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LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

CE, sec. III, sent. 28/04/2014, exp. 41.834 (SU)

SUMARIO: I. Concepto de abuso de posición dominante. A. El abuso de posición dominante. B. Doctrina extranjera sobre el abuso de posición dominante. C. La normatividad sobre libre competencia económica y el papel de la Superintendencia de Industria y Comercio en el contrato estatal. II. La vulneración del principio de proporcionalidad genera la violación de las normas de competencia. A. Licitación pública. B. El concepto de interés general en la contratación estatal. C. El concepto de pliegos de condiciones y la regulación de los requisitos de participación de los proponentes. D. La libre competencia económica como derecho constitucional en conexidad con el derecho de igualdad. E. El principio de proporcionalidad como insumo para calificar un abuso de posición dominante de las entidades estatales en la fase de selección de contratistas.

INTRODUCCIÓN

Este capítulo trata de la aplicación de la institución del “abuso de posición dominante” en la contratación pública. Su propósito principal es desarrollarla utilizando la doctrina que surge de la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de abril de 2014, expediente 41.834^[1], que reconoce dicha institución para los casos en los cuales el Estado y un particular resuelven una controversia mediante una conciliación prejudicial que luego se somete al control de legalidad cuya competencia está a cargo del juez de lo contencioso-administrativo. Es decir, tiene cabida cuando la Administración, en uso de su posición frente a la víctima, la somete a un acuerdo cuya legalidad le corresponde revisar al juez, pues la entidad estatal puede imponer el acuerdo conciliatorio dejando por fuera de la decisión a la parte más débil en la relación. Nuestra pretensión es extenderlo a otras hipótesis, como la presencia de dicha institución en aquellos casos en los cuales la entidad estatal diseña pliegos de condiciones y en estos incluye requisitos de participación que pudieran implicar una restricción de la competencia por una actitud abusiva en el diseño de estas reglas.

En esta sentencia se plantea que dentro del agotamiento de principio de autonomía de la voluntad se encuentra el abuso de posición de dominio, que se entiende como la posibilidad para una de las partes de predisponer de forma abusiva de las condiciones del acuerdo y, por ende, de la presencia de desequilibrio entre las partes y en perjuicio de la parte más débil. El deber ser supone para el tribunal que la razonabilidad, la conmutabilidad, la equivalencia y la proporcionalidad se convierten en criterios que deben servir de parámetros para determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial. Este último aspecto, la proporcionalidad, se presenta con la prohibición de una desproporción excesiva e injustificada entre las obligaciones acordadas, y en la cual se requiere la protección de la parte más débil en la relación.

Según el Consejo de Estado, la conciliación es un mecanismo de autocomposición que se soporta en la voluntad de las partes en un plano de igualdad para ponerle fin a la controversia, pero que se puede ver afectado por el ejercicio abusivo del poder de negociación que genere una ventaja excesiva e injustificada de quien se encuentra en posición de dominio y en perjuicio de la parte débil de la relación. En otros términos: la corporación considera que la víctima se ve enfrentada a aceptar la fórmula de conciliación al no tener margen de negociación, así que debe aceptar un arreglo económico en el cual no tuvo capacidad de participación y cuyo monto resulta inferior a lo que debería recibir en el proceso judicial por medio de la sentencia. Por tanto, propone que en aplicación de principios como la buena fe y establecida la prohibición del “abuso del derecho” se ejerza el poder de negociación de forma razonable, equilibrada y proporcional, y que atendiendo al interés público se evite obtener ventajas cuando sean excesivas o irrazonables en perjuicio de la víctima. Reitera que es reprochable el aprovechamiento de la posición de dominio cuando el deber de la entidad estatal es reparar los daños que la misma Administración ha ocasionado.

Por consiguiente, con esta investigación se trata de demostrar si es posible aplicar la institución del abuso de posición dominante en la contratación pública en otros ámbitos distintos del planteado en la jurisprudencia analizada, en la que, como vimos, el juez del contrato reconoce el abuso de posición dominante frente al contratista, a quien considera la víctima sometida a los atropellos y, válgalo decir y reiterar, de los abusos de la autoridad estatal. Y en esos términos, nuestro planteamiento buscaría reconocer este abuso de posición dominante, pero en un supuesto en el que las víctimas serían múltiples, es decir, todos los interesados en presentarle un ofrecimiento al Estado en un proceso de convocatoria pública como una licitación pública, en el cual el Estado en una actitud de abuso de posición dominante formula reglas de participación que restringen la posibilidad de presentar oferta y sin ninguna justificación. En otras palabras: si bien la jurisprudencia actual reconoce la institución en la contratación pública, vemos que solo en un aspecto relacionado con el acuerdo de voluntades y más exactamente cuando se está conciliando un litigio.

De acuerdo con lo expuesto por la sentencia analizada, el reconocimiento del Consejo de Estado frente a las conductas de la Administración cuando en su posición de dominio afecta los intereses de la parte débil de la relación le permite al juez administrativo revisar y no aprobar la legalidad del pacto o acuerdo conciliatorio cuando lo encuentra desproporcionado en detrimento del contratista. En conclusión, nuestra propuesta sería aplicar la prohibición del abuso de posición dominante en la elaboración de pliegos de condiciones que son el reglamento para seleccionar a los contratistas.

Por lo demás, debemos advertir de entrada que cuando las entidades estatales elaboran pliegos de condiciones y dentro de ellos las reglas de participación que definen los criterios con los cuales se selecciona a un contratista, la Administración pública establece unos requisitos que solo unos pocos interesados o uno solo de ellos puede cumplir cuando dentro del mercado de interesados puede haber proponentes que están en capacidad técnica, financiera y jurídica para poder desarrollar el objeto del contrato definido por la Administración pero que ante las reglas de participación no podrían presentar propuestas. La pregunta que surge es si esta conducta desplegada por las entidades estatales al momento de formular pliegos de condiciones para seleccionar al contratista constituye un abuso de posición dominante, que de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992 se considera como la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro en condiciones análogas.

De acuerdo con la doctrina colombiana, el abuso de posición dominante o la conducta abusiva se presenta preponderantemente en el mercado en prácticas como disminución de precios para excluir la competencia (precios predatorios), condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (discriminación vertical), cláusulas de amarre, diferente tratamiento de compradores con el fin de excluir la competencia (discriminación horizontal), la venta o prestación de servicios por debajo del costo para excluir competencia y la obstrucción a terceros de su acceso al mercado o a los canales de comercialización.

Creemos que cuando las entidades estatales desarrollan sus competencias en la fase precontractual para seleccionar contratistas expidiendo un acto administrativo denominado pliegos de condiciones, establecen entre otros asuntos las reglas de participación que deben cumplir los interesados en presentar ofertas, y estos se pueden ver enfrentados a reglas abusivas, arbitrarias y desproporcionales que se apartan de las condiciones que deberían surgir del objeto del contrato para garantizar su racionalidad, y por el contrario, sin tener una relación directa determinan los requisitos mínimos que deben cumplir los interesados. Por tanto, se puede preguntar si es posible señalar que habría una violación a la libre competencia y se podría acusar a la Administración pública de abuso de posición dominante porque la entidad estatal, al regular los pliegos de condiciones y específicamente los requisitos de participación, aplica condiciones discriminatorias que ponen a proveedores, constructores o prestadores de servicios en una situación desventajosa frente a otros proveedores en condiciones similares.

No parece tan claro que la doctrina admita la aplicación del abuso de posición dominante en el supuesto que nos proponemos analizar, en la etapa precontractual para seleccionar a contratistas. Por consiguiente, consideramos oportuno definir si de la interpretación del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 surge ese control que debería ejercer la Superintendencia de Industria y Comercio como abogado de la competencia.

En esos términos, nuestra propuesta de investigación abordará el concepto de abuso de posición dominante, la licitación pública y su relación con el concepto de interés general y las bases para adelantar procesos de selección mediante la elaboración de pliegos de condiciones, el concepto de la libre competencia económica y el juicio integrado de igualdad, y finalmente planteará la aplicación del principio de proporcionalidad como insumo para demostrar el abuso de posición dominante. Para esto haremos uso de algunos casos extraídos de nuestra investigación doctoral El principio de proporcionalidad en la contratación pública referentes a licitaciones públicas que tuvieron baja o nula concurrencia para adjudicar un contrato de obra.

I. CONCEPTO DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

En la legislación colombiana se encuentra una práctica que atenta contra la libre competencia económica, como es el abuso de posición dominante. Se encuentra regulada en el Decreto 2153 de 1992, que en el artículo 50 reconoce la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, el cual goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, y que le otorgó dentro de sus competencias (art. 50) lo relativo a lo que considera la norma abuso de posición dominante, como la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. Este capítulo tiene como propósito ilustrar sobre este concepto a partir de la doctrina nacional y extranjera y luego proceder a interpretarlo dentro de las normas que rigen la contratación pública. Intenta demostrar que en Colombia la normatividad considera no solo el abuso de posición dominante de manera horizontal, sino vertical, cuando el Estado obra como cliente y al buscar sus proveedores, prestadores de servicios o constructores, limita mediante sus competencias discrecionales para elaborar las reglas de participación los requisitos que aquellos deben cumplir, y de esta forma restringe a algunos que también tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas para presentar un ofrecimiento y competir en igualdad de condiciones para que la entidad pueda elegir la oferta más conveniente.

A. El abuso de posición dominante

Consultando una parte de la doctrina², esta nos habla sobre la obligación de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, y es competencia del legislador impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica donde se conciban normas para la defensa de la libertad frente a amenazas de los demás particulares, y que así mismo no se disponga de tratos desiguales que afecten la libre concurrencia. Ya en concreto, Ernesto Rengifo nos ilustra ahora sobre las prácticas restrictivas³ propendiendo a que no existan acuerdos o actos contrarios a la libre competencia, porque su finalidad es que se evite lo que el artículo 333 de la Constitución Política denomina “abuso de posición dominante”, definida como un abuso del derecho en el mercado o sobre este, es decir, un abuso del derecho de la libertad de iniciativa privada en el lugar donde concurren los competidores.

De acuerdo con este autor, el régimen de prácticas restrictivas de la competencia tiene por objeto proteger el mercado, los intereses de los competidores y de los usuarios o consumidores. La ley⁴ prohíbe las conductas que afectan la libre competencia en el mercado configurándose como objeto ilícito⁵, en el que además de los actos y acuerdos que atentan contra la libre competencia se encuentra el abuso de la posición dominante. Sostiene Ernesto Rengifo que el abuso de posición dominante es otra forma de modalidad de actuación en contra de los principios que guían el derecho de la competencia y se presenta cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia. Dentro de las prácticas que se consideran abuso de posición dominante se encuentra la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situaciones desventajosas frente a otro en condiciones análogas.

Nos aclara el autor que la doctrina y la jurisprudencia asimilan el abuso del derecho y el abuso de posición dominante, y señala que en el abuso del derecho hay un abuso en el ejercicio de un derecho respecto de otro sujeto o de la comunidad en general, en tanto que en el abuso de posición dominante la conducta abusiva se mira preponderadamente respecto del mercado, con el perjuicio al interés económico en general, aunque resulten afectados intereses jurídicos particulares o haya disminución de precios para excluir la competencia (precios predatorios); condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (discriminación vertical); cláusulas de amarre o de corbata (cláusulas tying, como se les conoce en la jurisprudencia anglosajona); diferente tratamiento a compradores con el fin de excluir la competencia (discriminación horizontal); la venta o prestación de servicios por debajo del costo también para excluir la competencia (precios predatorios regionales), y la obstrucción a terceros de su acceso al mercado o a los canales de comercialización.

