en la Ley 49/2003 de arrendamientos urbanos”, en La nueva Ley de Arrendamientos Rústicos, Cuadernos de Derecho Judicial, VI, 2005, p. 61. En similar línea, LOSCERTALES FUERTES, D., Los arrendamientos urbanos, Madrid, 2001, p. 334. Por el contrario para PICÓ I JUNOY, J., “La interpretación judicial de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Diario La Ley, núm. 5568, 18 de junio de 2002, tras constatar las discrepancias jurisprudenciales, considera la adecuación conforme a la cuantía como el criterio “más adecuado y razonable”.

31. Un sector doctrinal ya mantenía la admisibilidad del proceso monitorio para la reclamación de rentas. Así, por ejemplo, HERRERO PEREZAGUA, J. F., “Consideraciones sobre la tutela del arrendador a través del proceso de desahucio”, cit. No obstante, considero suficientemente fundada la opinión contraria. Así, por ejemplo, argumenta el AJPI núm. 3 Santa Cruz de Tenerife, 21 mayo 2001 (JUR 2001, 173708) que “regula la LECiv los procesos arrendaticios en los arts. 249 y 250 determinando en el número seis del art. 249 que se decidirán por el juicio ordinario las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos salvo el desahucio por falta de pago o expiración de plazo. El carácter imperativo de la norma se pone de manifiesto por el término que le sirve de inicio ‘se decidirán’, y el alcance de la misma debe entenderse del modo más amplio posible al utilizarse la palabra ‘cualesquiera’. Tratándose en consecuencia la presente reclamación dineraria de una solicitud que directamente deriva de una relación arrendaticia, pues se reclama el cobro de las rentas que se entienden adeudadas no hay dificultad en concluir que el único trámite posible, dado el carácter de las normas procesales es el del juicio ordinario. Procede en consecuencia inadmitir a trámite la solicitud, al haberse planteado a seguir por los cauces del procedimiento monitorio. SEGUNDO.–A tales argumentaciones deben añadirse unas consideraciones sobre la competencia, que en la vigente LECiv están la mayoría de las ocasiones, indisponible por las partes –rechazándose expresamente– la sumisión expresa o tácita en la práctica totalidad de los supuestos más frecuentes. Así, mientras que el art. 813 determina con carácter exclusivo y excluyente para el procedimiento monitorio el fuero del domicilio del deudor, el art. 52.7 en materia de arrendamiento de inmuebles señala el del lugar donde radique la finca. Teniendo en consideración el carácter imperativo de estas normas, en aplicación del art. 54 del mismo Texto Legal, la demanda tampoco deberá ser admitida pues establece fueros distintos a los legalmente previstos en materia de competencia. Así en el caso de autos, el inmueble en cuestión está en la localidad de Candelaria, perteneciente al Partido Judicial de Güímar, y el domicilio del deudor está en Santa Cruz de Tenerife (…)TERCERO.– Finalmente indicar, que la admisión de la presente reclamación por los trámites del juicio monitorio conllevaría vulnerar igualmente las normas de defensa y excluyen la necesidad de abogado y procurador, entre otros casos, los juicios verbales cuya cuantía sea inferior a ciento cincuenta mil pesetas, y siendo así, que la reclamación de rentas, como ha quedado dicho, debe tramitarse por el juicio ordinario, la intervención de dichos procuradores es preceptiva”.

32. Entre otros, GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 82, nota 116. También CARRERAS MARAÑA, J. M., “La determinación de la cuantía de la causa en los procesos arrendaticios”, en PT, núm. 2, febrero 204, pp. 8-9, argumenta para ello que “no tiene sentido que una pequeña reclamación de rentas se realice por el juicio ordinario”.

33. Indica la SAP Lleida, Secc. 2.ª, 19 de marzo de 2002 (JUR 2002, 119240) (Ponente: D. Albert Guilanya Foie) que: “certament es aquesta una qüestió confusa en la redacció donada per la nova LECiv, i no tant en quan a la fixació del procediment adequat, que resulta molt fàcil (si l’acció es només de desnonament es un verbal per raó de matèria i si es reclama a mes rendes haurem d’estar a la quantia de les reclamades)…”.

34. Así, por ejemplo, aunque en aquel momento era contra legem, ya afirmaba GARNICA MARTÍN, J. J., “El juicio verbal común y sus especialidades”, en La Ley de Enjuiciamiento Civil tras dos años de vigencia, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 2003, pp. 457-8, “la regla sobre determinación de cuantía establece que será la correspondiente a una anualidad de renta (regla 9.ª del art. 251)”.

35. De modo similar que se adecua, por ejemplo, el juicio verbal para decidir la oposición en el juicio cambiario con independencia de la cuantía reclamada (art. 826 LECiv).

36. Explica DÍAZ MÉNDEZ, N., “Cuestiones procesales en la Ley 49/2003 de arrendamientos urbanos”, cit., p. 62, que esta situación es inexplicable puesto que “a mayor complejidad se remite al juicio teóricamente con menores garantías, siendo que como principio debería tomarse que en el procedimiento establecido para ventilar los más pueda ventilarse lo menos, pero no a la inversa”.

37. Parece que mantiene la opinión contraria GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil, II. Los procesos especiales (con MORENILLA), cit., p. 126, cuando afirman que “cualquier acumulación de otra pretensión ocasionará, ‘ex’ art. 249.1.6, la ‘vis attractiva’ del juicio ordinario”.

38. Cfr. GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil, II. Los procesos especiales (con MORENILLA), cit., p. 126.

39. Considero que el tenor del art. 250.1.1.º LECiv, con independencia de lo previsto en su punto 11.º, es lo suficientemente ilustrativo de que cabrá arrendamiento de inmuebles rústicos o urbanos, cuando se refiere a “finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería”.

40. Así, por ejemplo, en relación con los arrendamientos históricos, la SAP Málaga, Secc. 4.ª, 20 de febrero de 2004 (AC 2004, 596) (Ponente: Dña. María José Torres Cuéllar), afirma que “bien estuvo rechazada en el acto del juicio por la Juez de instancia la primera cuestión propuesta de la inadecuación de procedimiento, puesto que respecto del procedimiento a seguir para el ejercicio de la acción de desahucio por expiración del plazo del arrendamiento rústico, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 250 de la vigente LECiv, puesto que los artículos 123 a 137 de la Ley de Arrendamientos Rústicos, están expresamente derogados por la disposición derogatoria única de la Ley procesal vigente en la actualidad, y el precepto citado en su número 1.º, remite a los cauces del juicio verbal ‘las demandas que con fundamento en la expiración del plazo fijado… pretendan que el dueño recupere la posición de la finca rústica…’”.

41. La Ley 26/1988, de 29 julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito regula las operaciones de arrendamiento financiero, es desarrollada por la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 julio, reguladora de Venta a Plazos de Bienes Muebles, modificada por la Disposición Final séptima de la vigente LECiv. Entre otras cosas, se prevé que “el arrendador financiero podrá recabar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los contratos regulados por la presente Ley mediante el ejercicio de las acciones que correspondan en procesos de declaración ordinarios, en el proceso monitorio o en el proceso de ejecución, conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil” así como que “c) cuando el deudor no pagare la cantidad exigida ni entregare los bienes al arrendador financiero, éste podrá reclamar del tribunal competente la inmediata recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero, mediante el ejercicio de las acciones previstas en el número 11.º del apartado primero del artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. d) El Juez ordenará la inmediata entrega del bien al arrendador financiero en el lugar indicado en el contrato. Todo ello, sin perjuicio del derecho de las partes a plantear otras pretensiones relativas al contrato de arrendamiento financiero en el proceso declarativo que corresponda. La interposición de recurso contra la resolución judicial no suspenderá, en ningún caso, la recuperación y entrega del bien”.

42. GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Civil, II. Los procesos especiales (con MORENILLA), Madrid, 2005, p. 123, con cita de la STS, Sala 1.ª, 310/2002, de 4 de abril (RJ 2002, 3114), parece que se inclina porque en todo caso (se refiere a cualquier litigio surgido con ocasión de la aplicación del pertinente contrato) sea de aplicación las normas del juicio ordinario.

43. Véase la STS, Sala 1.ª, 14 abril 1992 (RJ 1992, 3106) (Ponente: D. José Luis Albácar López). Asimismo, resultan ilustrativas las palabras de la SAP Valencia, Secc. 9.ª, 15 de septiembre de 2003 (JUR 2003, 269517) (Ponente: D. Gonzalo Capuana Font de Mora), cuando señala que “el juicio de desahucio sólo puede utilizarse cuando entre las partes no existen más vínculos jurídicos que los derivados del contrato de arrendamiento o de la situación de precario, pero cuando existen otros o son de tal naturaleza o tan especiales o tan complejas las relaciones que ligan a las partes que no es racionalmente posible apreciar su finalidad y trascendencia en el juicio de desahucio, dado su carácter sumario, no procede la utilización del mismo, porque entonces se convertiría este procedimiento sumario en un medio de obtener con cierta violencia la resolución de un contrato sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos (Sentencias 18 diciembre 1953 y 17 marzo 1969)”. Si bien, “es necesario que esa complejidad sea efectivamente real y no meramente defensiva, para poder ser estimada pues de no ser así se dejaría en manos del propio demandado el control del procedimiento”.

44. Para la SAP Cádiz, Secc. 4.ª, 9 de octubre de 2002 (Ponente: D. Manuel Estrella Ruiz), extractada y brevemente comentada por GARCÍA-CHAMÓN CERVERA, E., “Análisis de la reciente jurisprudencia en materia de desahucio”, en PT, núm. 2, 2004, pp. 33-34, se trata del juicio verbal u ordinario. Sin embargo, en mi opinión, la lectura del art. 249.1.6 LECiv debería conducir a que se adecuara a los trámites del juicio ordinario, por tratarse de cualquier asunto relativo a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles no excluido.

