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La jurisprudencia del Consejo de Estado en materia contractual no ha sido muy estable, pues ha definido la caracterización de las diversas instituciones contractuales a partir de fallos puntuales sobre los cuales ha vuelto con posterioridad. Por su parte, el legislador suele reaccionar con más emotividad y premura que reflexión, amoldando la normatividad a las tendencias del momento, sin conciencia de la fragilidad y temporalidad de las nociones modificadas, que pronto son revaluadas por la misma jurisprudencia. La regulación positiva se apoya así, en ocasiones, en concepciones abandonadas.

Lejos de ser un problema teórico abstracto, la inestabilidad tiene repercusiones prácticas enormes que dejan al operador jurídico, llámese Administración, proponente, contratista, órgano de control o juez, en gran incertidumbre sobre el régimen concreto que debe retener y aplicar. Temas como la subsanabilidad de las ofertas, el perfeccionamiento de los contratos, las autorizaciones constitucionales para contratar, los plazos de liquidación de los contratos, la nulidad de estos derivada de problemas de planeación, o el sentido de las restituciones mutuas fruto de la anulación de contratos ilustran a la vez la dificultad de retener ideas claras sobre ellos y las graves consecuencias de la incertidumbre conceptual.

Definir líneas jurisprudenciales en este contexto no solo es una tarea compleja, sino, tal vez, en muchos casos, artificial y perjudicial, en la medida en que no se ha logrado aún la decantación de nociones. Los propósitos loables de la fuerza vinculante de los precedentes judiciales, que responden a la necesidad de seguridad jurídica e igualad de trato de parte de las instancias judiciales, se ven así diluidos en espejismos. La extensión de la concepción de la ley, único referente al que están sometidos los jueces (CP, art. 230), para incluir en ella la jurisprudencia, como lo forjó la Corte Constitucional, tan solo tiene sentido si la jurisprudencia tiene las condiciones de generalidad y estabilidad de la ley adoptada por el legislador. Por el contrario, si la jurisprudencia es inestable y la caracterización de la institución a la que se refiere poco fiable, no logrará los objetivos esenciales de seguridad jurídica e igualdad de trato.

Estas condiciones nos han incitado a concebir este libro a partir de fallos referentes en contratación estatal, con la pretensión de ir más allá de la caracterización de líneas jurisprudenciales o de identificación del alcance de sentencias de unificación, para estructurar la explicación de las instituciones contractuales vinculadas a las sentencias identificadas por los autores en los distintos capítulos de esta obra colectiva. En algunos casos, las sentencias definen aspectos esenciales de la caracterización, por tratarse de fallos de constitucionalidad, que por su naturaleza imponen de manera generalizada la concepción de la Corte Constitucional, como ocurre con las autorizaciones para contratar (cap. quinto), los límites a la modificación de los contratos (cap. sexto) y las restituciones mutuas fruto de la nulidad de los contratos (cap. octavo), o bien, por tratarse de sentencias de unificación, como en la liquidación de contratos (cap. séptimo). En otros casos, el carácter referente del fallo está determinado por la concepción estable fruto de la decisión adoptada por la jurisdicción después de haber tenido posiciones contradictorias, como en el caso del las condiciones de perfeccionamiento de los contratos (cap. cuarto) o incluso por la estabilidad y fuerza de un fallo extranjero que ha moldeado una institución internacionalmente, como en el caso de responsabilidad por la información técnica dada a los oferentes en los proyectos de construcción (cap. noveno). Pero el carácter referente del fallo puede derivarse también de decisiones polémicas que cambian la lectura tradicional de la jurisprudencia, sin constituir una concepción generalizada, como ocurre con el objeto ilícito de los contratos por fallas de planeación (cap. primero). El referente puede igualmente anclarse en las perspectivas abiertas a partir de un fallo en un caso cercano, como ocurre con el abuso del derecho en una conciliación (cap. segundo). El carácter referente puede derivarse incluso de la evolución posterior de la jurisprudencia frente a una decisión abandonada, en su estricto significado y alcance, como ocurrió con la subsanabilidad de las ofertas (cap. tercero).

Los aportes de los fallos referentes seleccionados en esta obra pueden ser entonces diversos, pero tienen el común denominador de haber determinado bases de las instituciones contractuales a los que se refieren. Los autores se apoyan así en los fallos identificados para exponer la caracterización de estas instituciones, indagando sobre las condiciones que generaron los fallos, la evolución posterior, jurisprudencial y legal, así como la influencia sobre los distintos aspectos de la institución tratada.

El resultado es un enriquecimiento en el tratamiento de cada uno de los temas objeto de los distintos capítulos de la obra, que desborda el alcance del análisis del fallo referente seleccionado. A partir del fallo, cada autor presenta la institución contractual relacionada, con el análisis de sus elementos y características, valorando de manera específica la evolución que ha tenido en la regulación legal y jurisprudencial, así como los problemas y dificultades conceptuales y prácticas que precedieron el fallo o, en ocasiones, que se generaron con él, y los problemas de fondo que se derivan, incluso implícitamente.

La presentación de los distintos temas en los nueve capítulos de la obra sigue un orden cronológico respecto de la vida del contrato, comenzando con la planeación en los contratos hasta su liquidación, para abordar al final problemas derivados de la nulidad del contrato y la responsabilidad por información defectuosa. La concepción simplista que auspicia este orden esconde la riqueza de la interdependencia profunda de los temas que tienen vínculos transversales esenciales. Los problemas de planeación se proyectan no solo en la concepción del contrato, sino en su ejecución. No en vano se plantea en el capítulo respectivo (primero) la dualidad del tratamiento entre nulidad y responsabilidad contractual. Del mismo modo, la difícil y ambivalente concepción del registro presupuestal como elemento de existencia o de ejecución del contrato (cap. cuarto) plantea problemas de la autonomía del derecho presupuestal frente al derecho contractual, esencia del análisis sobre las autorizaciones constitucionales para contratar (cap. quinto). Las soluciones a la subsanabilidad de las ofertas (cap. tercero), problema propio de la fase de selección de los contratistas, no deja de tener vínculos e implicaciones trascendentes con las limitaciones a las modificaciones de los contratos (cap. sexto), reforzadas por las tendencias internacionales a preservar la esencia original del contrato surgido, no solo de la estructuración en la fase de planeación (cap. primero), sino también de la especificidad de las ofertas presentadas por los proponentes. En fin, las cargas reforzadas exigidas a los proponentes en las condiciones de planeación de los contratos (cap. primero) se proyectan también sobre la valoración de las restituciones mutuas en caso de nulidad (cap. octavo), así como sobre la valoración de la responsabilidad por información del proyecto (cap. noveno).

No obstante, una estructuración de la obra a partir de estas dinámicas e influencias cruzadas habría sido de compleja lectura, lo que ha auspiciado una presentación lineal sencilla, con la convicción de que el lector no dejará de entrever las profundas interdependencias entre los capítulos.

JOSÉ LUIS BENAVIDES