Magdalena Correa⁶ nos indica que una acción positiva del Estado es la posición jurídica de derecho a que aquel restrinja, persiga y sancione el ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado, así que el empresario que pretende competir tenga el derecho a que se establezca un sistema normativo que vea por reprimir una posición antijurídica, la del “abuso” de parte de una categoría de empresas con posición de poder frente a los demás que compiten con ellas. Por ello respalda que el derecho constitucional de la libertad económica, y dentro de ella la libre competencia, excluya el abuso del derecho de tal modo que el propio legislador imponga configurarlo. Agrega que la acción positiva del Estado solo procede cuando el ejercicio de la posición dominante sea abusivo, fraudulento, de mala fe, excesivo, desleal, colusorio, contrario a las prácticas comerciales y a los principios de comportamientos de los empresarios en el mercado ante la concurrencia y frente a los consumidores, conforme a las normas legales y los criterios de subsunción de conductas establecidos por las disciplinas que integran el derecho de la competencia.

Ernesto Rengifo⁷, por su parte, nos indica que el abuso de posición dominante es una variable o modalidad del clásico abuso del derecho, y agrega que la posición dominante es ausencia de competencia efectiva; en otros términos: “[...] el ejercicio abusivo del poder que se tiene en el mercado”. La posición dominante entonces opera en nuestra legislación entre otras razones “en relación con el mercado”, pues de acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política, el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica.

Luego nos trae la referencia del derecho comunitario andino⁸ con la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en la cual se considera el abuso de posición dominante como una práctica restrictiva de la libre competencia. En el artículo 5 se consagran hipótesis de explotación abusiva de la posición de dominio que se tiene en el mercado, dentro de las cuales se encuentra, “la aplicación de las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros”, y los efectos jurídicos los fija la Junta del Acuerdo de Cartagena, la cual podrá determinar las medidas que tiendan a eliminar o atenuar las distorsiones que ocasionan prácticas restrictivas de libre competencia en la Comunidad Andina⁹.

Si traemos esta postura a la contratación estatal, encontramos que una entidad oficial que ordena la apertura de una licitación pública o cualquier otro proceso de selección en el que haya competencia se encuentra obligada a garantizar la libertad económica, o en otras palabras, se encuentra obligada a garantizar que todo aquel que quiera presentar un ofrecimiento (competidor) pueda presentar oferta siempre y cuando tenga la idoneidad y experiencia mínimas que garanticen la ejecución de lo que el Estado piense contratar; por tanto, no puede impedir que restrinja el potencial de posibles proveedores, prestadores de servicios o constructores. Eso significa que cuando la entidad estatal ordena la apertura de un licitación pública con un objeto para contratar, las especificaciones técnicas y las condiciones que deben cumplir quienes pretendan presentar un ofrecimiento deberán tener una relación directa con el objeto que se va a contratar. Por ende, cuando un licitante pueda ejecutar el objeto del contrato y no puede cumplir las condiciones porque son superiores a su capacidad técnica y financiera, entonces decimos que se le pone en una posición de desventaja ante el que si puede cumplir con las condiciones abusivas, lo cual genera una práctica restrictiva propiciada por la misma entidad estatal al encontrarse en abuso de su posición dominante. De lo que se trata es de identificar las condiciones desiguales (reglas que favorecen a un grupo determinado de proveedores, prestadores de servicios o constructores) frente a prestaciones equivalentes (tanto el grupo de proponentes que pueden presentar oferta como los que están excluidos pero que tienen la capacidad técnica, financiera y legal para cumplir con el objeto del contrato).

Más adelante, Rengifo¹⁰ presenta el análisis de la Constitución Política, en el que referencia el artículo 333, que dispone que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que persona o empresa hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Y agrega que en esos términos, cualquier acto, acuerdo o conducta que tenga como efecto limitar o hacer desaparecer la libre competencia o cualquier conducta que implique el abuso de posición dominante va en contra de este principio constitucional¹¹.

El autor¹² analiza el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, indicando que se siguió el derecho comunitario europeo, en el cual existe abuso de posición dominante por “la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas”. En el abuso de posición dominante la conducta abusiva se mira respecto del mercado por condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, entre otros aspectos, que considera el autor consultado como “discriminación vertical”¹³.

Entonces, al analizar la Constitución Política y la legislación, lo que prohíben la norma constitucional (art. 333) y el Decreto 2153 no es la posición dominante per se, sino su abuso, entendiendo el concepto de abuso de posición dominante como un concepto jurídico indeterminado¹⁴ que requiere determinación y precisión de parte de la jurisprudencia o del organismo encargado de velar por la observancia de las normas sobre promoción de competencia. Y aquí¹⁵ precisa, frente a la relación entre la competencia desleal y el de las prácticas restrictivas de la competencia, que pueden hallar un punto de encuentro en el principio de abuso de posición dominante. Agrega que el abuso de posición dominante es una aplicación del abuso del derecho pero con criterio más amplio, en la medida en que la referida posición se tiene en el mercado respecto de competidores, proveedores o consumidores.

Rengifo¹⁶ consulta finalmente jurisprudencia, y nos parece prudente extraer la más interesante para el objeto de esta investigación. El primer caso nos introduce respecto de la naturaleza del principio de abuso de posición dominante, que es bifronte porque se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes de un negocio jurídico de un mercado, en referencia a que tiene o puede tener incidencia entre competidores, pero que involucra el interés general de la libre competencia económica y cuya violación tiene control especializado del sector público o de jueces en una acción de estirpe constitucional. Creemos que pueden ser la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez popular en Colombia, en aplicación del artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998, que regulan las acciones populares o de grupo.

Luego nos plantea¹⁷ que en las investigaciones sobre abuso de posición dominante, las tareas deben ser: 1) definir el mercado relevante, 2) explicar cómo el acto que se alega como abusivo afecta la competencia y 3) explorar los posibles beneficios de eficiencia que se derivan de la práctica. Y concluye en este punto que en la mayoría de las hipótesis previstas en el artículo 50 del Decreto 2153 se exige que se afecte la competencia, es decir, se debe probar una relación de causalidad entre la práctica calificada potencialmente como abusiva y la efectiva eliminación o disminución de la competencia, como cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir su entrada o expansión (num. 1), o se ponga a un proveedor en situación desventajosa frente a otro proveedor en condiciones desventajosas (num. 2).

Nos proponemos entonces revisar las tareas que debe adelantar una investigación de abuso de posición dominante cuando se trata de la selección objetiva de contratistas en la contratación pública.

1) Definir el mercado relevante. De conformidad con las normas que regulan la contratación estatal, en la fase de elaboración de estudios previos o aplicación del principio de planeación, en complemento con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal se encuentra obligada a revisar el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

2) Explicar cómo el acto que se alega como abusivo afecta la competencia. En este caso la entidad estatal en la licitación pública se encuentra obligada a elaborar un acto administrativo de carácter general denominado pliegos de condiciones, en cuyo contenido se encuentran las reglas de participación tales como las condiciones que deben cumplir los proponentes para participar, como experiencia, capacidad financiera y capacidad legal (art. 5.º Ley 1150/2007). La norma establece que estos requisitos deben ser “adecuados” y “proporcionales” a la naturaleza del contrato y su valor. Por otra parte, en la definición de la licitación pública la norma señala que se trata de una convocatoria pública para que los interesados en “igualdad de oportunidades” puedan presentar un ofrecimiento y así la entidad estatal pueda escoger entre ellos la oferta más conveniente. Se presenta el acto abusivo que afecta la competencia cuando la entidad estatal al regular las condiciones de acceso al proceso de convocatoria establece unos requisitos que uno o unos pocos pueden cumplir, dejando por fuera o discriminando otros posibles interesados que tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas para cumplir eventualmente con el objeto del contrato¹⁸. Calificamos esta conducta discriminatoria frente a un mercado como un acto abusivo que afecta la competencia.

3) Explorar los posibles beneficios de eficiencia que se derivan de la práctica. Consideramos que el único beneficio de eficiencia que se puede derivar del acto abusivo de competencia es la mitigación del riesgo frente al incumplimiento del contrato de parte del proveedor, prestador de servicios o constructor que se seleccione, pues en cuanto la entidad defina unos requisitos más altos en experiencia y capacidad financiera, obtendrá un proponente cuyo perfil otorgará más tranquilidad a la Administración en el cumplimiento del objeto del contrato y por ende en el cumplimiento de los fines estatales, que es el interés general. Y dicha eficiencia va en detrimento de la competencia porque la restringe y la limita al excluir a otros oferentes que sin tener ese perfil podrían eventualmente cumplir con el objeto del contrato.

Hay un caso que refiere Ernesto Rengifo¹⁹ y que involucra a una entidad estatal en la adjudicación de un contrato por licitación pública, que es la concesión a particulares de un servicio de comunicación personalizado conocido internacionalmente con el nombre de personal communications service (PCS), que puede ser una fuerte competencia a la telefonía móvil celular. En este caso, afirma el autor, el Gobierno nacional no ha querido dar acceso al valor mínimo de adjudicación del servicio, y los particulares han cuestionado tal comportamiento porque en esencia han considerado que la conducta del Estado constituye un abuso de posición dominante al no fijar públicamente el valor mínimo de la concesión. Tal como reza la denuncia, el abuso del Ministerio se encuentra en que, como agente económico, pretende disminuir el precio de entrada al mercado a los operadores del PCS, afectando a los operadores de telefonía celular que operan actualmente en el mercado, vulnerando así el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (cuando se tenga por objeto eliminar uno a varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos), al pretender fijar precios diferenciales entre el costo de entrada de un operador de PCS frente a un operador de telefonía celular, disminuyendo de esta manera la competencia, con lo cual incurriría en la causal quinta del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país). Por consiguiente, con su comportamiento busca otorgar mayores beneficios a un particular que entra a competir en el mercado de telefonía no domiciliaria, lo cual crea desigualdades para operaciones equivalentes entre competidores de condiciones análogas e incurre en vulneración del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (poner a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas).

Infortunadamente la Superintendencia de Industria y Comercio desestimó la demanda, pues según su criterio, el Estado no puede incurrir en abuso de posición dominante, ya que en la prestación de servicios de telefonía celular y de comunicación personal (PCS), la intervención del Ministerio de Comunicaciones se enmarca en la función de regulación y control que le corresponde al Estado, mas no como prestador de la actividad²⁰.

Lo anterior hace suponer que en aquellos casos en los cuales la entidad estatal que representa al Estado no interviene en el mercado como un órgano que ejerce la función de regulación y control y ejerce una actividad económica en el mercado, podría de presentarse las causales que trae el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, incurrir en una conducta de abuso de posición dominante, y así, como concluye Rengifo este aparte: “Así pues, el Estado puede ser objeto de investigación por violación de normas de promoción de la competencia y prácticas restrictivas cuando ejerce actividades económicas, mas no cuando actúa como regulador o controlador de un servicio público”.

Sobre este punto, el autor asegura que el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es importante, porque el Estado desempeña una actividad económica mediante empresas industriales y comerciales y establecimientos públicos o sociedades de economía mixta, y se hace destinatario de las normas de competencia y sobre las prácticas comerciales restrictivas.

En una sentencia la Corte Constitucional²¹, nos indica que la libre competencia es un principio rector de la actividad económica y que es la ley la que debe evitar que las personas o empresas que tengan una posición dominante en el mercado abusen de ella. Define entonces la posición dominante como la posibilidad de ejercer en el mercado un comportamiento de manera independiente respecto de precios, condiciones de venta, sistemas de distribución, etc.²².