45. (JUR 2004, 242825) (Ponente: D. Ramón Avelló Zapatero).

46. En palabras de la SAP Zaragoza, Secc. 4.ª, 11 de enero de 2002 (JUR 2002, 71144) (Ponente: D. Javier Seoane Prado), “no basta la mera alegación de complejidad de las cuestiones planteadas para enervar la acción remitiéndola al juicio declarativo”. Y en la misma línea, como indica la SAP Córdoba, Secc. 2.ª, 18 de noviembre de 1996 (AC 1996, 2201) (Ponente: D. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre), “la complejidad no puede servir de base para que el demandado, a pretexto de supuestos estados o situaciones carentes de adecuado título, logre privar a quien lo ostenta de la protección que la ley le confiere, obligándole a que acuda al procedimiento ordinario”.

47. SAP Málaga, Secc. 5.ª, 21 de marzo de 2003 (JUR 2003, 217187) (Ponente: D. Mariano Fernández Ballesta).

48. SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 21 de mayo de 2004 (AC 2004, 1367) (Ponente: D. Fernando Utrillas Carbonell).

49. Indica la SAP Cádiz, Secc. 1.ª, 6 de septiembre de 2005 (AC 2005, 1997) (Ponente: D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales), que “por mucho que requiera un cálculo complicado para determinar su cuantía, la renta no deja de serlo ni exige un tipo de juicio distinto del general para pedir la resolución basada en su impago”. Y aporta a continuación un interesante argumento cuando dice que “la Ley de Enjuiciamiento Civil, asumiendo la amplitud con que puede pactarse el pago de la contraprestación del arrendatario, incluye el contrato de aparcería entre aquellos cuya resolución puede seguirse por el juicio verbal (cuya liquidación como puede comprenderse es bastante más trabajosa que la del supuesto enjuiciado), y habla junto a renta de otras cantidades debidas, como fundamento del desahucio”.

50. Como dice el ATSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal. Secc. 1.ª, 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 3087) (Ponente: D. José Antonio Álvarez Caperochipi), “si bien no admite que pueda fijarse la renta en el juicio sumario de desahucio, por ser controversia sobre una cuestión compleja, ‘no es propio del presente procedimiento determinar definitivamente cuál sea la exacta renta debida’ constata sin embargo en el presente caso que no hubo un pago efectivo de las rentas: ‘al haberse justificado, en todo caso, un indiscutible hecho, cual es el impago real y determinado de varias rentas, que, reclamadas extrajudicialmente, no fueron combatidas… una revisión que le fue puesta de manifiesto extrajudicialmente por la parte actora y frente a la que nada objetó’”.

51. Entre otras resoluciones, STS, Sala 1.ª, 14 de abril de 1992 (RJ 1992, 3106) (Ponente: D. José Luis Albácar López).

52. Según el art. 9.2 LAU/1994, “se entenderán celebrados por un año los arrendamientos para los que no se haya estipulado plazo de duración o éste sea indeterminado, sin perjuicio del derecho de prórroga anual para el arrendatario, en los términos resultantes del apartado anterior”. De modo similar, el art. 24 b) LAR prevé que el arrendamiento terminará “por expiración del término convencional o legal y de la prórroga, en su caso”. Siendo que el “término” o, más propiamente, el plazo mínimo de duración según el art. 12 LAR es de tres años, determinándose como “nula y se tendrá por no puesta toda cláusula del contrato por la que las partes estipulen una duración menor”. Y, según el art. 12.2 LAR, “salvo estipulación de las partes, estableciendo una duración mayor, el arrendamiento de fincas y de explotaciones se entenderá concertado por un plazo de tres años, por lo que, cumplido el tiempo, a no ser que las partes hayan dispuesto otra cosa, al celebrar el contrato o en otro momento posterior, el arrendatario de fincas pondrá a disposición del arrendador la posesión de las fincas arrendadas”.

53. En palabras de la SAP Asturias, Secc. 6.ª, 21 de marzo de 2005 (JUR 2005, 89450) (Ponente: Dña. Elena Rodríguez-Vigil Rubio), “ésta no existe cuando los hechos fundamentadores de la pretensión ejercitada por la actora o la oposición y excepción del demandado aparezca con toda claridad, bien por haber sido reconocidos expresamente por las partes, bien porque se deduzca indubitadamente de la prueba practicada, en cuyo caso el Juez debe estimar o rechazar, en base a los mismos, la acción ejercitada”. Asimismo, para esta misma sentencia, la mera afirmación de la existencia de un pacto novatorio no plantea otra complejidad que la derivada de la interpretación del contrato, y el análisis y valoración de la prueba obrante en autos al respecto.

54. La SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 282/2020, de 9 de junio (Ponente: María Pilar Ledesma Ibáñez), parece que entiende que la reclamación de cantidad, como la devolución de una fianza, ha de adecuarse por la cuantía. Afirma que “en la actualidad, las demandas cuyo objeto consista en una reclamación de cantidad, como lo son por regla general aquellas, como la que ahora analizamos, en que se solicita el reintegro de la fianza arrendaticia tendrán la tramitación judicial que corresponda según la cuantía a tenor de las reglas generales de la LEC. Este precepto en su redacción actual no es aplicable al litigio de autos, pero confirma, siquiera como elemento de interpretación, que la evolución legislativa posterior abonaría la tesis de que el juicio correcto en este caso sería el juicio verbal elegido por el actor por razón de la cuantía reclamada”.

55. SAP Madrid, Secc. 25.ª, 231/2011, de 23 de diciembre (Ponente: Fernando Delgado Rodríguez), resume la jurisprudencia favorable a la instrumentación del monitorio cuando se trate de reclamar rentas cuando afirma que “se trataría de una mera reclamación de pago de deuda rentística dineraria, líquida, vencida y exigible, apoyada en una apariencia documental, por lo que creemos que se cumplen los presupuestos comentados, sin que artículo 249.1-6.º en relación al 250.2 LEC, remitiendo al juicio ordinario las demandas arrendaticias de bienes inmuebles, salvo las de desahucio por falta de pago o por extinción del plazo, prohíban la admisión a trámite del proceso monitorio. Los Autos de las Audiencias Provinciales de Tarragona, sec. 1.ª, de 11-5-2005, n.º 45/2005, rec. 111/2005 y de A Coruña Sección 4.ª de 29-3– 2007, n.º 45/2007, rec. 24/2007, también lo aceptaron, ‘teniendo en cuenta que no se trata del ejercicio de una acción resolutoria del contrato de arrendamiento por impago de la renta o en su caso de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario, (…) sino una simple reclamación de cantidad, en este caso la devolución de la fianza arrendaticia prestada por el inquilino, tramitada a través del juicio declarativo por la oposición del demandado’, y, en consecuencia: ‘No cabe excluir, cumplidos los requisitos del juicio monitorio previstos en los arts. 812 y siguientes de la LEC, que el arrendador encauce por tal vía procedimental especial las reclamaciones pecuniarias derivadas de créditos líquidos, vencidos y exigibles que ostente frente al arrendatario, siendo en este sentido mayoritaria la jurisprudencia de nuestros Tribunales (…). No compartimos pues el argumento de que, en el caso de reclamación de deudas derivadas del contrato de arrendamiento, necesariamente deba acudirse en cualquier caso a los trámites del juicio ordinario vedando el juego normativo del procedimiento monitorio’. Hemos de añadir, en el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante-5.ª de 6/3/2002 y de A Coruña Sección 4.ª de 5/5/2005, y los Autos de Ciudad Real de 27/9/2001, Madrid-11.ª de 03/12/2004, León-2.ª de 15/12/2005, Jaén-2.ª de 30/5/2006, entre otros”.

56. Buen ejemplo de esta línea interpretativa es la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3.ª, 23 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 242681) (Ponente: Dña. María Luisa Santos Sánchez) cuando afirma, entre otras cosas que “la nueva regulación introduce el término de ‘cedida en precario’, mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LECiv actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el artículo 447 como aquellos que no producen cosa juzgada (en el mismo sentido, sentencia de la Sección Cuarta número 206/2002, de 3 de junio)”. En la misma línea, entre otras, SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, 4 de abril de 2005 (JUR 2005, 130529) (Ponente: D. Pablo José Moscoso Torres). SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, 31 de enero de 2005 (JUR 2005, 62884) (Ponente: D. Pablo José Moscoso Torres).

57. Para la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 4.ª, 6 de junio de 2005 (JUR 2005, 189177) (Ponente: Dña. Pilar Aragón Ramírez), para los supuestos de mera ocupación “si bien no puede estimarse, como ocurría con la antigua regulación del precario, que la cuestión objeto de la litis sea una cuestión compleja que impida a priori la utilización de este procedimiento para su resolución, de conformidad con la definición de precario antes expuesta hay que concluir que no cabe la utilización del procedimiento establecido en el art. 250.1.2.º de la LECiv para resolver el presente asunto por no revelarse que la situación fáctica planteada por la actora merezca la calificación de precario de acuerdo con el concepto del mismo que se deriva de aquella norma”.

58. Cada vez son menos los tribunales que mantienen las limitaciones. Por ejemplo, la SAP Palma de Mallorca, Secc. 5.ª, 30/2013, de 29 de enero (Ponente: Mateo Lorenzo Ramón Homar), repasa la jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir que “se entiende que el art. 250.1.2 LECiv como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y por ello se desestima la excepción de inadecuación de procedimiento”. Y es que como señala la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 473/2020, de 21 de julio (Ponente: Fernando Utrillas Carbonell), “es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969, y 14 de Abril de 1992) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario. En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario”.

59. Así, la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3.ª, 5 de diciembre 2003 (JUR 2003, 73637) (Ponente: Dña. Macarena González Delgado) dice literalmente que: “la primera cuestión a resolver en este recurso es la relativa a si el procedimiento de precario utilizado por la actora es adecuado para resolver las cuestiones planteadas en el mismo. El art. 1565 de la LECiv/1881 disponía en el núm. 3 que procedería el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca sin pagar renta o merced. En la actual LECiv el art. 250.1.2 establece el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla. Regulaciones que implican un distinto concepto de precario, por cuanto tal y como venía señalando con reiteración la doctrina jurisprudencial, el concepto de precario a que se refería el art. 1565 de la LECiv/1881 no se refería a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño cedente, que era el sentido originario del precario establecido en el Digesto, sino que se extendía a las situaciones en las que sin pagar merced utilizaban la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando el invocado fuera ineficaz para enervar el dominical que ostentara el actor, de manera que el concepto originario del precario se fue ampliando por la jurisprudencia hasta hacer equivalente el precario a toda aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, existiendo un falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido, lo perdiera. Partiendo de tan amplio concepto de precario y de las diversas cuestiones que respecto del mismo se podía plantear –teniendo en cuenta que la controversia había de ser resuelta por los estrechos cauces del juicio de desahucio con la limitación de medios probatorios que conllevada la utilización de ese procedimiento–, la jurisprudencia fue elaborando el concepto de cuestión compleja, en el sentido que sólo podían ser resueltos por medio del procedimiento previsto en el núm. 3 del art. 1565, aquellas cuestiones en las que la situación de precario no planteaba ninguna dificultad, reservándose para el declarativo posterior las resolución de las mismas, lo que en definitiva no planteaba ninguna cuestión por cuanto aun cuando la situación de precario se resolviera en ese procedimiento, la sentencia que se dictara no tenía efectos de cosa juzgada, de manera que las partes podían volver a plantear la misma controversia en el declarativo correspondiente. La nueva LECiv, al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia –art. 250.1.2–, recoge un concepto de precario más reducido, en el sentido de que el precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, por lo que en contraposición con la regulación anterior que permitía la amplitud en el concepto de precario hasta llegar a la definición antes expuesta, la nueva regulación introduce el término de cedida en precario, mucho más preciso que el anterior, de manera que da idea de una relación entre las partes, por las que una cede a otra el inmueble a título gratuito y a su ruego, lo que conlleva que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente. Consecuencia de lo expuesto es que sólo puede solicitarse el reintegro de la posesión cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio pueda ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la jurisprudencia consideraba que se podía incluir dentro del concepto de precario. Dicho de otro modo, la LECiv actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido restringido expuesto, de manera que el procedimiento verbal es adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias, disponiendo que para ello se utilizarán todos los medios de prueba recogidos por la ley procesal, desapareciendo la antigua restricción y no estando el juicio de precario entre los recogidos en el art. 447 como aquellos que no producen cosa juzgada… cuestión ésta que como señala la sentencia recurrida, supera el objeto de este pleito, de manera que la controversia traída a las actuaciones no constituye realmente una situación de precario en el sentido estricto del término que estimamos ha sido el recogido por el legislador en la actual LECiv por cuanto como se ha venido señalando, no puede estimarse de todo lo actuado que entre la actora o su causante hubiera habido una cesión de la finca de forma gratuita a la ocupante ni la causante de la misma. De esta manera, no podemos estimar, como ocurriría por aplicación de la antigua regulación del precario contenida en el art. 1565 de la LECiv/1881, que la controversia planteada por el demandado en este juicio sea una cuestión compleja y que no podía ser utilizado el referido procedimiento para la resolución de la misma, sino que de acuerdo con la definición de precario antes expuesta, no cabe la utilización del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 LECiv para resolver esa cuestión por no revelarse que la situación planteada por la actora merezca la calificación de precario de acuerdo con el concepto que del mismo se contiene en el referido precepto”. Sentencia que es citada y transcrita parcialmente a su vez por la SAP Almería, Secc. 1.ª, 3 de septiembre de 2003 (JUR 2003, 235632) (Ponente: D. Nicolás Poveda Peñas).

60. Como indica la SAP Zaragoza, Secc. 5.ª, 14 de octubre de 2005 (JUR 2005, 236226) (Ponente: D. Pedro Antonio Pérez García), “‘cedida en precario’ como expresa aquel artículo 250.1.2.º, cuya frase, según la doctrina, no supone modificación conceptual, sino simplificación, del artículo 1565.3 de la derogada Ley”.

61. Buen ejemplo de la interpretación que estimo correcta puede ser la SAP Cuenca, Secc. 1.ª, 4 de marzo de 2004 (AC 2004, 564) (Ponente: D. Mariano Muñoz Hernández) Y más reciente, SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 477/2020, 21 de julio (Ponente: Fernando Utrillas Carbonell) cuando afirma que “en la actualidad, de acuerdo con el artículo 250.1.2.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes. En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido ‘cedida’ la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3). Por lo que, de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda”.

62. Como argumenta en mi opinión correctamente la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 8 de marzo de 2005 (JUR 2005, 116572) (Ponente: D. Juan Bautista Cremades Morant) cuando afirma que “el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LECiv/1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer (en todo caso, utilización sin título y gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al ocupante), bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque vía acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LECiv)”. Y más escuetamente, la SAP Almería, Secc. 1.ª, 16 de noviembre de 2002 (JUR 2003, 13496) (Ponente: D. Juan Ruiz-Rico Ruiz-Morón), afirma que “por precario se entiende, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión no nos corresponde, careciendo de falta de título que justifique el goce de la posesión”. Asimismo, la SAP Valencia, Secc. 6.ª, 304/2020, de 25 junio (Ponente: José Antonio Lahoz Rodrigo), cita literalmente la SAP Madrid de fecha 3 de diciembre de 2015 para desestimar la inadecuación de procedimiento a juicio por precario cuando no haya medido una “cesión”, “al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 la jurisprudencia del Tribunal Supremo venía entendiendo que la esencia del precario es no sólo el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real(Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982); sino también a todos aquellos supuestos en que sin pagar merced se detenta la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (Sentencia de 31 de enero de 1995 1995/75, recogiendo las sentencias de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986) que se ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles “una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica nonos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho”.

63. Dice en este sentido la SAP Barcelona, Secc. 4.ª, 370/2020, de 21 de mayo (Ponente: Mireia Ríos Enrich), que “no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos)”.

64. Ésta es la tendencia jurisprudencial tal y como constatan VERDUGO GARCÍA, J. y LÓPEZ PÉREZ, Á., “El desahucio por precario y la excepción de inadecuación de procedimiento en la LECiv 1/2000”, en http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Civil/200406-observatrio.html .

65. En esa línea, entre otras, la SAP Cuenca, Secc. 1.ª, 4 de marzo de 2004 (AC 2004, 564) (Ponente: D. Mariano Muñoz Hernández), cuando matiza que “pese al concepto amplio del precario que la Jurisprudencia ha acuñado y no se encuentra modificado por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil resulta evidente que la cuestión debatida excede de los márgenes del juicio de precario, como bien invocó la demandada, quien ha mantenido una convivencia more uxorio con Don Vicente, que ella cifra en 35 años y el Ayuntamiento de la localidad certifica a fecha 8 de enero de 2003 en, al menos, 15 años, constando acreditado que la casa se construyó en el año 1981 y en ella ha vivido siempre la demandada, según dijo el propio testigo de los actores, Don Romeo, quien, necesario es decirlo, también actuó como testigo en el acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato. Si a lo anterior se añade que en la escritura pública de aceptación y partición de la herencia del Sr. Vicente se presentó como justificante de la propiedad del inmueble en cuestión una simple certificación catastral a nombre del difunto y que la Notaria indicó que la titularidad resulta sólo de las manifestaciones de los comparecientes y de la certificación catastral y les advirtió que no exhibían títulos de propiedad, ni datos del Registro de la Propiedad que acreditaran la propiedad de esa finca y de otra, habrá de llegarse necesariamente a la conclusión de la inadecuación del procedimiento elegido, que ha de partir de una acreditación firme de la cesión del uso, de la tolerancia de su detentación o de la tenencia sin el apoyo de título que la justifica”.

66. Para ello véanse ediciones anteriores en esta misma obra así como mi trabajo BONET NAVARRO, J., “Un aporte en torno a la problemática cuantificación de los juicios de Desahucio”, en Rigor doctrinal y práctica forense (José Luis Vázquez Sotelo, Liber amicorum), Atelier, Barcelona, 2009, pp. 223-32.

67. Desde luego, como señala la SAP Murcia (Secc. 4.ª), 12 de enero de 2012 (JUR 2012, 38875). Ponente: D. Juan Antonio Jover Coy, el desistimiento contractual de la arrendataria mediante la entrega de llaves no le exime de pagar las cantidades debidas.

68. Si la acumulación se produce en materia de arrendamientos pero distintos al desahucio y a la reclamación de rentas, por aplicación del artículo 252.1.ª en relación con el art. 251.9.ª ambos LECiv, la cuantía del pleito vendrá determinada por la cuantía de la acción de mayor valor, esto es, la cuantía correspondiente a la anualidad de mayor importe.