Magdalena Correa²³ nos habla de las obligaciones frente al abuso de la posición dominante en el mercado nacional y trata de la atribución que tiene el titular del derecho constitucional a la libre empresa para que el Estado restrinja, persiga y sancione el ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado, de acuerdo con lo establecido en la ley. De acuerdo con la doctrinante, es definitivo que el derecho constitucional de la libertad económica, y dentro de ella la libre competencia, excluya el abuso del derecho de un modo que imponga no al juez, sino al propio legislador, siempre con la previsión de que el ejercicio de esa libertad y de ese dominio económico se mantenga dentro del límite justo y correcto. Y refiriéndose de nuevo al abuso de posición dominante por ella reconocido, indica que la acción positiva procederá contra el empresario que ejercite su posición dominante de manera abusiva, fraudulenta, de mala fe, excesiva, desleal, con colusión, contrario a las prácticas comerciales y a los principios de comportamiento de los empresarios en el mercado ante la concurrencia y ante los consumidores, conforme a las normas legales y los criterios de subsunción de conductas establecidas por las disciplinas que integran las competencias.

Infortunadamente la posición doctrinal se queda corta frente a prácticas frecuentes entre empresarios y agentes públicos²⁴, que acuerdan tratos privados en fraude a la competencia cuando se trata de convocatorias públicas en las que entidades estatales pretenden adquirir bienes, obras y servicios mediante licitación pública y para ello elaboran pliegos de condiciones con reglas restrictivas que tienen por propósito reducir el número de participantes en dichas licitaciones.

B. Doctrina extranjera sobre el abuso de posición dominante

La doctrina extranjera²⁵ propone en su investigación aplicar la institución del abuso de posición dominante cuando es el Estado el que decide contratar y fijando las reglas de participación puede interferir en el ejercicio de la libre competencia configurando una de las prácticas de abuso de esta institución, como la discriminación de manera vertical, que creemos útil para nuestra pretensión de investigación.

Señala la profesora Baldeón que en Latinoamérica, aunque no hemos llegado al nivel de desarrollo comunitario de la Unión Europea, existen avances importantes. Trascribe el ordenamiento jurídico de la Unión, que comprende el Tratado de Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales, y el Tratado de Creación del Tribunal y sus protocolos modificatorios.

Dentro de las decisiones expedidas respecto del principio de libertad de empresa y de comercio se encuentra la Decisión 292, que incluye el Régimen Uniforme para empresas multinacionales, el cual, en los artículos 9 y 10 garantiza la igualdad de trato de las empresas multinacionales andinas, disponiendo que tanto estas como sus sucursales, en tratándose de preferencias en contratación pública, gocen del mismo tratamiento que los nacionales; y dispone también la libre circulación de los aportes al capital de las empresas multinacionales andinas y sus sucursales.

Advierte la doctrinante que en la normativa comunitaria andina no se encuentra expresamente contenido el principio de libertad de empresa y de comercio, pero sí constan los aspectos que integran dicho principio, como son la libertad de inversión, la libertad de creación de empresas multinacionales, la garantía de la libre competencia sana —importante para nuestro estudio— y la garantía de protección de la propiedad de las empresas, específicamente de la propiedad intelectual. Su crítica va dirigida a señalar que se ha alegado el derecho del poder público de privilegiar el interés general sobre el particular de la empresa y que va en contravía a las posiciones de la Unión Europea, donde aparecen normas y sentencias que intentan castigar la violación del derecho a la libre empresa y de comercio (en nuestro caso, la libre competencia económica), dando lugar a sanciones onerosas ante el incumplimiento o violación de los preceptos consagrados.

Frente a las normas que regulan la legislación de competencia²⁶, considera que debe propender a garantizar la competencia entre oferentes, ya que se trata de una manera de asegurar que las entidades contratantes y la sociedad en última instancia se beneficien de las mejores ofertas en función de precio, calidad e innovación de las obras, bienes o servicios finalmente contratados. Agrega que en esa lógica, unas condiciones de competencia deficiente implicarían un mayor esfuerzo económico para los organismos que contratan obras, bienes o servicios y, por tanto, para los ciudadanos. Señala así mismo que en el derecho comparado la promoción de la competencia se acompaña de principios que la informan, como los siguientes:

— Libertad de acceso a los procedimientos precontractuales.

— Publicidad y transparencia en los procedimientos.

— La no discriminación e igualdad de trato entre los oferentes.

— La búsqueda de una eficiente utilización de los recursos públicos mediante la exigencia de definiciones previas de las necesidades que se van a satisfacer.

— La selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Aclara la doctrinante que en el Ecuador se encuentran la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (LORCPM) y una norma que obliga al director de la contratación pública a remitir a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado información sobre los procesos de contratación pública. Pensamos que en nuestro ordenamiento también existe una norma con las mismas características, que es el artículo 7.º de la Ley 1340 de 2009, que regula la abogacía de la competencia en los siguientes términos:

Artículo 7.º— Abogacía de la competencia. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2.º del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta. [Bastardilla fuera de texto].

Si entendemos como proyectos de regulación estatal que tienen incidencia sobre la libre competencia los pliegos de condiciones, y si hay un deber de informar sobre actos administrativos que se pretenden expedir, y los pliegos de condiciones son actos administrativos de carácter general, consideramos que hay una obligación legal de las autoridades para remitir los pliegos de condiciones a efectos de que la Superintendencia de Industria y Comercio emita un concepto respecto a las reglas de participación que no afecten la libre competencia en los mercados, en este caso, el mercado de los bienes, servicios o construcción de obras de parte de las entidades estatales, sobre todo en el período de observaciones al proyecto de pliegos de condiciones o frente a los pliegos definitivos, en el cual los interesados cuestionen las reglas de participación indicando que no los autorizan a participar, a pesar de tener las capacidades técnicas, financieras y jurídicas²⁷. En caso de que la entidad no proceda conforme a este artículo, se puede hacer uso de la acción de cumplimiento prevista en la Ley 393 de 1997 requiriendo antes a la entidad estatal para ponerla en renuencia y así demandarle al juez administrativo que le ordene solicitar el concepto y mande suspender el trámite hasta que se emita dicho concepto sobre las limitaciones a la competencia.

Volviendo a la doctrinante extranjera consultada, nos informa que revisada la normatividad sobre el derecho de competencia, la ley en comento tiene, entre otros propósitos, el siguiente, y que para el régimen de la contratación pública se considera que el objeto del sistema de contratación abarca actividades o conductas que pueden producirse en el ámbito de la contratación pública por operadores económicos, tanto contratantes como contratistas: “1. Evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado”.

Lo anterior se confirma con el artículo 2.º de la LORCPM, que establece que están obligados a cumplir con la ley, según Baldeón, todos los operadores económicos, tanto los contratantes como sus contratistas (personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras), con fines de lucro o sin ellos, que: 1) actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional; 2) así como gremios que las agrupen; 3) realicen actividades económicas fuera del país si sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Nos indica la doctrinante consultada que en la LORCPM se incluyen conceptos como abuso de poder de mercado, actos colusorios y prácticas restrictivas. En el artículo 7.º de dicha ley se regula el concepto de poder de mercado y se indica que son aquellas conductas abusivas de dicho poder, y como tal se consideran infracciones. Se define el poder de mercado como “[...] la capacidad —individual o colectiva— de los operadores para influir significativamente en el mercado”. A su vez, el artículo 8.º ibidem señala que se determina el poder del mercado en función de la existencia de barreras de entrada y salida de tipo legal, contractual, económico o estratégico.

Ya en lo que tiene que ver específicamente con el concepto denominado “abuso de poder de mercado”, la profesora Baldeón la describe así: “El abuso de poder de mercado constituye una infracción a la ley realizada por uno o varios operadores económicos que —sobre la base de su poder de mercado— impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia o al bienestar general”. Y agrega que el abuso de posición dominante consiste, en consecuencia, en un grado tal de poder económico ejercido dentro de un mercado relevante que le permite a una o varias empresas actuar independientemente de sus competidores, clientes y consumidores, con el objetivo de entorpecer o impedir la competencia efectiva de ese mercado.

La doctrinante considera que las conductas consideradas como abuso de poder de mercado desde la perspectiva de la contratación pública serían:

1. Conducta de uno o varios operadores económicos para afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y capacidad de entrada o expansión de estos en el mercado relevante mediante cualquier medio ajeno a su propia competitividad y eficiencia.

2. Aplicar en relaciones comerciales o de servicio condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros

3. Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución de venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.

4. Conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes de la eficiencia económica.

Según la profesora Baldeón, estas conductas necesariamente se pueden referir a la protección de proveedores en consideración a su origen o tamaño, o también a las conductas de los operadores económicos que, siendo proveedores del Estado, impiden con su actuación la entrada de otros proveedores.

Como vemos, la doctrina extranjera sí reconoce la aplicación de la institución “abuso de posición dominante” (para ellos, “abuso de poder de mercado”) en aquellos eventos en los cuales la entidad estatal afecta la competencia (cliente) frente a sus proveedores, prestadores de servicios o constructores, al definir reglas que solo favorezcan a unos frentes a los otros, que también estarían en capacidad técnica, financiera y jurídica para ejecutar el trabajo y terminan siendo discriminados por la reglas de participación definidas por la entidad estatal, y en este caso se darían los elementos que configuran el abuso.

C. La normatividad sobre libre competencia económica y el papel de la Superintendencia de Industria y Comercio en el contrato estatal

Con la Ley 1340 de 2009 el Congreso dicta las normas que regulan la protección de la competencia. En el artículo 1.º establece que el objeto de la ley es actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su apropiado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional, estando dentro del ámbito de aplicación para la protección del abuso de posición de dominio para evitar que todo el que desarrolle una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica o respecto de las conductas que tengan o puedan tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico.

En esos términos, encontramos que dentro de las normas de protección de la competencia el legislador reconoce la prohibición de incurrir en abusos de posición dominante, que puede cometer cualquier persona (jurídica de derecho público, por ejemplo) que afecte o pueda afectar con una conducta que tenga o pueda tener efectos totales o parciales en el mercado nacional, cualquiera que sea la actividad o sector económico (el mercado de los bienes, servicios o construcciones de las entidades estatales, por ejemplo).

A su vez, los artículos 3.º y 6.º señalan que la autoridad competente que se encarga de la protección de la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, que adelantará las investigaciones administrativas correspondientes, y que le corresponde atender las reclamaciones que impliquen su contravención y dar trámite para garantizar la libre participación de las empresas en el mercado. De tal forma, la Superintendencia conoce las investigaciones administrativas e impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las normas de protección de la competencia. De la lectura de este artículo podemos concluir que le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio iniciar la correspondiente investigación y tomar las medidas cautelares a que haya lugar en aquellos eventos en los cuales una entidad estatal, cuando adelante una convocatoria pública o seleccione al contratista por cualquiera de los procesos de selección de contratistas (licitación pública, concurso de méritos, causales de selección abreviada y la contratación de mínima cuantía y contratación directa), incurra en conductas que afecten el ejercicio de la libre competencia, ya sea porque en fraude a las normas de abuso de posición dominante diseñe pliegos de condiciones con obstáculos sin ningún tipo de justificación que se pueden considerar arbitrarios y por tanto desproporcionales o acuda a una causal de contratación evadiendo la licitación pública de manera fraudulenta.

El artículo 4.º de la Ley 1340 nos recuerda la vigencia de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992, aplicable a todos los sectores y actividades económicos. Ya nos habíamos referido a la competencia de la abogacía de la competencia prevista en el artículo 7.º ibidem, así que nos remitimos a los comentarios que se hicieron en su oportunidad.

Ya en lo que tiene que ver con el trámite administrativo, la Superintendencia de Industria y Comercio puede ordenar a costa del investigado (que en este caso sería la entidad estatal) publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional o regional en el cual informe sobre la apertura de la investigación y sus consecuencias (art. 17). Y con respecto a las medidas cautelares, el artículo 18 establece que la autoridad de competencia podrá ordenar como medida cautelar la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia y siempre que se considere que de no adoptarse se pondría en riesgo la efectividad de la decisión sancionatoria.

Como consideramos que en los procesos de selección de contratistas se ven afectados empresarios que se sienten lesionados en su derecho de participación, y para que puedan solicitar en esta etapa que se corrijan los pliegos de condiciones desproporcionales, el artículo 19 de la ley en comento autoriza la intervención de terceros describiendo que pueden ser los competidores y en general aquel que acredite un interés directo o individual en las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de competencia y que se les autoriza para intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la autoridad de la competencia se pronuncie.

Finalmente, el régimen establece un sistema de sanciones (art. 25) por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación condicional o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por cien mil salarios mínimos mensuales vigentes, o si resulta ser mayor, hasta por el ciento cincuenta por ciento de la utilidad derivada de la conducta del infractor.

Finaliza la norma señalando que la facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará después de cinco años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de ella en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado (art. 27).

Respecto de esta competencia de expedir medidas cautelares, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 5216 del 16 de febrero de 2017, por medio del cual dicta una medida cautelar dentro del proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009, que adjudicó el Contrato de Concesión 001 de 14 de enero de 2010 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, para suspender o hacer cesar los efectos de las conductas presuntamente violatorias de la libre competencia e impartir instrucción para su restablecimiento.

Dentro de los considerandos, destaca que el ordenamiento jurídico elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia y le atribuyó la categoría de derecho colectivo para convertirse en la columna de la economía social de mercado (arts. 88 y 333 CP), y agrega que cuando determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho colectivo, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o pueden llegar a concurrir en un mercado.

Luego menciona la Sentencia C-535 de 1997, que establece que los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. Por otra parte, considera que las medidas cautelares tienen como propósito suspender o hacer cesar los efectos de la presunta conducta anticompetitiva y en consecuencia restablecer la competencia en el mercado, así como el cese de la práctica anticompetitiva. En otras palabras: se trata de que la medida cautelar corresponda a la alta apariencia de la ilicitud y el principio de proporcionalidad. Así que el medio que es la medida cautelar debe guardar correspondencia con la gravedad de la afectación del bien jurídico tutelado y los fines del Estado; así, a mayor afectación del interés general, mayor capacidad tutelar. Se trata entonces de sopesar la afectación del interés particular como consecuencia de la imposición de la medida cautelar con el interés general del mercado y el ejercicio de la libre competencia económica (participación de agentes del mercado, eficiencia económica o el bienestar de los consumidores).

Considera que dentro de las normas que protegen la competencia se encuentra el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que estableció como acuerdos restrictivos de competencia los que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicación de contratos o la distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Así pues, entra a revisar el comportamiento de las conductas desplegadas por la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S —hoy Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.—, integrada por Constructora Norberto Odebrecht, Odebrecht Investimentos Em Infra-Estructura Ltda., Estudios y Proyectos del Sol S.A. (Episol S.A.) y CSS Constructores S.A. Registra la Superintendencia que en el informe de evaluación de las propuestas de tres proponentes solo quedó una propuesta admisible que se confirmó en el resultado definitivo, con lo cual se abre solo el sobre económico y se adjudica en la audiencia pública del 15 de diciembre de 2009 con la Resolución 641, expedida por Gabriel Ignacio García Morales.

Señala que las conductas anticompetitivas de Odebretch S.A. como controlante indirecto de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. se relacionan con el direccionamiento, de acuerdo con las evidencias que obran en el expediente, de parte de funcionarios de la entidad contratante, a cambio de un soborno pagado por quienes formaron parte del proponente ganador, y que tuvo como consecuencia la limitación de la competencia en el proceso de selección, con lo cual se aseguró el resultado de la adjudicación. Agrega que la evidencia muestra que el funcionario desvió el proceso licitatorio con el fin de favorecer la propuesta de dicha empresa para falsear la libre competencia en detrimento de las otras propuestas presentadas y a cambio de un soborno por seis millones y medio de dólares pagados al viceministro de Transporte y al gerente general encargado del Instituto Nacional de Concesiones (INCO).

Tras la demostración de la violación de la protección de la libre competencia, sustenta la Superintendencia la afectación de dicho derecho en la contratación estatal en aplicación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que establece como un acuerdo contrario a la competencia la colusión en licitaciones públicas. Según la Superintendencia, la libre competencia económica se ve falseada por la manipulación de su resultado, ya que el adjudicatario se hace al contrato sin someterse a un proceso competitivo gracias a las maniobras ilícitas, entre las cuales se reconocen dos formas de estrategias anticompetitivas: 1) acuerdos entre oferentes y 2) corrupción de funcionarios públicos. Esta se presenta cuando un oferente interesado en ser ganador ofrece sobornos o coimas a uno o varios funcionarios para diseñar las condiciones del mercado, manipular su trámite o amañar su resultado y así conseguir el contrato de su interés en clara violación de la competencia. Se establece así lo que se conocería como un “acuerdo vertical”, dada la relación entre el funcionario de la entidad pública y el representante del comprador u oferente.

Concluye la Superintendencia que este soborno confesado por Odebrecht y el viceministro de turno evade los retos naturales que enfrenta un proponente en un concurso competitivo incidiendo en beneficio económico para la entidad y que en el caso en concreto implicó una ausencia de descuento para el Estado, pues la oferta económica “ascendió al 100 % del valor máximo de vigencias futuras que dicha entidad pública podía comprometer”. En esos términos, decide imponer la medida cautelar de ordenar la terminación del contrato haciendo uso de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. Aplica la causal de cuando el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, al haberse celebrado el contrato como resultado de la ejecución de prácticas o conductas contrarias al régimen de libre competencia económica, que tiene rango constitucional y tiene desarrollo en normas legales como la Ley 155 de 1959 y el Decreto Ley 2153 de 1992, que prohíben la realización de conductas anticompetitivas; es decir, se trata de conductas que pueden afectar la libre competencia en el mercado. En otras palabras: son normas que se relacionan con el régimen de libre competencia que regulan la libre concurrencia a los mercados y la determinación del precio en el proceso de selección, que afectan igualmente el régimen de contratación pública en los principios de transparencia y selección objetiva (art. 23, Ley 80, y art. 5.º, Ley 1150). Frente al principio de selección objetiva, busca la escogencia de la propuesta más favorable para la entidad estatal, sin tener en cuenta factores de interés o de carácter subjetivo, y ello se logra con el ejercicio comparativo de propuestas y fijando reglas claras y objetivas; por ende, al no garantizar la libre concurrencia se vulnera este principio, pues se excluyen los posibles proponentes que permitan la escogencia de la propuesta más favorable para el Estado. Se concluye que los sobornos para lograr la adjudicación del contrato impiden la escogencia de la oferta más favorable para la satisfacción del interés general, pues se escoge la que imponen los cartelistas, fundamentándose en el interés del proponente y el funcionario que recibe el incentivo. Con el soborno se vulneran el artículo 1.º de la Ley 1559 de 1959, el artículo 46 del Decreto 2156 de 1992 y el numeral 9 del artículo 47 del mismo decreto.

La medida cautelar consiste entonces en establecer que se incurrió en la prohibición legal que obliga a las entidades estatales a garantizar la libre concurrencia en los procesos de selección y que en este proceso está ausente por el amañamiento en los pliegos de condiciones, si se logra probar, y que propiciaron que al final solo se presentara un proponente habilitado. Por eso hay una solicitud de dar por terminado de forma unilateral el contrato por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal relativa a la violación de las normas que regulan la libre competencia económica.

CONCLUSIONES

El artículo 50 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992 obliga a que la Superintendencia de Industria y Comercio investigue y sancione conductas en las cuales se actúe en abuso de posición dominante, que se presenta cuando se aplican condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan al proveedor en situación desventajosa frente a otro proveedor en condiciones análogas.

La doctrina considera que son conductas abusivas en el mercado cuando se presentan condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (discriminación vertical). Refiere luego a la Decisión 285 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena, que en el artículo 5 consagra la explotación abusiva por aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan a competidores en situación desventajosa frente a otros, y le otorga competencia a la Junta del Acuerdo de Cartagena a tomar medidas que tiendan a eliminar o atenuar las distorsiones que ocasiones prácticas restrictivas de libre competencia en la Comunidad Andina. Según la profesora Baldeón, siempre debe estar involucrada en la mala práctica la eliminación o la disminución de la competencia.

Otra parte de la doctrina considera igualmente que solo procede el ejercicio de posición dominante cuando sea abusivo, fraudulento, de mala fe, excesivo, desleal, colusorio, contrario a prácticas comerciales. En esos términos, de acuerdo con lo expuesto por la doctrina extranjera, son vinculantes en el orden interno las normas de la Comunidad Andina frente a la protección de libre competencia económica. Se refiere a la Decisión 292, en la cual se garantiza la igualdad de trato entre las empresas andinas y en contratación pública que gocen del mismo tratamiento que los nacionales. Sin embargo, se queja de que las autoridades ecuatorianas no han respetado en su integridad el principio de libre empresa, alegando el derecho del poder público de proteger el interés general sobre el derecho a competir, algo que según ella no sucede en la Comunidad Europea, que es rica en normas y análisis jurisprudenciales que castigan la violación de este derecho. Compartimos esta denuncia de la doctrinante, pues en Colombia también se ha privilegiado el interés general frente al ejercicio de la libre competencia, y por ello encontramos con frecuencia licitaciones públicas de un único licitante, como lo vienen registrando los gremios²⁸.

De acuerdo con la doctrina extranjera, la contratación pública requiere una necesaria competencia entre los oferentes, puesto que es la manera de garantizar que las entidades contratantes se beneficien de mejores ofertas desde el punto de vista de precios, calidad e innovación de las obras, bienes o servicios contratados. Eso permite:

— Libertad de acceso a los procedimientos precontractuales.

— Publicidad y transparencia en los procedimientos.

— La no discriminación e igualdad de trato entre los oferentes.

— La búsqueda de una eficiente utilización de los recursos públicos mediante la exigencia de definiciones previas de las necesidades que se van a satisfacer.

— La selección de la oferta económicamente más ventajosa.

En el Ecuador la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado tiene una norma que obliga al director de la Contratación Pública a remitir a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado información sobre los procesos de contratación pública. La misma normatividad ecuatoriana prevé para las entidades estatales la obligación de evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado. Así mismo, los contratistas también tienen prohibiciones de actuar con efectos perjudiciales en el mercado nacional, y se afirma entonces que ello incluye conceptos como abuso de poder de mercado. Por ello refiere al artículo 7.º de la Ley mencionada, que regula el concepto de poder de mercado y las conductas abusivas de dicho poder.

Dentro de las conductas consideradas abuso de poder de mercado se encuentra el aplicar en relaciones comerciales o de servicios condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros. Por consiguiente, creemos que la propuesta de la doctrinante es reconocer que se presenta abuso de poder de mercado, que en nuestro ordenamiento equivale a abuso de poder dominante, en casos de contratación pública en los que la entidad estatal es la que fija las condiciones para que no haya competencia o esta sea precaria.

La Ley 1340 de 2009 regula las normas en materia de protección de la competencia, y en el artículo 1.º establece el ámbito de aplicación señalando que las normas de protección de la competencia se aplicarán a todo el que afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, ante conductas que tengan o puedan tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico. En esos términos, creemos que la norma cubre la actividad estatal que desarrollan las entidades estatales cuando celebran contratos, pues la norma comprende cualquier mercado, incluso el mercado de los contratos estatales. Luego el artículo 3.º reconoce las competencias del órgano de control, que en este caso es la Superintendencia de Industria y Comercio.