69. Así, por ejemplo, afirma la SAP Almería, Secc. 1.ª, 117/2020, de 21 de febrero (Ponente: Manuel Espinosa Labella) que en el “caso que nos ocupa en que se ejercita una acción de desahucio porexpiración del plazo y por impago de rentas, lo que exige se tramite un juicio verbal por razón de la materia, que no se puede acumular a un juicio ordinario como se ha pretendido en este caso por impedirlo el art. 406-2, párrafo 2”.

70. Sobre los problemas interpretativos que se planteaban antes de la reforma, véanse ediciones anteriores de esta misma obra.

71. Según disponía el 40 LAU/1994 “1. El actor podrá acumular las acciones que le asistan contra distintos arrendatarios de una misma finca, aunque lo sean por contratos diferentes, siempre que aquéllas se fundamenten en hechos comunes a todos los demandados. Del mismo modo, los distintos arrendatarios de una misma finca podrán acumular las acciones que les asistan contra el mismo arrendador, siempre que se fundamenten en hechos comunes. Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los juicios de desahucio. 2. El arrendador, en los supuestos de resolución del contrato por falta de pago, podrá ejercer acumulada y simultáneamente la acción de resolución del contrato y la reclamación de las cantidades adeudadas. La tramitación de estos procesos se realizará conforme a las normas reguladoras del juicio de cognición”. Y en términos similares, el art. 126 LAR/1980, “1. Podrá el actor acumular las acciones que le asistan contra el mismo demandado. Se exceptúan de la norma anterior los juicios de desahucio por falta de pago y los de retracto. 2. Igualmente podrá acumular las acciones que le competan contra distintos arrendatarios o aparceros cuando unos y otros lo sean de la misma finca, salvo que la competencia corresponda a Juzgados distintos y siempre que se fundamenten en hechos comunes. 3. No obstante, unos y otros podrán litigar con representaciones y defensas diferentes”.

72. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., p. 213.

73. Sobre la regulación general, puede verse ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., pp. 213-24.

74. En ese sentido, indica la SAP Alicante, Secc. 5.ª, 10 septiembre 2003 (JUR 2003, 235812) (Ponente: D. Enrique García-Chamón Cervera), que “debe declararse la inadecuación del procedimiento para sustanciar la pretensión de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda celebrado el día 1 de julio de 2001 fundada en la cesión y/o subarriendo inconsentidos. Pero la declaración anterior no impide que el procedimiento sea apto para sustanciar las otras dos pretensiones acumuladas acertadamente y a las que únicamente se refiere el recurso de apelación”.

75. Acumulación en ocasiones incluso necesaria para la viabilidad del propio desahucio. Por ejemplo para la fijación de la cuantía de la indemnización como trámite previo al ejercicio de la acción denegatoria de la prórroga forzosa determinada según lo previsto en el art. 152.1 TRLAU/1964. Dice la SAP Asturias, Secc. 6.ª, 23 de abril de 1998 (AC 1998, 4503) (Ponente: D. José Manuel Barral Días) que “el problema, sin embargo, se complica en estos momentos, ya que la Organización Sindical, al que aludía el citado art. 152.1 del Texto de 1964, ha dejado de existir como tal y por dicha razón no es posible, por imposibilidad sobrevenida, constituir la referida Junta de Estimación. Así, cuando menos, se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 diciembre 1996, que recoge otra anterior de 28 febrero 1987. En dichas sentencias se afirma que la desaparición de la organización sindical, obstativa a la constitución de la Junta de Estimación en los términos del art. 152 de la Ley Arrendaticia, hace necesario acudir a otros procedimientos jurídicos para la determinación de la indemnización a percibir por el arrendatario ante la falta de acuerdo de las partes, cuestión que es resuelta por la S. 28 febrero 1987, señalando que cuando la Junta no puede constituirse en la forma literal prevista en la Ley, al originarse una laguna sobrevenida (desaparición de la organización sindical) y aunque el fin pretendido por el legislador pudiera obtenerse también por otros mecanismos, ello no permite afirmar que los órganos jurisdiccionales dejen de ser incompetentes por razón de la materia, pues, en todo caso, con Junta o sin ella, la fijación del ‘quantum’ indemnizatorio siempre constituye potestad moderadora de los Tribunales, en cuanto procedimiento idóneo en estos supuestos atípicos de imposibilidad de constitución de la referida Junta por dicha causa. En estos casos las citadas sentencias permiten el ejercicio acumulado de dos acciones: Una para la determinación de la indemnización, otra para la resolución contractual. De esta forma, acumulándose las acciones en el trámite que ofrece más garantías, se satisface la exigencia legal mediante la concreción de la indemnización, no dando lugar al desalojo hasta que aquélla se produzca, bien entendido que, si no se verifica en el plazo que se señale, habrá de tenerse por prorrogado el contrato, cual, en definitiva, prevé el art. 73.1 LAU, computándose el plazo en la forma prevista en el propio art. 73.4”.

76. Según se manifiesta en el Preámbulo de la citada Ley 13/2009 (punto IV, párrafo 5), “Un segundo objetivo complementario consiste en el fomento de las buenas prácticas procesales. En las diversas leyes de procedimiento se han introducido mecanismos tendentes a facilitar la acumulación de acciones, procesos…”.

77. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., p. 216.

78. Cfr. DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ, I., “Acumulación de acciones en el proceso civil”, en TJ, 2, 1997, p. 150.

79. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., p. 35.

80. El supuesto que está regulando no es tanto, o no solo, el de acumulación objetivo-subjetiva. En realidad una acumulación meramente subjetiva sin más de un objeto no es un verdadero supuesto de acumulación, sino de pluralidad de partes. Como dice ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., p. 215, “una acumulación exclusivamente subjetiva no existe, porque el presuponer que la pretensión es única (y solo las partes varias) desparece la base lógica de la acumulación. En este caso lo que hay es un proceso (con objeto) único con pluralidad de partes”.

81. Por el contrario, GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., p. 54, parte de que “el respeto a los fueros de competencia territorial improrrogable y a la sumisión expresa no se ha considerado de interés que requiera protección especial a la hora de determinar cuál es el tribunal territorialmente competente para conocer del proceso cumulativo”.

82. Cfr. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., p. 36.

83. Véase, por ejemplo, SAP Alicante, Secc. 5.ª, 10 septiembre 2003 (JUR 2003, 235812), cit.

84. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., p. 37.

85. Véase GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., pp. 45, 48-9.

86. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., p. 95.

87. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., p. 219.

88. La formulación de demanda reconvencional forma parte del hecho imponible de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el ámbito de la Administración de Justicia en los términos del art. 2.a) la Ley 10/2012, de 20 de noviembre (BOE del 21).

89. Máxime será así cuando la reforma operada por la Ley 13/2009, introdujo la acumulación de oficio y sustituye en el art. 76.I LECiv la expresión “sólo se ordenará: cuando…” por “habrá de ser acordada siempre que…” Lo que implica una posición claramente favorable a potenciar la viabilidad de estas acumulaciones.

90. En tal caso, como plantea ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con MASCARELL, CÁMARA, JUAN, BONET, BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), Cizur Menor, 9.ª ed., 2009, p. 271, cuando el demandado se limita a pedir la acumulación en un proceso sin personarse en el mismo o sin ser admitida la personación, como la solicitud no tiene efecto suspensivo, podrá ser declarado en rebeldía en el proceso que pretende acumular.

91. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., pp. 45, 48-9.

92. La posibilidad no es negada de plano por la jurisprudencia. En el contexto de un desahucio por precario señala la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 13 de febrero de 2007 (JUR 2007, 204875) (Ponente: D. Juan Bautista Cremades Morant) que “en el juicio por precario se discute y resuelve acerca del derecho a poseer, con exclusión del conocimiento de otras cuestiones que deban ser conocidas en un procedimiento ordinario (los derechos definitivos que sobre las cosas o los derechos pretendan ser titulares las partes); no obstante, nada se opone al conocimiento, por vía de acumulación o por vía de reconvención, de otras cuestiones que pueden ser debatidas en un juicio verbal, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348 LECiv”.

93. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., p. 38.

94. De otro lado, no está de más recordar que para la reclamación de las rentas el actor habrá de solicitar la condena respecto de las mensualidades vencidas y de las que venzan durante la sustanciación del desahucio; así como también la condena de futuro, a los efectos del art. 220 LECiv, de las mensualidades que lo hagan con posterioridad a la sentencia y hasta el momento del desalojo efectivo o lanzamiento. Según el art. 220.2 LECiv “En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda”.

95. Opinión contraria mantiene HERRERO PEREZAGUA, J. F., “Consideraciones sobre la tutela del arrendador a través del proceso de desahucio”, cit., cuando, partiendo de la regla general prevista en el art. 437.4.3 LECiv, sostiene tajantemente que “desde un punto de vista negativo, debe observarse que cualquier otra acumulación por los cauces del juicio verbal habrá de ser repelida por el tribunal; tal sería el caso en que se intentase ejercitar conjuntamente la pretensión de desahucio por falta de pago y la de desahucio por expiración del plazo”.

96. Con regulación precedente era de tres mil euros. La SAP Burgos, Secc. 3.ª, 28 de marzo de 2003 (JUR 2003, 130540) (Ponente: Dña. María Esther Villimar San Salvador), estima improcedente una acumulación, con base en el art. 438.3.2.ª LECiv, de reclamación de daños y perjuicios y desahucio por precario por superar el quantum indemnizatorio la cuantía de tres mil euros.

97. Así por ejemplo, el AJPI Santa Cruz de Tenerife (núm. 3) 8 de marzo de 2002 (AC 2002, 600) (Ponente: Dña. Eva Ramírez García) considera improcedente la acumulación del desahucio por falta de pago y por extinción del plazo.