Nos llama la atención la competencia denominada abogacía de la competencia, incluida en el artículo 7.º de la ley en mención. Como señalábamos, existe la obligación de remitir cuando en una actuación derivada de la expedición de un acto administrativo se afecte la competencia. La Superintendencia debe emitir un concepto no vinculante sobre el trato a la competencia; los pliegos de condiciones definitivos, al ser actos administrativos complejos, contienen reglas de participación con las cuales se selecciona al contratista y pueden eventualmente proponer medidas discriminatorias para proveedores que estén en igualdad de poder competir, lo cual puede calificar la Superintendencia en el concepto que emita. Luego, el artículo 18 regula el trámite de medidas cautelares cuando en un proceso de selección se adelanta una de estas prácticas abusivas, y la Superintendencia decide ordenar la investigación correspondiente. Esta consiste en ordenar la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las normas de protección de la competencia, y de no suspenderse, pueden poner en peligro la decisión sancionatoria. Un licitante solicita la corrección de las reglas de participación durante la etapa de observaciones al proyecto de pliegos de condiciones; si no se corrigen los pliegos de condiciones definitivos, pone en renuencia a la Administración para que pida concepto a la Superintendencia. Si la entidad no lo hace, comienza un trámite de acción de cumplimiento.

II. LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD GENERA LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA

Ilustrado el concepto de abuso de posición dominante, nuestro propósito ahora es demostrar que las entidades estatales pueden incurrir en esta práctica no solo en la definición de las especificaciones técnicas y en el caso reconocido por la jurisprudencia en el debate de controversias contractuales y su reconocimiento mediante la conciliación prejudicial. En esta práctica el Estado impone el precio de la negociación, que en muchos casos le genera al proponente una lesión enorme a su patrimonio, pero al ser la parte débil de la relación, debe someterse al acuerdo predispuesto por el Estado. Al elaborarse reglas de participación en los pliegos de condiciones en los que solo pueden cumplir con ellas uno o dos proponentes, pueden llegar a ser irrazonables, abusivas, discriminatorias y desproporcionales, con lo cual puede incurrir la entidad estatal en la práctica conocida como abuso de posición dominante, en la cual solo puedan cumplir unos pocos o un solo proponente. Por tanto, abordaremos los conceptos de licitación pública, pliegos de condiciones, interés general, libre competencia económica, juicio integrado de igualdad y la ponderación de estos dos principios por medio del principio de proporcionalidad.

A. Licitación pública

La doctrina considera la licitación pública como la elección de la propuesta que se considera ventajosa para el interés general²⁹, que supone la interdicción de la arbitrariedad cuando se invoca dicho interés general, pudiéndose obtener beneficios económicos que no comprometan el aludido interés general, pero garantizando el derecho igualdad de los oferentes. En esos términos, según Duräo³⁰, la licitación pública debe promover la igualdad, y en ese caso estaría prohibido generar obstáculos en la adquisición. Además, se considera³¹ que la escogencia del contratista no puede obedecer a una decisión discrecional, sino al respeto del proceso legislativo, en el cual el propósito es escoger la oferta más conveniente para los intereses del Estado, garantizando por tanto la presentación de ofertas de un número indeterminado de proponentes que compitan sin ningún tipo de privilegio³².

Se agrega que dentro de los principios que irradian la licitación pública se encuentra el de proporcionalidad, en el que se deben ponderar bienes jurídicos que se encuentran enfrentados³³. El Estado debe adoptar la medida justa, porque se contraponen dos intereses: uno representado en los ciudadanos y el otro en el Estado, y esos términos aplicar el principio frente a medidas restrictivas, pues se trata de la ponderación entre medios y fines, donde se limita al Estado mediante la protección de intereses colectivos.

B. El concepto de interés general en la contratación estatal

Para aplicar el principio de proporcionalidad como lo propone la doctrina en el desarrollo de un proceso licitatorio, es necesario reconocer cuáles son los principios constitucionales que se encuentran en colisión.

En la exposición de motivos de la Ley 80^[34], el legislador consideró que la celebración de contratos implicaba la satisfacción del interés general, y así se colige de la interpretación del artículo 3.º de la misma ley, tanto para la selección del contratista como para la celebración y ejecución del contrato, cuando el mencionado artículo señala que con los contratos estatales se busca el cumplimiento de los fines del Estado. La satisfacción del interés general se encuentra descrita en el artículo 209 de la Constitución Política, que tiene por objeto definir el propósito de la función administrativa³⁵.

De acuerdo con Hugo Marín³⁶, el interés general es un concepto jurídico indeterminado que supone una única solución, y en esos términos debe ser la mejor decisión, con lo cual se puede afirmar que conceptos sinónimos como necesidad pública, utilidad pública e interés público solo admiten una única solución. Se trata de la interdicción de la arbitrariedad³⁷, excluyendo decisiones ilógicas, arbitrarias e irracionales. Su presencia genera la nulidad³⁸, de tal manera³⁹ que el concepto de interés público se considera un límite de las facultades discrecionales. Frente al concepto de discrecionalidad, Marín⁴⁰ sostiene que es un ámbito de decisión no regulado, o regulado parcialmente por el legislador, dejando a la Administración que decida eligiendo las distintas alternativas posibles para resolver el caso. Todas las alternativas son jurídicamente posibles, y se decidirá la que satisfaga el interés general en la medida en que sea la más adecuada para este⁴¹.

En opinión de Sarmiento⁴², el interés general en la contratación estatal se encuentra en el deber de la Administración pública de aplicar principios de mérito y capacidad en la selección de personal, además de los principios de publicidad y concurrencia en dicha contratación. Coincide con el propósito de la licitación pública, según el cual se trata de una convocatoria para que en igualdad de oportunidades los interesados puedan hacer un ofrecimiento para seleccionar entre ellos la oferta más favorable⁴³.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999^[44] determina que la función administrativa (art. 209 CP) está al servicio del interés general, y el contrato estatal forma parte de dicha función administrativa. Así pues, el Estado no puede adjudicar un contrato al proponente que no le ofrezca garantías, y de esta manera puede excluir a los que no cuenten con estas características.

C. El concepto de pliegos de condiciones y la regulación de los requisitos de participación de los proponentes

Como lo hemos sostenido, las entidades están obligadas a expedir actos administrativos generales⁴⁵ denominados pliegos de condiciones⁴⁶, los cuales deben contener unas reglas objetivas, justas, claras y completas⁴⁷, en concordancia con el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007, que estableció un grupo de estas reglas como requisitos mínimos habilitantes que no dan puntaje como la experiencia, la cual deberá ser “adecuada” y “proporcional” a la naturaleza del contrato y a su valor.

Tal como lo sostiene la doctrina⁴⁸, según lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, los pliegos de condiciones son un acto administrativo de carácter general en el que la Administración pública de manera previa y unilateral establece las reglas con las cuales califica la necesidad del servicio público. Se agrega que los pliegos de condiciones tienen dos tipos de reglas: las que se refieren a las condiciones contractuales relacionadas con el objeto, especificaciones técnicas, forma de pago, plazo de ejecución y en general los derechos y obligaciones de las partes, y las reglas de participación. Volviendo a la naturaleza jurídica⁴⁹, según el Consejo de Estado, se trata de un acto administrativo unilateral que no es un reglamento porque no tiene vocación de permanencia. En esos términos, es de naturaleza mixta, pues una vez adjudicado se convierte en un contrato⁵⁰, y siendo un acto precontractual, es susceptible de ser contralado mediante acciones jurisdiccionales. En la doctrina extranjera⁵¹, los pliegos de condiciones establecen los términos del futuro contrato que se ha de celebrar, el cual es preparado unilateralmente por la Administración. No puede contener preferencias frente a los proponentes —para garantizar el principio de igualdad— y se puede limitar a ciertos proponentes justificadamente.

De acuerdo con Hugo Marín⁵², los pliegos de condiciones son un acto administrativo que se forma con sustento en competencias discrecionales y que regula un procedimiento administrativo de escogencia de contratistas, el cual debe expedirse respetando el principio de proporcionalidad⁵³. Frente a la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones, el Consejo de Estado⁵⁴ contiene tanto las reglas que deben cumplir los proponentes como las especificaciones con las cuales se ejecutará el futuro contrato. Se agrega que los pliegos de condiciones deben contener las condiciones claras, expresas y concretas⁵⁵ y las especificaciones técnicas, jurídicas y económicas a las que se someterá el futuro contrato. En esos términos, concluye que el pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general y de trámite que tiene la vocación de convertirse en una cláusula contractual, ya que parte de su contenido se integra con el negocio jurídico y las reglas de participación desaparecen con la adjudicación⁵⁶.

Así las cosas, de la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones definitivos se derivan tanto las reglas para seleccionar al contratista como las especificaciones técnicas que regularán el futuro contrato, y son vinculantes para la entidad estatal a cargo del proceso de selección. Por tanto, ello implica que en principio no es admisible ninguna variación a las especificaciones técnicas contenidas en los pliegos de condiciones si de lo expuesto por la jurisprudencia ellas son determinantes en el futuro contrato que se ha de celebrar.

D. La libre competencia económica como derecho constitucional en conexidad con el derecho de igualdad

El derecho a la libre competencia económica se encuentra consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política, que a la letra establece que la actividad económica e iniciativa privada se pueden ejercer dentro de los límites del bien común, y que le corresponde al Estado impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará cualquier abuso que las personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

Según la doctrina nacional⁵⁷, el derecho a la libre competencia económica no se encuentra en el catálogo de los derechos fundamentales, sino en las disposiciones relacionadas con el régimen económico y de la hacienda pública⁵⁸. Con respecto a los derechos subjetivos, la profesora Correa señala⁵⁹ que la libertad económica permite un adecuado funcionamiento de la economía de mercado regulado en la Constitución (y agregamos, por encontrarnos en un Estado social de derecho, se trata de una economía social de mercado). Añade que en el artículo 88 de la Constitución Política la libre competencia económica se considera un derecho colectivo, de manera que es posible su protección mediante las acciones populares, y reitera sobre este carácter de derecho colectivo que tiene como objetivo el funcionamiento adecuado del mercado. Ya en lo que tiene que ver con el carácter de derecho fundamental del derecho a la libre competencia⁶⁰, se refiere a otro autor⁶¹, que sostiene que en Colombia el carácter fundamental de los derechos se justifica en su naturaleza jurídica de derecho subjetivo, es decir, que le otorga a la persona el derecho fundamental a su protección en la instancia judicial⁶². En esos términos, concluye⁶³ frente a la calificación de derecho fundamental de la libre competencia económica que se trata de un derecho que puede ser protegido por acción de tutela, pero que no ha tenido jurisprudencia constante, salvo que se pruebe en conexidad con otros derechos calificados como fundamentales. No deja de ser una garantía constitucional, y para su protección se requiere que su limitación obedezca a medidas razonables y proporcionales, y así han sido las posiciones de la jurisprudencia constitucional.

Frente a este último punto de derecho fundamental en conexidad con otros derechos fundamentales⁶⁴, acudiendo al doctrinante Néstor Osuna, se sostiene que es una herramienta utilizada por la Corte Constitucional que consiste en relacionar un derecho casi siempre de contenido económico, social o cultural, o de naturaleza colectiva, con los llamados derechos de la primera generación, a efectos de determinar su carácter de fundamental. Así acontece en aquellos casos de derechos constitucionales que no son de la esencia de la persona y que por tanto no merecen la protección mediante la acción de tutela.

En conclusión, la libre competencia económica, en primer lugar, a pesar de encontrarse en la Constitución Política, se encuentra en la constitución económica, y ello hace que no tenga la misma prevalencia que los derechos fundamentales; por tanto, no la hace susceptible de ser protegida por la acción de tutela, y solo habría lugar a su protección judicial como derecho colectivo por medio de la acción popular, solo en aquellos casos en los cuales la acción de tutela se encuentre en conexidad con un derecho fundamental. Para el caso de la contratación estatal, consideramos que la libre competencia económica se encuentra en conexidad con el derecho de igualdad, el cual se vulnera frente a reglas de participación contenidas en pliegos de condiciones abusivas, desproporcionales e irracionales.

Cuando se acuda a su protección, hay lugar a establecer en primer lugar que respecto de la contratación pública, la Corte Constitucional en la Sentencia T-147 de 1996 estableció que en aquellos casos en los cuales por virtud de pliegos de condiciones que contuvieran reglas restrictivas, la vulneración de las normas constitucionales se construía entre la violación de la libre competencia económica prevista en el artículo 333 en conexidad con el derecho de igualdad de que trata el artículo 13, ambos constitucionales. Con posterioridad, en la sentencia de unificación SU-713 de 2006, la Corte Constitucional estableció que al ser la acción de tutela un acción subsidiaria, no era posible acudir a la protección inmediata de la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad, sin antes haber agotado los medios judiciales, y solo habría lugar a la acción de tutela en aquellos casos en los que se demostrara que en dicha acción se hizo uso de ella como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Una vez definido que el mecanismo de protección de la libre competencia económica, siendo un derecho no fundamental pero que lo sería en conexidad con el derecho de igualdad, nos corresponde indagar la postura de la doctrina y la jurisprudencia frente a cómo se debe surtir la protección constitucional de este derecho. Como lo plantea Saba⁶⁵, existe un segundo principio central en la democracia liberal, el de la igualdad. Ante el primero, la libertad, algunos plantean que son irreconciliables, mientras que, por el contrario, nuestro autor sostiene que existen situaciones problemáticas en el marco de posibles conflictos en el ejercicio de derechos constitucionales que se deben resolver de modo que ambos principios sobrevivan al aparente conflicto que existe entre ellos, y da como ejemplo aquellos casos en los cuales el ejercicio de la libertad parece habilitar tratos entre personas que pueden ser contrarios a la igualdad. Agrega este autor que la Constitución argentina establece que todas las personas son iguales ante la ley (como nuestra Constitución lo prevé), principio del que se desprende la obligación del Estado de evitar tratos desiguales injustificados y la perpetración de situaciones de exclusión, y por ello el Estado está impedido de adelantar prácticas o tomar decisiones que atenten contra el derecho a ser tratado igual.

Por otra parte, nuestro autor considera que es necesario establecer si el derecho de igualdad ante la ley exige acciones positivas del Estado para evitar que personas particulares en un supuesto ejercicio de su libertad individual y de su autonomía afecten el derecho de igualdad ante la ley⁶⁶. Nos aclara que existen dos tipos de interferencias estatales posibles para asegurar la igualdad ante la ley: en primer lugar, se trata de un juicio de legitimidad de fines y razonabilidad o funcionalidad de los medios, y se apoya en la noción de igualdad como no discriminación; y el segundo se refiere a la necesidad de impedir o desmantelar situaciones de desigualdad estructural, y se funda en el principio de igualdad como no sometimiento.

Mediante la Sentencia C-1125 de 2008, la Corte Constitucional decidió respecto de la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 3.º de la Ley 1148 de 2007. Allí el alto tribunal señaló que, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional colombiana, la igualdad normativa presupone necesariamente una comparación entre dos o más regímenes jurídicos que actúan como términos de comparación; por regla general, un régimen jurídico no es discriminatorio considerado de manera aislada, sino respecto de otro régimen jurídico. Además, la comparación por lo general no tiene lugar respecto de todos los elementos que integran la regulación jurídica de determinada situación, sino solo respecto de aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Por consiguiente, ello supone que la igualdad también constituye un concepto relativo, pues dos regímenes jurídicos no son iguales o diferentes entre sí en todos sus aspectos, sino respecto del criterio o los criterios empleados para la equiparación.

La Corte Constitucional propone un control de constitucionalidad mediante el test de igualdad, que también es válido en el ámbito del derecho administrativo por la precisión del alcance del principio general de igualdad en su acepción de igualdad de trato, a partir del cual se desprenden dos normas que vinculan a los poderes públicos —uno de ellos, p. ej., la Administración pública—: por una parte, un mandamiento de tratamiento igual que obliga a dar el mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no existan razones suficientes para otorgarles un trato diferente; y por otra, el principio de igualdad comprende un mandamiento desigual que obliga a las autoridades públicas a diferenciar situaciones distintas. Y así la Corte lo descompone en cuatro mandatos que tienen sustento en el artículo 13 superior, con el propósito de proteger a los titulares de este derecho de comportamientos de las autoridades que sean discriminatorios y carezcan de justificación: 1) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; 2) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común; 3) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias; y 4) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que estén también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes.

Se considera que en contratación estatal, cuando se trata de las convocatorias públicas en las que las reglas de participación se encuentran en los pliegos de condiciones, el mandato que se aplica para determinar la igualdad de trato es el que señala un mandato de trato diferenciado a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, pues se trata de dos tipos de proponentes, a saber: los que cumplen con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad estatal en invocación del interés público y los demás proponentes, que consideran que están en capacidad técnica, financiera y jurídica para cumplir con el objeto del contrato pero que no reúnen los requisitos exigidos por la entidad estatal, a pesar de ser idóneos para cumplir con el objeto del contrato. En este caso se trata de dos espectros de proponentes que son diferentes en términos técnicos y financieros, pero que tienen en común la posibilidad de cumplir con el objeto del contrato y por tanto no ponen en riesgo el interés general. En el cuadro 1 se ofrecen algunos ejemplos para entender el debate del juicio de igualdad propuesto por la Corte Constitucional.

CUADRO 1. LICITACIONES PÚBLICAS CON REGLAS DE EXPERIENCIA RESTRICTIVAS DE DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA EN CONEXIDAD CON EL DERECHO DE IGUALDAD

^a <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=11-1-64082>

^b <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=12-1-77358>

^c <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=12-1-81179>

^d <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-105024>

^e <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-106295>

^f <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-107122>

^g <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-107185>

^h <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-107313>

ⁱ <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-107534>

^j <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-107814>

^k <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-108083>

^l <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-108148>

^m <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-108648>

ⁿ <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-108663>

^ñ <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-109311>

^o <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=13-1-89294>

^p <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-110165>

^q <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-111186>

^r <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-111368>

^s <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-112412>

^t <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-112755>

^u <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-112947>

^v <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-113129>

^w <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-113462>

^x <https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-113985>

Fuente: información tomada de datos procesados en desarrollo de la investigación doctoral El principio de proporcionalidad en los contratos estatales, del autor de este capítulo.

Como vemos, del registro de las licitaciones públicas encontramos en la mayoría de los casos una constante: que en una baja concurrencia de un solo proponente el nivel de descuento es casi inexistente, y permite observar cuáles son las reglas de participación propuestas por los pliegos de condiciones analizados, que se pueden resumir en los siguientes términos:

1. En la experiencia general o específica asociada al presupuesto oficial, la entidad estatal exige un valor que en los ejemplos va desde uno punto dos (1,2) veces el presupuesto hasta ocho (8) veces el presupuesto oficial.

2. La segunda regla excluyente se encuentra asociada a la acreditación de experiencia general y específica en años recientes, que va desde los seis (6) meses hasta los últimos siete (7) años anteriores a la fecha prevista para la presentación de propuesta.

3. La tercera regla es exigir experiencia solo del sector público.

4. La siguiente regla que se ha encontrado en los pliegos de condiciones es la asociada a la exigencia de especificaciones técnicas que usualmente son las mismas que se requieren para la construcción del contrato de obra que se va a adjudicar.

5. Otra regla que limita la libre competencia se encuentra en exigir que el proponente como persona natural o jurídica haya ejercicio la profesión por cinco (5), diez (10), quince (15) o dieciocho (18) años para el primero, o en su defecto, que haya constituido la empresa por ese mismo período.

Las reglas enunciadas encuentran justificación de las entidades en que cada una puede sustentarse desde el punto de vista del interés general, porque, como se demostró en este capítulo, que sustenta este como un concepto jurídico indeterminado, admite una solución única de tal manera que la simple motivación de la medida de parte de la entidad estatal es suficiente para justificarla invocando el interés general. Nadie pone en duda que un proponente que tenga experiencia general y específica en facturación por encima del presupuesto oficial de la obra que se va a contratar le ofrece mayores garantías al cumplimiento del contrato que un proponente que solo tenga mínimo una vez el presupuesto oficial. De igual manera, un proponente que ha ejecutado obras públicas en entidades estatales puede tener mucha más eficiencia en el conocimiento de los contratos públicos que otro que no acredita experiencia en este sector, sino solo en el sector privado. Un proponente que ha realizado una obra con especificaciones técnicas iguales a las características técnicas de la obra que la entidad estatal pretende adjudicar ofrecerá mayores garantías que el que apenas se acerca a dichas especificaciones y que solo ha hecho obras similares en término de facturación. Finalmente, un proponente que como persona natural viene ejerciendo la profesión durante dieciocho años o una empresa que tiene de constitución dieciocho años tal vez le otorgue más garantía que un proponente que apenas ha constituido la empresa o apenas ha obtenido su tarjeta profesional de ingeniero.

Al confrontar estas reglas restrictivas, encontramos que ya existe normatividad que si bien solo interviene las licitaciones públicas de obra de transporte de infraestructura vial, es un referente para los demás procesos licitatorios y regulan grandes diferencias, como a continuación pasamos a exponer, que terminan develando las barreras tal altas que han impuesto las entidades estatales en las reglas de participación y que incidieron en el ejercicio de la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad:

1. Frente a la experiencia únicamente en el sector público, el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1882 reguló: “En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares”. Por tanto, ya no es válida esta restricción.

2. El Decreto 342 del 5 de marzo de 2019 reglamentó la previsión legal del artículo 4.º de la Ley 1882 de 2018, que delegó en el Gobierno nacional los documentos “pliegos tipo”. En la selección de contratistas de obra para infraestructura de transporte en la licitación pública, se avanza en dos frentes: 1) la reducción del criterio a tres componentes dependiendo del número de certificaciones (en dos certificaciones se debe acreditar el 70 % del presupuesto oficial; entre tres y cuatro certificaciones, se debe acreditar el 100 % del presupuesto, y de cinco hasta seis certificaciones, el 150 % del presupuesto oficial); y 2) el no requerimiento de años hacia atrás contados a partir del cierre del proceso, y para poder sumar la experiencia, el mismo decreto establece como criterio de actualización los salarios mínimos.

3. Consultando el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y la República de Colombia, que fue aprobado por las leyes 1443 de 2007 y 1166 del 21 de noviembre de 2007, y mediante la Ley 1520 de 2012, se implementaron los compromisos adquiridos en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial entre los dos países. Dentro del Tratado⁶⁷ el artículo 9.7 señala en el numeral primero que cuanto la entidad contratante solicite que los proveedores deban satisfacer ciertas condiciones de participación, deberá respetar las siguientes recomendaciones:

— Está prohibido que contengan cláusulas que tengan por propósito crear un obstáculo que se califique como innecesario, es decir, que su regulación no contenga ninguna justificación.

— La autorización de incluir cláusulas que contengan condiciones que solo se limiten a las esenciales para garantizar que el proponente tenga la capacidad legal, comercial, técnica y financiera que le permita cumplir con las especificaciones técnicas del objeto del contrato.

— Los requisitos exigidos para presentar oferta se deben limitar a acreditar experiencia sobre las actividades globales del negocio.

— Los requisitos exigidos para presentar oferta no pueden imponer, como condición de participación, que el proveedor haya sido adjudicatario de uno o varios procesos de contratación de parte de la entidad contratante o que tenga experiencia previa de trabajo en el territorio de esta.