98. Señala OCHOA MONZÓ, V., “El juicio de desahucio por falta de pago a la luz de las nuevas reformas de la LEC”, cit., p. 29, que la previsión es “totalmente acertada ya que se adecua más a la propia sustancialidad de las pretensiones de desahucio, las cuales demandan una resolución rápida que difícilmente podía cumplirse si en estos casos había de tramitar estas pretensiones por el cauce del juicio ordinario”.

99. STS (Sala 1.ª, Secc. 1.ª), 16 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5446). Ponente: D. Jose Antonio Seijas Quintana. “como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 1984 ‘el arrendatario que una vez finalizado el tiempo fijado en el contrato continúa en la posesión de la cosa arrendada, contraviniendo la obligación de restituir la cosa al arrendador, explotándola y extrayendo de ella sus frutos y productos, incurre en el incumplimiento contractual tipificado en el artículo mil ciento uno del Código Civil, con la obligación consiguiente de resarcir al otro sujeto del contrato del quebranto patrimonial sufrido, cuya producción es debida a un comportamiento culpable y aun doloso al no devolver la cosa arrendada en el tiempo pactado para ello, impidiendo al arrendador la obtención de las utilidades mientras prosiguió la posesión indebida del infractor’. En parecido sentido la sentencia de 30 de diciembre de 1995: ‘al continuar el arrendatario en una posesión injustificada, incurre en retención improcedente sin posesión, pasando a convertirse en detentador ilegal’, pudiendo ser responsable de los daños y perjuicios que ocasione por su detentación sin título, cuando, como aquí sucede, la ocupación se realiza contra la manifiesta voluntad del propietario”.

100. Como indica OBÓN DÍAZ, A., “Regulación actual del proceso de desahucio: especial referencia al desahucio por falta de pago como juicio rápido y sumario”, cit., el art. 438.3.3.ª LECiv quiebra la regla contenida en el art. 73.1.2.º LECiv.

101. En mi opinión, al margen de la reforma que la corrobora, en modo alguno su tenor es útil para justificar ningún tipo de obstáculo procedimental para la acumulación entre juicios verbales adecuados por la materia y por la cuantía. El precepto siempre fue útil para solventar de forma expresa un supuesto problemático y muy habitual y, tal y como queda redactado, se constata que no existe ninguna incompatibilidad entre acumulaciones de juicios verbales adecuados por la materia o por la cuantía.

102. De otro lado, si el abandono se produce tras la sentencia, conforme al art. 703.4 LECiv “se entregare la posesión efectiva al demandante, acreditándolo el arrendador ante el Secretario judicial encargado de la ejecución, se dictará decreto declarando ejecutada la sentencia y cancelando la diligencia, a no ser que el demandante interese su mantenimiento para que se levante acta del estado en que se encuentre la finca”.

103. A pesar de lo evidente que resulta esta afirmación. Así tuvo que pronunciarse la STS, Sala 1.ª, Secc. 1.ª, 5 de febrero de 2007 (RJ 2007, 728) (Ponente: D. José Almagro Nosete). Afirma que “en modo alguno se da la incongruencia denunciada. En la demanda se acumularon las acciones de desahucio, por falta de pago de la renta, y reclamación de rentas debidas. El desahucio no ha sido acordado por la razón de que la posesión ya había sido recuperada por la parte demandada, pero quedaba subsistente la reclamación de rentas impagadas, condenándose al pago de parte de las reclamadas, en concreto de las devengadas y no satisfechas, hasta el momento en que el Tribunal de apelación ha entendido que la entidad arrendataria recuperó la posesión del bien arrendado”. Otra cosa es que se modifique la causa de pedir, por ejemplo, que se pida un desahucio por precario y se termine condenando por falta de pago. En tal caso, como considera la SAP León, Secc. 3.ª, 3 de septiembre de 2007 (AC 2007, 2297) (Ponente: Dña. Pilar Robles García), se trataría de una verdadera incongruencia.

104. Entre otras muchas, véase la SAP Valencia, Secc. 11.ª, 329/2019, de 15 de julio (Ponente: Alejandro Francisco Jiménez Murría).

105. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., pp. 219-20. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., pp. 95-8. Opinión contraria, ESCALER BASCOMPTE, R., El desahucio por falta de pago, cit., p. 82.

106. Valga como ejemplo la SAP Madrid, Secc. 10.ª, 7 de febrero de 2008 (AC 2008, 1184) (Ponente: Dña. Ana María Olalla Camarero), cuando afirma que “en el marco del juicio verbal en el que se desarrolla la pretensión de precario, la reconvención se encuentra restringida y limitada a la cuantía de este juicio, lo que significa que, por lo general, dentro de este proceso no podrá discutirse, por ejemplo, la eficacia del título esgrimido por el actor en determinadas condiciones al no ser el procedimiento adecuado para invalidar ese título cuando goce de presunción de validez”.

107. A pesar de que estima, de entrada su inadmisibilidad, ESCALER BASCOMPTE, R., El desahucio por falta de pago, cit., p. 77, la admite cuando se acumula la reclamación de rentas. Asimismo, ACHÓN BRUÑÉN, M.ª J., Análisis práctico del juicio de desahucio por falta de pago, cit., p. 127, parece justificarlo en la circunstancia de que si al desahucio por falta de pago se acumula la reclamación de rentas, pierde éste su carácter sumario.

108. ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., pp. 267, 269-70. Respecto de las alegaciones ampliatorias de hechos, plantea el problema de que, en caso de no admitirse, no pueda practicarse prueba en la vista siendo que no es seguro que puedan practicarse en unas diligencias finales, por no estar previstas en el juicio verbal.

109. MASCARELL NAVARRO, M.ª J., Derecho Procesal Civil (con ORTELLS, CÁMARA, JUAN, BONET, BELLIDO, CUCARELLA y MARTÍN), Cizur Menor, 9.ª ed., 2009, p. 1048.

110. El AAP, Secc. 4.ª, Zaragoza, 17 de enero de 1996 (AC 1996, 161) (Ponente: D. José Javier Solchaga Loitegui), con cita de la STS de 13 de octubre de 1966, afirma que “para determinar específicamente los juicios que pueden ser acumulados al universal de quiebra, deberá ponerse en relación dicho precepto con los artículos 1379, 1186, 1187, 1003 y 164, todos ellos de la misma Ley de Enjuiciar, de acuerdo con los cuales resulta que procede la pretendida acumulación cuando la acción que se ejercita tiene por objeto alguno de los bienes que forman parte de la masa de la quiebra, entre los que evidentemente no se encuentra el derecho del arrendatario contra el que se reclama la resolución de su contrato arrendaticio por falta de pago, que además y a mayor abundamiento, como tal procedimiento especial no puede incluirse entre los pleitos ejecutivos u ordinarios a que expresamente se refieren los artículos 164 y 1003 antes citados, razones que obligan a declarar improcedente la solicitada acumulación y a ordenar la tramitación separada del juicio de desahucio ante el Juzgado competente al modo como se había iniciado”.

111. La STS, Sala 1.ª, 29 de abril de 1994 (RJ 1994, 2980) (Ponente: D. Jesús Marina Martínez-Pardo), para negar legitimación activa del arrendatario para sostener que no se puede embargar un derecho de traspaso inexistente por haber sido renunciado, aclara que “la vieja Ley de Arrendamientos de 1946 reconoció el derecho de traspaso y, con ello, se dio contenido económico al contrato de arrendamiento de locales de negocio que estaban sujetos a la prórroga forzosa. La ley nada decía de la forma de trabar embargo sobre ese derecho, pero la práctica, amparada en el artículo 1447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, consignó la embargabilidad del derecho como reconoció la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 1952 con los efectos entonces permitidos. Esto es, que cuando en uso de su derecho un arrendatario traspasara el negocio, el precio del traspaso a él correspondiente se aplicaría al pago de la obligación garantizada con el embargo. El resultado práctico era de dudosa eficacia económica porque en escasas ocasiones se realizaban traspasos cuyo producto económico estaba embargado. La Ley de Arrendamientos Urbanos fue modificada y tradujo el embargo del derecho de traspaso en la posibilidad real de que éste se efectuara a través de subasta en la forma regulada por los artículos 33 y concordantes. La consecuencia es que el traspaso en ejecución forzosa permite a los acreedores cobrar con su producto, al arrendador conservar el derecho de retracto y, por otra parte, le impone un nuevo arrendatario del propio modo que se lo habría podido imponer el arrendatario al traspasar”.

112. AAP Navarra, 20 de marzo de 1995 (AC 1995, 464) (Ponente: D. Alfonso Otero Pedrouzo), dice que “ya en la providencia de 10 octubre 1994, origen de la presente apelación, la Jueza afirmó que ‘en su día pudo embargarse el derecho de opción de compra existente sobre el camión marca Scannia NA-5749-Y…’: afirmación que aquí avalamos, pues nada parece impedir que el optante pueda ceder a un tercero sus derechos (vid., por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 mayo 1981, 23 octubre 1984, 24 octubre 1990, 22 octubre 1992 y 29 marzo 1993), con la consiguiente embargabilidad…, admitida unánimemente por la doctrina”. Según la STSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2.ª, 22 de mayo de 2001 (JUR 2001, 303483) (Ponente: D. José Antonio Alberdi Larizgoitia), el derecho del arrendatario financiero a usar el bien y a optar por su definitiva adquisición al finalizar el período de arriendo pactado mediante el abono de la cuota residual es susceptible de embargo, por su contenido patrimonial, en la medida en que es susceptible de ejecución y adjudicación en pública subasta, en la que el adjudicatario adquiere el conjunto de facultades y obligaciones que el derecho comporta. En todo caso, al menos a través de la acumulación al juicio de desahucio por falta de pago de la pretensión de reclamación de rentas, el proceso de desahucio habrá de ser a su vez acumulado al proceso universal de concurso. Literalmente indica que “la Sala (siguiendo en ello a la doctrina científica –Rueda P.; O. N.–) considera que el derecho del arrendatario financiero a usar el bien y a optar por su definitiva adquisición al finalizar el período de arriendo pactado mediante el abono de la cuota residual es susceptible de embargo, por su contenido patrimonial, en la medida en que es susceptible de ejecución y adjudicación en pública subasta, en la que el adjudicatario adquiere el conjunto de facultades y obligaciones que el derecho comporta, sin que se oponga a dicha conclusión el hecho de que los arts. 1203.2 y 1205 CC exijan el consentimiento del arrendador financiero para que se subrogue un tercero en los derechos del arrendatario, ya que tal exigencia operará en supuestos de novación subjetiva por iniciativa y en interés del arrendatario, y en aquellos en que la cualidad personal del deudor sea determinante del contenido de las obligaciones y en definitiva del negocio jurídico, lo que no es el caso, pero no en los supuestos de una actuación jurisdiccional o administrativa, dirigida a la ejecución del patrimonio del deudor, en la que subyace un indudable interés público que resulta prevalente”.

113. Como indicaba BERNARDO SAN JOSÉ, A.: El juicio verbal de desahucio, cit., p. 123, “no se puede afirmar, con carácter general, que la acción de desahucio tenga trascendencia sobre el patrimonio del concursado”.

114. Cuestión distinta es que, una vez decretado el desahucio por el Juzgado de Primera Instancia, y declarado el concurso, siga siendo competente el primero para conocer de la ejecución. El AJM núm. 1, Alicante, 3 de junio 2009 (JUR 2009, 302370) se declara incompetente para ejecutar una sentencia de desahucio frente al concursado porque, según señala, “el primero de los preceptos (que se reproduce en el artículo 8 de la ley concursal) atribuye al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente, entre otras materias, para ‘Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado’ y por su parte el artículo 55 de la ley concursal señala que ‘Declarado el concurso no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor’. No considero que la pretensión pretendida (el lanzamiento de la concursada una finca propiedad del ejecutante tras la resolución de la relación arrendaticia) esté comprendido en el ámbito competencial del juzgado del concurso por varias razones. Desde el punto de vista gramatical, los preceptos citados ponen de relieve que la competencia en fase de ejecución del juez del concurso no se refiere a cualesquiera ejecuciones contra el concursado, sino aquellas actuaciones de contenido ejecutivo dirigidas frente a los bienes o patrimonio del concursado. Por tanto, la pretensión que nos ocupa no da lugar a una actuación de apremio frente a bienes del concursado (no lo han sido nunca) ni frente a derechos económicos (los derivados del arrendamiento) ya que han quedado resueltos. Desde el punto de vista sistemático, la conclusión anterior se refuerza, ya que si acudimos al art 70 LC: si cabe la rehabilitación ésta debe residenciarse ante el Juez que conoce de la ejecución, porque será el que determine las costas que conforman uno de los conceptos del quantum a pagar, sin que pueda el juzgado del concurso tasar las costas impuestas por otro juzgado. Finalmente, la exégesis teleológica: la regulación concursal obedece a la necesidad de que toda la ejecución patrimonial del deudor concursado se unifique de manera que solamente exista un órgano competente para ello, el juez del concurso, pues es inherente a la naturaleza universal del concurso, bien para impedir que se frustre la posibilidad de convenio por ejecuciones aisladas de elementos de las unidades productivas bien para optimizar el resultado de la ejecución. Lo relevante es que no se pueda, de manera singular y separada, hacerse efectivos derechos sobre bienes patrimoniales del deudor común al margen del concurso. Pero aquí no se interesa medida de apremio alguno sobre bienes del concursado sino un pronunciamiento de toma de posesión de un bien ajeno al concurso. En este sentido se decantan las Conclusiones del Seminario del CGPJ sobre concurso y contratos de abril de 2008 y apunta la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de noviembre de 2006 (JUR 2007, 113246), que resuelve un conflicto de competencia objetiva entre el Juzgado de lo Mercantil y el Juzgado de Primera Instancia, que se negaba a suspender la ejecución. La Audiencia señala que ‘La razón de esta conclusión se halla en el mismo artículo 8.3 de la LC: al pretenderse la ejecución de una sentencia firme que impone el lanzamiento de la concursada de la nave que tenía arrendada, no se plantea una ejecución frente a un derecho patrimonial de la concursada, pues precisamente la sentencia firme lo que hizo fue resolver el contrato de arrendamiento que la deudora tenía suscrito, extinguir jurídicamente aquel derecho de uso, inexistente por tanto tras la firmeza del título judicial y, por supuesto, en el momento de instar el lanzamiento. La extinción de este derecho es la que justifica precisamente el despacho de la ejecución y aleja el caso de la competencia directa del Juez del concurso y su capacidad de dejarla en suspenso’”.

115. GASCÓN INCHAUSTI, F., La acumulación de acciones y de procesos en el proceso civil, cit., pp. 208-9.

116. Tras la reforma operada por la Ley 13/2009, incluso en el caso de acumulación de procesos la afirmación anterior habría de matizarse puesto que con la nueva redacción del art. 76 LECiv, la acumulación de procesos no se ordenará solo cuando… sino que “habrá de acordarse siempre que” se den los supuestos previstos.

117. Define ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., p. 485, la cuestión prejudicial como un tema controvertido que, pudiendo constituir por sí mismo objeto autónomo de un proceso, condiciona jurídicamente el sentido de la resolución sobre el objeto de un proceso que está pendiente.

118. Son términos del AAP Madrid, Secc. 25.ª, 8 de julio de 2005 (JUR 2005, 187622) (Ponente: D. Francisco Moya Hurtado).

119. Como pone de manifiesto la SAP Madrid, Secc. 13, 27/2020, de 21 de enero (Ponente: Miriam Iglesias García-Villar), “por la parte apelante se interesa en primer lugar la suspensión por prejudicialidad penal de los presentes autos, en relación con las diligencias previas 3441/2014, del Juzgado de Instrucción n.º 38, que se encontraban en trámite, y dicha pretensión, una vez analizados los argumentos de las partes, debe rechazarse puesto que no concurre ninguno de los requisitos del artículo 40.2 de la LEC que dispone: En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. La parte apelante, no acredita como las citadas diligencias previas podrían influir en el procedimiento de desahucio por expiración del plazo contractual que es objeto de este recurso, ni por lo tanto la influencia que los delitos de prevaricación, malversación y fraude que se están investigando, exclusivamente contra D. Diego(representante de la EMVS de Madrid S.A.) y D. Edmundo, en representación de la parte compradora, pueda poner en duda la legitimación de la parte actora como propietaria de la vivienda. En segundo lugar, el apelante sostiene la procedencia de la prejudicialidad civil en relación con el procedimiento que se halla pendiente el recurso de casación número 3355/2018, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2018. El art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: ‘cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso delas actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial’. La parte apelante no acredita cómo la resolución de dicho recurso va a influir en este, cuando es en un procedimiento que se sigue entre distintas partes y coincidiendo sólo en que se basa en la misma causa de pedir la finalización del contrato por expiración del plazo contractual, corriendo en la parte apelante la carga de la prueba en relación con lo previsto en el artículo 217 de la LECV, debe de desestimarse su recurso por falta de acreditación de los requisitos para apreciar la prejudicialidad civil”.

120. Recuerda la SAP Oviedo, Secc. 1.ª, 139/2020, de 3 de junio (Ponente: María del Pilar Domínguez Comesaña) que La prejudicialidad civil fue regulada por primera vez en la LEC 1/2000 de 7 de enero en cuyo artículo 43 se dice: “cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente (…), podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto a cuestión prejudicial”. Salvando las diferencias, constituye una suerte de litispendencia impropia y la finalidad que persiguen ambas instituciones es la misma, evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe interdependencia, mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Con ello se salvaguarda un interés privado del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso y, un interés público, consistente en evitar resoluciones firmes contradictorias, evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales o probatorias) y por razones de economía procesal, evitando la duplicidad de procesos. En este sentido el TS en sentencia de 3 de octubre de 2010, se pronunció en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta Sala ha venido a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, subrayando que lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero (sentencias de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005). Se trata de la llamada ‘litispendencia impropia’ o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio EDJ2005/83526 y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil”. La finalidad de la prejudicialidad civil, es suspender el segundo litigio cuando el objeto del primer litigio condiciona o determina la resolución del segundo. Para que concurra, es necesario que exista un proceso previo a aquél en el que se invoca la prejudicialidad civil, en el que se está discutiendo sobre una cuestión distinta a la que se discute en el segundo proceso, pero interrelacionadas de tal manera que la resolución que se dicte en el primer litigio condicione o determine la resolución del segundo.

121. Sobre la misma, señala la SAP Valencia (Secc. 7.ª), 4 de junio de 2012 (RJ 2012, 308133). Ponente: Dña. María Ibáñez Solaz, que “la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos, pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias –incompatibles–, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias) y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal. A su vez la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia como excepción procesal y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la STS de 13 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7727) al decir: ‘efectivamente las situaciones de litispendencia y de la cosa juzgada se pueden estimar desde un punto de visto técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no esté finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza’. En la jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la LECiv, 1/2000 vemos que en la litispendencia se daba cobijo tanto a la litispendencia en sentido estricto, como a la prejudicialidad, ya que en la LECiv/1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura. Institución distinta es la de la prejudicialidad civil, regulada en el art. 43 de la LECiv 1/2000, que establece que: ‘cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial’. La prejudicialidad tiene pues otro sentido y atiende a otras finalidades. Y así puede decirse que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica impidiendo posiciones contradictorias ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro Juez, o por el mismo a través de acumulación de Autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior”.