En esos términos, hay una franja de posibles proponentes que se encuentran discriminados, excluidos de la regla de participación en los pliegos de condiciones de las entidades estatales considerados como oferentes igualmente idóneos. Entonces, se trata de reglas de experiencia que discriminan sin ninguna justificación. En conclusión, hay una desigualdad de trato injustificado, pues si bien el perfil de los proponentes en todos los casos registrados es más robusto que el de los proponentes que no coinciden con el valor de facturación respecto del presupuesto oficial o con el tiempo restrictivo de experiencia reciente contada a partir de la recepción de la propuesta, o por experiencia en el sector público exclusivamente, o por actividades constructivas tan específicas, o finalmente en el ejercicio profesional o creación de las empresas en 15 o 18 años que se deben acreditar al momento de presentar ofertas, los hace diferentes, aun así gozan de un elemento en común: poder cumplir con el objeto del contrato; y esta diferencia es menos relevante que la similitud de cumplir con el objeto del contrato y tener la posibilidad de garantizar la libre competencia y el derecho de igualdad.

El establecer que ambos espectros de proponentes tienen capacidades técnicas de cumplir con el objeto del contrato permite realizar el test de proporcionalidad para determinar si es válida la medida propuesta por el departamento para seleccionar al contratista.

E. El principio de proporcionalidad como insumo para calificar un abuso de posición dominante de las entidades estatales en la fase de selección de contratistas

La doctrina extranjera⁶⁸ distingue las normas entre reglas y principios, siendo estos últimos normas de un alto grado de generalidad que no tienen un contenido definitivo y deben ser concretadas. Según Alexy⁶⁹, la Constitución contiene normas jurídicas que tienen un peso mayor en el ordenamiento jurídico y se las considera “mandatos de optimización”, lo que implica que lo prescrito en ellas debe observarse en mayor medida posible que las circunstancias fácticas y jurídicas. Luego explica que los principios son normas que no llevan dentro de su estructura un claro supuesto de hecho ni una consecuencia jurídica precisa, lo cual obliga a que la interpretación para los principios sea la ponderación. Así pues, propone este subprincipio de proporcionalidad^70-71: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”⁷².

Consultando de nuevo a Alexy en cuanto a la colisión de principios⁷³, uno de ellos tiene que prevalecer ante el otro, pero sin invalidarlo, ni tampoco es necesario introducirle al principio desplazado una cláusula de excepción. Agrega que en estos términos los principios tienen diferente peso, y por ello prima el principio con mayor peso; en cambio, los conflictos que se generan en la aplicación de las reglas se resuelven con su validez: por ejemplo, una norma especial prima sobre una norma general o una norma posterior prima sobre una norma anterior.

Robert Alexy⁷⁴ y Carlos Bernal⁷⁵ proponen aplicar las tres reglas que toda intervención estatal en los derechos fundamentales debe observar, para ser considerada como una intervención constitucionalmente legítima. En primer lugar, toda intervención de los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente válido⁷⁶. Llevando el caso a la contratación pública, se trata de establecer que el fin constitucionalmente válido es el interés general y que se traduce en el objeto del contrato que se pretende contratar. Por tanto, las medidas adoptadas por la Administración en los pliegos de condiciones deben estar asociadas a los requisitos que deben cumplir los proponentes, que deben relacionarse con su condición como proponente para poder cumplir con el objeto del contrato.

En segundo término, toda intervención en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido de entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido⁷⁷.

Para mostrar la máxima de “necesidad”⁷⁸, se ilustrará con el siguiente ejemplo: la constelación más simple se caracteriza por que en ella entran en juego dos principios⁷⁹ y dos sujetos jurídicos (Estado y ciudadano).

El Estado persigue un fin F con el principio P_{1 –} F es idéntico a P_1.

Existen por lo menos dos medios⁸⁰, M₁ y M₂, igualmente adecuados para promover F.

M₂ afecta menos intensamente que M₁ o no afecta en absoluto la realización de lo que exige una norma iusfundamental con carácter de principio P₂.

Con estos presupuestos, para P₁ es igual que se elija M₁ o M₂; P₁ exige que se elija M₁ en lugar de M₂, o M₂ en lugar de M₁. En cambio, para P₂ no es lo mismo que se elija a M₁ o M₂, en tanto exige un mandato de optimización en lo que respecta tanto a las posibilidades fácticas como a las jurídicas. En lo que respecta a las posibilidades fácticas, P₂ puede realizarse en una medida mayor si se elige M₂ y no M₁. Desde el punto de vista de la optimización con respecto a las posibilidades fácticas, bajo el presupuesto de validez tanto de P₁ como de P₂, solo M₂ está permitido y M₁ está prohibido.

Al aplicar este test, debemos saber que P₁ es el interés general y que podemos reemplazar por el objeto del contrato para suscribir, siendo el Estado la entidad estatal contratante y el ciudadano un particular que está interesado en presentarle un ofrecimiento. M₁ se considera la regla de participación definida por el Estado que superó el primer subprincipio de adecuación, porque permite establecer que ese requisito que debe cumplir el proponente debe estar directamente relacionado con las capacidades técnicas, financieras y jurídicas que sean una garantía para que cumpla con el objeto del contrato. M₂ sería la propuesta del interesado que, demostrando que sus capacidades técnicas, financieras y jurídicas le permiten darle garantías al Estado de que puede cumplir con el objeto del contrato, deben ser corregidas en los pliegos de condiciones para que pueda presentar un ofrecimiento y garantizar el ejercicio de su derecho de competir en igualdad de condiciones. P₂ es el derecho fundamental que se encuentra restringido por M₁, como es la libre competencia económica (art. 88 y 333 CP), en conexidad con el derecho de igualdad (art. 13 CP).

En tercera medida, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para el titular y para la sociedad en general⁸¹. Se trata del sacrificio que significa para el interés general bajar los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, pues la entidad estatal no contará con un proponente con unas condiciones técnicas, financieras y jurídicas que mitiguen el riesgo de incumplimiento del contrato, frente a otros proponentes con unas características no tan altas pero que igualmente están en capacidad de cumplir con el objeto del contrato.

Tal como lo plantea Carlos Bernal, la medida se considera desproporcionada cuando vulnera cualquiera de los subprincipios de proporcionalidad. Demostrado lo anterior, se genera inicialmente una causal de nulidad absoluta de los pliegos de condiciones analizados porque se demostró la violación de los artículos 13 y 333 constitucionales, además del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, respecto de los contenidos de los pliegos de condiciones que se deben respetar, y también el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007, respecto de la transgresión del contenido de la experiencia que debe ser “proporcional” con la naturaleza del contrato y su valor. Consideramos también que se vulneran las normas que protegen la libre competencia económica, como la prohibición de abuso de posición dominante de que trata el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, en la que incurre la entidad estatal al regular los pliegos de condiciones con reglas discriminatorias, abusivas, irracionales y desproporcionales. Como actos administrativos, los pliegos de condiciones son nulos por la causal primera sobre violación de la Constitución y de la ley.

CONCLUSIONES

La licitación pública es el procedimiento por medio del cual las entidades estatales mediante convocatoria pública invitan a los interesados para que en igualdad de condiciones presenten un ofrecimiento y pueda el Estado elegir la oferta más conveniente. Dicha convocatoria se encuentra irradiada por el derecho de igualdad y de libre concurrencia, además del principio de proporcionalidad.

Por otra parte, la celebración de contrato implica la satisfacción de interés general, en tanto que con este se busca el cumplimiento de los fines estatales. En esos términos, el interés general —considera la doctrina— es un concepto jurídico indeterminado que supone una única solución posible y debe ser la mejor decisión, con lo cual hay una interdicción de la arbitrariedad. De esta manera, no admite decisiones ilógicas, irracionales o arbitrarias y además constituye un límite de la discrecionalidad administrativa, que parte de la base de que las entidades estatales pueden elegir entre distintas alternativas todas válidas y jurídicamente posibles y tomará la decisión que satisfaga más al interés general.

Para adjudicar contratos, las entidades estatales deben definir las especificaciones técnicas y los requisitos que deben cumplir los proponentes en un acto administrativo de carácter general denominado pliegos de condiciones, tal como lo sostiene la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ella, los requisitos mínimos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales con la naturaleza del contrato y su valor. El pliego de condiciones pasa de ser un acto administrativo de carácter general con las especificaciones técnicas, la forma de pago, el plazo y las obligaciones de las partes para mutar al futuro contrato que se ha de celebrar.

La libre competencia económica, por su parte, es un derecho constitucional no fundamental que en conexidad con el derecho de igualdad se convierte en fundamental y es de rango constitucional regulado en la constitución económica, donde se protege la libre competencia económica pero dentro de los límites de bien común. En contratación estatal, la Corte Constitucional ha protegido el ejercicio de este derecho cuando la entidad estatal decide restringir la participación mediante reglas abusivas que vulneran estos dos derechos. Con posterioridad, consideró que al ser la tutela una acción subsidiaria le correspondía a quien pretendiera la protección de estos derechos acudir a los medios judiciales, y solo era admisible la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es necesario agotar la demanda de nulidad contra los pliegos de condiciones, solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de estos y además solicitar la protección del derecho colectivo de la libre competencia por medio de acción popular. Como se encuentra involucrado el derecho de igualdad para poder promover la protección de dicho derecho, se requiere que elaborar un juicio integrado de igualdad, para lo cual se aplicará el mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias. Se trata entonces de reconocer que hay una franja de posibles proponentes, es decir, los que cumplen con las reglas establecidas por la entidad estatal, y otro tipo de posibles oferentes que sin cumplir con dichos requisitos tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato que se va a adjudicar. En esos términos, son diferentes de los primeros, pero tienen en común con ellos que pueden cumplir con el objeto del contrato.

Identificados los principios que se encuentran en colisión, tanto el interés general como la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad, la manera de resolver la colisión es aplicar el principio de proporcionalidad, pues en aquellos casos en los cuales existe un conflicto entre principios, este se debe resolver mediante la ponderación y con la fórmula del peso: cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afección de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia o satisfacción del otro. Para nuestro caso, se trata de la afectación del interés general frente a la satisfacción de la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad.

Toda intervención de los derechos humanos de parte del Estado debe cumplir con los subprincipios asociados al principio de proporcionalidad, cuales son que la medida estatal sea adecuada, es decir, idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente válido. Por tanto, en contratación estatal se relaciona con el cumplimiento del interés general, que se materializa en un objeto de un contrato. En consecuencia, se trata de que la medida, que son las reglas de participación, tenga como propósito reconocer el perfil de un proponente que esté en capacidad técnica, financiera y jurídica para cumplir con el objeto del contrato que se va a suscribir. En segundo término, se trata de que toda intervención en los derechos fundamentales deba realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido; en esos términos, se trata de que tanto los proponentes que se encuentran reconocidos en la medida inicialmente tomada por la entidad estatal al definir los requisitos de participación en los pliegos de condiciones como los otros proponentes que se encuentran excluidos pero que también tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas tengan la posibilidad de presentarle un ofrecimiento al Estado en el entendido de que ambos espectros de proponentes no ponen en riesgo el interés general (pueden cumplir con el objeto del contrato), así que facilita y restringe de menor manera el ejercicio de los derechos de libre competencia económica y derecho de igualdad. La tercera medida se trata de que las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que implican para el titular y para la sociedad en general. Por consiguiente, se trata de buscar que el sacrificio que supone para el interés general —tener proponentes menos robustos en capacidad técnica, financiera y jurídica— compense el mayor número de proponentes que también cuentan con estas capacidades para que así el Estado tenga la ventaja de poder seleccionar la oferta más conveniente.