122. Por supuesto que ha de acreditarse la existencia del proceso pendiente. Véase sobre ello la SAP Baleares, Secc. 4.ª, 21 de abril de 2005 (JUR 2005, 172251) (Ponente: Dña. M.ª Pilar Fernández Alonso). Es más, genera dudas cuando el proceso civil (en que el demandado alega ser el propietario) se plantea después de un juicio por precario. Afirma la SAP Oviedo, Secc. 1.ª, 139/2020, de 3 de junio (Ponente: María del Pilar Domínguez Comesaña) “en el supuesto de autos cuando se ejercita la acción de desahucio por precario, el procedimiento 961/2018 no existía; la demanda de juicio declarativo de dominio fue interpuesta por el propio demandado unos días antes de la celebración del juicio en el desahucio por precario y, en la fecha en la que se interesó la suspensión de las actuaciones, la demanda no había sido admitida a trámite, por lo que ni siquiera existía un procedimiento en curso, lo que inviabiliza la prejudicialidad civil. La demanda de juicio declarativo se interpuso, en dicho momento, con la finalidad de suspender el juicio de desahucio por precario. No estamos diciendo que dicha demanda persiga un fin fraudulento pero sí que el planteamiento de la cuestión prejudicial civil en este procedimiento, al margen de inviable procesalmente, habría de ser rechazada conforme al artículo 247 de la LEC por entrañar un fraude procesal. Aun cuando la cuestión no se ha planteado en el recurso, ha de indicarse que el juicio de desahucio por precario es hoy un juicio declarativo pleno, sin limitación de alegación y de medios de prueba, por lo que admite discusión y acreditación en el mismo, de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes, entre ellas el carácter simulado o aparente del título que ampara a la actora, aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto ésta es la única cuestión que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2.º de la LEC puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad. Es por ello cierto que la validez del título aportado por la actora (escritura pública de compraventa) y la realidad de su derecho de dominio, solo puede ventilarse en un juicio ordinario, pero ello no significa que dicha cuestión, limitada a los meros efectos dela posesión, no pueda invocarse y examinarse en el juicio de desahucio por precario; si bien lo resuelto en este procedimiento no produce en este particular eficacia de cosa juzgada en el juicio ordinario en el que con posterioridad haya de resolverse sobre la propiedad real del objeto litigioso”.

123. Como indica el AAP Cádiz, Secc. 1.ª, 12 de noviembre de 2003 (AC 2004, 75) (Ponente: D. Fernando Francisco Rodríguez de Sanabria Mesa), “la conclusión de este segundo proceso en orden a determinar la titularidad real del inmueble es indudablemente una cuestión previa y necesaria para poder entrar a analizar el posible desahucio ejercitado en el presente caso; pues en caso contrario, si en aquel procedimiento se declarara que los actores en éste (hoy apelantes) no son, ni han sido, propietarios de los inmuebles, habiéndolo sido en todo momento los demandados… difícilmente podría estimarse la acción de desahucio ejercitada”.

124. Véase SAP Baleares, Secc. 4.ª, 21 de abril de 2005, cit.

125. AAP Madrid, Secc. 25.ª, 8 de julio de 2005 (JUR 2005, 187622) (Ponente: D. Francisco Moya Hurtado).

126. Ahora bien, como indica la SAP Burgos, Secc. 3.ª, 23 de febrero de 2005 (AC 2005, 258) (Ponente: D. Ildefonso Barcalá Fernández de Palencia), “es en este juicio (el de desahucio por falta de pago), y no en el declarativo posterior, en el que se puede resolver si los cálculos de actualización son correctos, y si los demandados tienen obligación de pagar la nueva renta, precisamente porque si dicha obligación depende sólo de que los arrendatarios se opusieran o no en su momento a la actualización, tal oposición es fácil de demostrar incluso en el estrecho marco del juicio de desahucio, pues basta para ello la comunicación fehaciente que a tal efecto debieran haber dirigido al arrendador. Sólo en el caso de que los demandados se hubieran opuesto al requerimiento de actualización, podría apreciarse la complejidad de las circunstancias que hubieran alegado para oponerse a tal proceso, pero lo que no es posible es apreciar la complejidad sin más, y, sin resolver si ha existido o no verdadera oposición, remitir a las partes a un juicio de determinación de rentas, pues, como se ha dicho, el mero hecho de la oposición puede acreditarse con la misma facilidad tanto en el juicio de desahucio como en el declarativo correspondiente”.

127. En palabras de la SAP Málaga, Secc. 4.ª, 20 de febrero de 2004 (AC 2004, 596) (Ponente: Dña. María José Torres Cuéllar), “la cualidad de histórico o no de la relación locativa de litis, y la indemnización que al hilo se invoca ex art. 4 LARH/1992 de 10 de febrero, es cuestión íntimamente conectada a la pretensión resolutoria debatida, y como causa obstativa e impeditiva a la viabilidad total o parcial de la demanda, constituye alegación a examinar y resolver acerca de si razones fundadas hay para considerarlo histórico, como mantiene la demandada, y, por ende, al instar su resolución si se debía cumplir o no con lo preceptuado en el artículo citado en torno al anejo derecho de indemnización del arrendatario. Por lo que no debió entenderse tal tema como reconvención implícita, y dejar a la demandada privada de esgrimir tal cualidad como hecho impeditivo de la demanda, causándosele efectiva indefensión”.

128. Dice la SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3.ª, 23 de septiembre de 2005 (JUR 2005, 242681) (Ponente: Dña. María Luisa Santos Sánchez), que “la pretensión relativa a la declaración de prejudicialidad civil ha de ser rechazada, dada la irrelevancia de la cuestión a decidir en el juicio ordinario 431/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granadilla de Abona para la decisión del objeto de la presente litis, al ser en cualquier caso indiscutible la legitimación de la actora, ya como titular o propietaria exclusiva de la planta de azotea objeto de autos, ya en su condición de coheredera, al tratarse de una actuación en beneficio de la masa hereditaria”.

129. Véase alguna referencia a esta posibilidad en MARTÍ MARTÍ, J., “Desahucio por precario contra el movimiento ‘ocupa’”, en Diario La Ley, núm. 6446, 22 marzo 2006, pp. 1-4.

130. Así, por ejemplo, no concurre prejudicialidad sobre un desahucio por precario que insta su padre contra su hijo cuando en un asunto penal por maltrato entre las partes se adopta una medida cautelar de prohibición de acercamiento del padre al hijo, a quien a su juicio se ha atribuido el uso del domicilio objeto de litis. Argumenta la SAP A Coruña, Secc. 6.ª, 22 de febrero de 2008 (AC 2008, 874) (Ponente: D. José Ramón Sánchez Herrero) que “resulte absuelto o condenado el demandante por un delito de lesiones o uno de maltrato familiar, esa decisión en nada va a afectar a los derechos que él tiene sobre la casa objeto de litigio, ni a los derechos que en su caso pueda alegar el demandado para justificar su posesión. El derecho que se esgrime es de naturaleza civil, derivado del derecho de propiedad, y este derecho no se está discutiendo en sede penal (…) en vía penal se adoptó una medida de protección de Eduardo, la prohibición del padre de acercarse a él, y constatado que su domicilio era el señalado, igualmente la prohibición del actor de acercarse al mismo; pero en modo alguno se adoptó ninguna medida con eficacia civil en orden a determinar el domicilio del hijo o atribuirle derecho de uso sobre el mismo. No puede confundirse esta decisión con aquellas que pueden dictarse en materia de maltrato entre cónyuges, en que el Juez penal puede atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar si hay hijos menores o incapacitados, como medida protectora de orden civil (art. 544 ter, 7.º LECrim) y con una reducida vigencia temporal de 30 días”.

131. Entre otras, SAP Soria, 7 de junio de 2000 (AC 2000, 5113) (Ponente: D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate). SAP Barcelona, Secc. 4.ª, 18 de octubre de 2005 (JUR 2006, 32789) (Ponente: Dña. Mercedes Hernández Ruiz-Olalde).

132. Indica la SAP Valencia (Secc. 7.ª), 4 de junio de 2012 (RJ 2012, 308133). Ponente: Dña. María Ibáñez Solaz que “uno de los presupuestos esenciales sin el cual no puede plantearse prejudicialidad penal alguna, es la existencia de un procedimiento criminal abierto que verse sobre el mismo hecho que es objeto del pleito civil cuya paralización se pretende. De ahí que el planteamiento de dicha cuestión requiera acreditar que el proceso penal ha sido al menos iniciado, mediante la admisión a trámite de la denuncia o querella que hubieran dado lugar a su incoación, pudiendo así el Tribunal del orden jurisdiccional civil realizar el oportuno juicio comparativo entre lo que es materia de uno u otro proceso, a fin de comprobar si concurre dicha identidad objetiva y subjetiva. Además y en todo caso la apreciación de la prejudicialidad penal ha de ser realizada con criterio restrictivo, que evite la suspensión abusiva de procesos civiles en curso, pues, en definitiva, lo que pretende el ordenamiento jurídico, al conceder preferencia a la vía penal, es que las premisas fácticas del fallo no queden establecidas de manera contradictoria en diferentes órdenes jurisdiccionales. Esta posición restrictiva y de excepcionalidad en la estimación de la prejudicialidad penal se infiere claramente del citado art. 40 de la LECiv, en el cual late la idea de que la materia litigiosa ha de verse influida de modo sustancial o nuclear por el resultado del proceso criminal, lo cual puede ocurrir con la falsedad de una prueba documental, por disposición expresa de la ley (art. 40.4 de la LECiv), pero no con el falso testimonio o declaración de testigos o peritos, que solo cabe perseguir una vez concluido por sentencia firme el pleito en el que se hubiesen producido. Lo decisivo no es que el hecho penalmente perseguido se haya cometido o se conozca en el juicio civil, sino que exista la expresada identidad de hecho en lo que constituye el objeto de ambos procesos”.

133. Por ello, indica el AAP Valencia, Secc. 7.ª, 12 de febrero de 2003 (AC 2003, 1304) (Ponente: D. José Antonio Lahoz Rodrigo) “la vigente LECiv distingue entre la falsedad documental y hechos supuestamente delictivos de influencia decisiva en el procedimiento; en el primer caso, acreditada la interposición de la denuncia o querella, la suspensión deviene obligatoria; en el segundo supuesto, debe valorarse la incidencia de los hechos en el procedimiento civil y se acordará la suspensión cuando se valore en ese sentido”.

134. El AJPI Valencia (núm. 5), 11 de junio de 2001 (AC 2001, 1893) (Ponente: D. José Luis Gómez-Moreno Mora) llega a denominarla “rara excepción”.

135. SAP Barcelona, Secc. 4.ª, 18 de octubre de 2005 (JUR 2006, 32789) (Ponente: Dña. Mercedes Hernández Ruiz-Olalde). A ello argumenta esta misma sentencia que “fuera de estos supuestos, no procede la suspensión del proceso civil, interpretación también recogida en la STS 31 marzo 1992, que razona que se exige que verse el proceso penal sobre un hecho que ejerza tal influencia en la resolución del pleito que haga imposible el fallo de la cuestión civil sin ser conocida antes la decisión que se dicte en la vía criminal; teniendo como finalidad la norma en cuestión que se evite la división de la continencia de la causa y la posibilidad de resoluciones contradictorias entre las sentencias de uno y otro Tribunal; punto de partida doctrinal que exige examinar la posible concurrencia de los indicados requisitos teniendo en cuenta cuáles de los hechos relatados en el escrito de querella podrían revestir los caracteres del delito objeto de imputación, dado que, aunque se incluyan en aquélla relatos fácticos que pudieran tener incidencia en el proceso civil o que resulten parcialmente coincidentes con algunos de los expuestos en los escritos de demanda o de oposición, éstos sólo serán aptos para determinar la suspensión del procedimiento civil si pueden revestir la apariencia de infracción penal”.

136. SAP Asturias, Secc. 4.ª, 29 de noviembre de 2002 (JUR 2003, 92156) (Ponente: D. Ramón Avelló Zapatero).

137. Véase SAP Soria, 7 de junio de 2000 (AC 2000, 5113) (Ponente: D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate).

138. SAP Barcelona, Secc. 4.ª, 18 de octubre de 2005 (JUR 2006, 32789) (Ponente: Dña. Mercedes Hernández Ruiz-Olalde).

139. Por ello que la referida al delito de usurpación violenta y ocupación de inmuebles vacíos a que se refiere el art. 245 CP se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente solo de sentencia (art. 40.3 LECiv). Véase ORTELLS RAMOS, M., Derecho Procesal Civil (con BONET, MARTÍN, CUCARELLA, BELLIDO, MASCARELL, CÁMARA, JUAN y VILAPLANA), 19.ª ed., cit., pp. 486 y ss.

140. Por supuesto, la cuestión administrativa ha de ser relevante en el proceso civil. No lo sería, según estima la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, 13 de febrero de 2007 (JUR 2007, 204875) (Ponente: D. Juan Bautista Cremades Morant), un expediente expropiatorio sobre el inmueble objeto de desahucio. Por su parte, la SAP Madrid, Secc. 14.ª, 297/2020, de 29 de julio (Ponente: Juan Lucas Oceda Ojeda), señala que “la existencia de un proceso contencioso administrativo, procedimiento ordinario 253/2019 C del que se ha aportado el mismo día de la deliberación el Decreto dictado por la letrada de la Administración de Justicia de fecha 1 de julio de 2019, no puede alterar la decisión que adoptemos en este momento sobre la situación en que se encontraba la parte demandada cuando se planteó la demanda y la falta de título que justificase la posesión que ostenta sobre la vivienda propiedad de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid. Por otro lado no es aceptable la invocación que se hace del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el citado precepto regula la prejudicialidad civil, no la prejudicialidad contencioso-administrativa, sin que, por ello, debamos suspender este procedimiento al regular las jurisdicciones materias de diferentes características y que no se interfieren entre sí. En esencia conociendo que la actora es la dueña de la vivienda y que los demandados no ostentan en este momento título alguno que legitime la ocupación de la finca, la decisión no puede ser otra que rechazar el primer motivo del recurso de apelación”.

141. En un supuesto de desahucio por precario y un proceso administrativo sobre nulidad de adjudicación de vivienda, la SAP Baleares, Secc. 5.ª, 3 de junio de 2003 (AC 2003, 2226) (Ponente: D. Santiago Oliver Barceló), razona que “la pretensión que se ejercita en la jurisdicción contenciosa ningún efecto trae subyacente a la cuestión ahora debatida; y ello porque partiendo de la presunción de legalidad y validez así como ejecutividad de los actos administrativos procederá el análisis y resolución de la pretensión que se articula en este proceso, cual es la validez del derecho de que la actora ejercita como beneficiaria declarada por la Administración cuyo derecho preferente le corresponde; así debemos recordar que la acción material que se deriva del acto administrativo queda amparado por la legitimidad del propio acto; e igualmente que las decisiones sobre derechos recaídas en el ámbito de la administración no ostentan situación privilegiada alguna en el orden civil. Siendo así que a fin de establecer la posibilidad de resolución por uno u otro orden jurisdiccional, se deberá atender a la pretensión ejercitada; recayendo en este supuesto la acción ejercitada en el derecho de que la Administración ostenta, la pretensión así ejercitada se circunscribe al ámbito del derecho privado y por ende la resolución no se supedita en ningún caso a la decisión que en vía contencioso-administrativa pueda recaer”. Por su parte, la SAP Palma de Mallorca, Secc. 5.ª, 30/2013, de 29 de enero (Ponente: Mateo Lorenzo Ramón Homar) indica “sobre la excepción de falta de jurisdicción, ligada a la de prejudicialidad administrativa, este Tribunal ya se ha pronunciado, ad exemplum en reciente Sentencia de fecha 1 de febrero de 2012 que: ‘comenzando por el análisis de la falta de jurisdicción decir que, como bien afirma la parte apelada, para sostener dicha falta de jurisdicción la parte apelante se basa en la existencia de un contrato que no obra aportado a los autos y en cualquier caso, de lo actuado, no se desprende que el albergue que ocupa el demandado tenga la naturaleza de dominio público, de manera que no es residenciable ante la jurisdicción contenciosa administrativa sino materia competencia del orden jurisdiccional civil (en este sentido, TS SS, Sala 1.ª, 15 Oct. 1960, 27 Oct. 1967; Sala 3.ª, 4 Nov. 1982, 27 Feb. 1988, Sala 4.ª, 20 May. 1980, entre otras)’. En cualquier caso, de considerarse a los solos efectos del análisis de la excepción que nos ocupa que existió un contrato de cesión la doctrina jurisprudencial señala que la naturaleza administrativa del contrato celebrado por la Administración viene determinada por la intensidad de la actuación de ésta en conexión con el fin perseguido por el negocio jurídico celebrado; de tal manera que ‘una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando ha sido determinada por la prestación de un servicio público, entendido el concepto en la acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia, y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares’ (STS. de 14 Mar. 1986), lo que evidentemente no acontece en el supuesto de autos, no estando el vínculo contractual inter partes encaminado a satisfacer una finalidad pública, por lo que no cabe sino concluir que a los sumo, puesto que no se ha esgrimido título alguno, estamos ante un contrato privado en el que hay que distinguir en los actos integrantes del proceso contractual: los previos que en caso de contienda sí habrán de ser decididos por la jurisdicción contencioso administrativa y el definitivo que da lugar al contrato privado y el contenido y efectos de éste, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción ordinaria, siendo estos últimos precisamente los que se someten a conocimiento en estos autos”. Y de 24 de enero de 2012 por la cual: “sobre la prejudicialidad administrativa al haberse interpuesto recurso contencioso administrativo contra el certificado por el que se inscribió y se confirió la plena propiedad al Ayuntamiento de Palma. La Juez de Instancia resolvió ex art. 42 de la LECiv que la nulidad invocada por haber certificado el ‘Cap del Departament’ en vez del Secretario del Ayuntamiento dado que está probado que aquel actuó por delegación de éste. A ello se añade que no se ha aportado ni tan siquiera el decreto de admisión de aquella demanda por lo que mal puede valorarse la prejudicialidad respecto a un procedimiento del que no consta su existencia. Especialmente teniendo en cuenta los escritos solicitando prueba con posterioridad a la sentencia en los que nada se informa sobre la pendencia de dicho proceso. En todo caso, la pretendida nulidad nunca sería tal pues se reconoce que el titular de la nuda propiedad es el Ayuntamiento y se discute sobre la inscripción realizada por el Registrador de la Propiedad por un asunto que no afectaría al fondo (la válida delegación del Secretario del Ayuntamiento)”.

142. (AC 2007, 773) (Ponente: D. Ignacio Rodríguez Bermúdez de Castro).