CONCLUSIONES GENERALES

La jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que en la contratación pública era factible aplicar principios como el abuso de posición dominante en la solución de controversias derivadas de la ejecución del contrato, cuando de manera unilateral impone la reparación. El abuso de posición dominante se encuentra regulado en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y se define como la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro en condiciones análogas. Por tanto, nuestro propósito era demostrar que en la elaboración de pliegos de condiciones se puede incurrir en esta conducta cuando la entidad estatal regula los requisitos que deben cumplir los que pretendan presentar ofertas y dichas reglas favorezcan a unos respecto de otros que estarían en capacidad financiera, de experiencia, organización y legal de cumplir con el objeto del contrato Para ello nos apoyamos en las apreciaciones de la doctrina, que menciona que esta práctica se puede presentar en discriminaciones de carácter vertical, donde el agente discriminador sería el propio Estado.

En la doctrina existe en principio la prohibición de que se obstruya la libre competencia económica, y para ello existen normas que regulan la prohibición de incurrir en prácticas de competencia desleal y en general normas que van en defensa de la competencia. En cuanto a las normas que expida el legislador, no pueden en principio regular tratos desiguales que afecten la libre concurrencia, y deben crear instituciones que aseguren la protección de este derecho. Sobre el ejercicio de este derecho, la doctrina considera que las prácticas restrictivas de la competencia y su regulación van encaminadas a que el mercado sea competitivo y no monopolístico y que se evite en lo posible el abuso de la posición dominante, que es un abuso del derecho de la libertad de iniciativa privada en el lugar donde concurren competidores, y constituye objeto ilícito, entendido como una conducta contraria a la ley que genera su nulidad. Se explica mejor el abuso de posición dominante una modalidad de actuación que va en contra del derecho de la competencia, y se presenta cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia.

Según la doctrina, el abuso de posición dominante es un abuso del derecho que se presenta respecto de la comunidad en general, tiene relación directa con el mercado, con el perjuicio al interés económico en general y en condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes; es lo que se denomina discriminación vertical. Consideramos que en esta práctica incurre una entidad estatal cuando adelanta procesos de selección de contratistas y las reglas de participación imponen condiciones que se consideran discriminatorias al poner a unos proveedores en situación desventajosa frente a otros. Otra parte de la doctrina sostiene que no es la posición dominante lo reprochable, sino su abuso cuando es fraudulento, de mala fe, extremo, desleal y colusorio.

Para la protección de la libre competencia, y ante la presencia de cláusulas abusivas en la celebración de contratos, la autoridad competente entre otras sería la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez popular en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998. Estos son los criterios para evaluar si la conducta puede calificarse como abuso de posición dominante:

1. Definir el mercado relevante. De conformidad con las normas que regulan la contratación estatal, en la fase de elaboración de estudios previos o aplicación del principio de planeación la entidad estatal se encuentra obligada a revisar el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

2. Explicar cómo el acto que se alega como abusivo afecta la competencia. En este caso, la entidad estatal en un proceso de convocatoria pública como por ejemplo la licitación pública se encuentra obligada a elaborar un acto administrativo de carácter general denominado pliegos de condiciones, en cuyo contenido se encuentran las reglas de participación tales como las condiciones que deben cumplir los proponentes para participar en función de experiencia y capacidad financiera y legal, requisitos que deben ser “adecuados” y “proporcionales” con la naturaleza del contrato y su valor. El acto abusivo que afecta la competencia se presenta cuando la entidad estatal al regular las condiciones de acceso al proceso de convocatoria establece unos requisitos que uno o unos pocos pueden cumplir, dejando por fuera o discriminando otros posibles interesados que tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas para cumplir con el objeto del contrato. Calificamos esta conducta discriminatoria frente a un mercado como un acto abusivo que afecta la competencia.

3. Explorar los posibles beneficios de eficiencia que se derivan de la práctica. Consideramos que el único beneficio de eficiencia que se puede derivar del acto abusivo de competencia es la mitigación del riesgo frente al incumplimiento del contrato de parte del proveedor, prestador de servicios o constructor que se seleccione, pues en cuanto la entidad defina unos requisitos más altos en experiencia y capacidad financiera, obtendrá un proponente cuyo perfil le otorgará más tranquilidad a la Administración en el cumplimiento del objeto del contrato, y por ende en el cumplimiento de los fines estatales, que es el interés general, al contar con más experiencia y capacidad financiera. Dicha eficiencia va en detrimento de la competencia porque la restringe y la limita al no permitir otros oferentes que sin tener ese perfil podrían eventualmente cumplir con el objeto del contrato.

Esta exposición nos induce a pensar que se podría configurar un abuso de posición dominante cuando a pesar de que la entidad estatal contratante no forma parte del mercado de proveedores, constructores o prestadores de servicios, incide de manera grave en la selección de estos cuando le corresponde, en atención a los contratos estatales, que es el interés general, elaborar las reglas de participación que deben cumplir los interesados en presentar un ofrecimiento al Estado, y al hacerlo introduce requisitos que solo uno o unos pocos puedan cumplir en detrimento de la pluralidad de oferentes y finalmente del ejercicio de la libertad de competir. Esta posición la ha desarrollado la doctrina extranjera, que considera la afectación de la libre competencia en las convocatorias para celebrar contratos públicos y propicia la propia Administración.

La institución denominada el abogado de la competencia (art. 7.º Ley 1340 de 2009) le permite a la Superintendencia de Industria y Comercio rendir concepto previo sobre proyectos de regulación estatal que tengan incidencia sobre la libre competencia de mercados, y cuyo sentido no es vinculante, aunque si la entidad se aparta del concepto, debe argumentar las razones. En esos términos, sería posible que en virtud de esta competencia se pudiera promover que la Superintendencia se pronunciara sobre reglas que limiten la competencia como concepto previo en licitaciones públicas. Si no se solicita el concepto, un interesado podría interponer la acción de cumplimiento una vez que ponga en renuencia a la entidad estatal.

Es la licitación pública uno de los procedimientos en los cuales puede presentarse el abuso de posición dominante, y se define como la convocatoria pública por medio de la cual los interesados en igualdad de oportunidades presentan un ofrecimiento al Estado para que pueda seleccionar la oferta más conveniente (par. art. 30, Ley 80). La licitación pública supone el desarrollo de principios como la concurrencia, la igualdad y el principio de proporcionalidad.

Este interés general es un propósito que se persigue en la celebración de contratos estatales (art. 209 CP y art. 3.º Ley 80). Por tanto, es el fin de la Administración pública, y por ello demanda ser motivado e impuesto siempre en respeto de los derechos fundamentales en un Estado social de derecho. El interés general en la doctrina supone un concepto jurídico indeterminado cuya materialización se trata de una única solución posible, la mejor decisión, y se constituye por definición en un límite a las competencias discrecionales de la Administración, excluyendo aquellas medidas que se consideren arbitrarias, ilógicas e irracionales que anularían la actuación administrativa que se soporte en estas.

Una manera de materializar el interés general en los contratos estatales se encuentra en la elaboración de pliegos de condiciones, para lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha construido la naturaleza jurídica señalando que se trata de actos administrativos de carácter general que gozan de unas características propias de este tipo de actos, que son complejos porque por una parte definen las reglas de participación que deben cumplir los proponentes, pero que no tienen vocación de reglamento porque desaparecen cuando se adjudica el contrato. Por otra parte, definen las especificaciones técnicas y las cláusulas obligantes del futuro contrato; por tanto, este acto administrativo muta al contrato estatal.

La libre competencia económica es un derecho constitucional que se encuentra consagrado en la constitución económica en el artículo 333, y establece en primer lugar que la iniciativa privada es libre en los límites que el bien común imponga y es del Estado que mediante la ley se impida, obstruya o se restringa la libertad económica y se evite o controle el ejercicio de cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado. Por tratarse de un derecho que no se considera fundamental, no se encuentra en principio protegido por la acción de tutela. Sin embargo, en aquellos casos en los cuales se encuentre en conexidad con derechos fundamentales, se vuelve un derecho fundamental, con lo cual es factible su protección por medio de ese mecanismo subsidiario, para lo cual se debe acudir primero a los medios judiciales antes de acudir a la acción de tutela, la acción de nulidad, la solicitud de suspensión provisional y la acción popular para la protección de la libre competencia. Es necesario someter las medidas, en este caso el contenido de los pliegos de condiciones, a un juicio integrado de igualdad en el que la Corte Constitucional ha señalado que dos o más regímenes jurídicos que actúan en términos de comparación suponen un régimen jurídico no discriminatorio considerado respecto de otro régimen jurídico, y la comparación se realiza en aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Se trata entonces de aplicar el mandato para determinar la igualdad de trato, que señala un mandato de trato diferenciado a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias. Se considera que en contratación estatal, cuando se trata de las convocatorias públicas en las cuales las reglas de participación se encuentran en los pliegos de condiciones, el mandato que se aplica para determinar la igualdad de trato establece un mandato de trato diferenciado a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, pues se trata de dos tipos de proponentes: los que cumplen con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad estatal en invocación del interés público, y los demás proponentes que consideran que están en capacidad técnica, financiera y jurídica para cumplir con el objeto del contrato pero que no reúnen los requisitos exigidos por la entidad estatal, a pesar de ser idóneos para cumplir con el objeto del contrato. En este caso se trata de dos espectros de proponentes que son diferentes en términos técnicos y financieros pero que tienen en común la posibilidad de cumplir con el objeto del contrato y por tanto no ponen en riesgo el interés general.

Definidos los principios constitucionales que se encuentran en tensión cuando de contratación estatal se trata, el interés general cuya protección o satisfacción está a cargo de la entidad estatal como fin que persigue el contrato se confronta con los intereses de quienes pretenden presentar un ofrecimiento al Estado y que se encuentra representado en los derechos de libre competencia económica en conexidad con del derecho de igualdad. Dicha tensión debe resolverse aplicando el principio de proporcionalidad, el cual configura el concepto de violación del derecho en cuanto a la vulneración de los derechos constitucionales de libre competencia (arts. 88 y 333 CP) en conexidad con el derecho de igualdad (art. 13 CP) del ordenamiento jurídico, que regula el contenido de los pliegos de condiciones (n. 5, art. 24, Ley 80, y art. 5.º Ley 1150 de 2007) y finalmente la vulneración del principio de abuso de posición dominante previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Los principios son normas de carácter abierto con un alto grado de generalidad y no tienen un contenido específico, lo que obliga a ser concretados. A los principios se les considera “mandatos de optimización”, lo cual implica que lo prescrito en los principios debe ser observado en la mayoría de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles. Los principios no tienen un claro supuesto de hecho ni una consecuencia jurídica; por consiguiente, su interpretación está sujeta a la ponderación: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.

En cuanto a los principios, cuando se aplican técnicas de argumentación se busca hacer prevalecer un principio frente a otros sin que los invalide; en esos términos, los principios tienen diferente importancia y prima el principio que tenga mayor valor. Por ende, para establecer cuál principio tiene mayor peso, se debe acudir a los subprincipios que integran el principio de proporcionalidad para que se considere que una intervención sea constitucionalmente legítima con fundamento en medios y fines. El primer lugar, toda intervención de los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente válido, y así se debe entender que la medida no se acerca o no permitiría alcanzar el objetivo de la actuación administrativa, si se trata de adjudicar el objeto del contrato; la medida sería inadecuada cuando las solicitudes de reglas de participación no tienen ninguna relación con dicho objeto. En segundo término, toda intervención en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido. Aquí se trata de la comparación de varias medidas y se escoge la menos lesiva para el cumplimiento del fin constitucionalmente válido; en otras palabras: se trata de seleccionar entre las reglas de participación las que permitan cumplir con el objeto del contrato, pero que faciliten el mayor número de participantes o licitantes. Y en tercer lugar, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para el titular y para la sociedad en general. En este caso, cuando aplicamos el principio “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”, para la contratación estatal supone el sacrificio del interés general frente a no seleccionar al proponente más robusto en experiencia y capacidad financiera en aras de facilitar el ejercicio de derechos como la libre competencia y el derecho de igualdad.

Por tanto, consideramos que cuando los pliegos de condiciones contienen reglas de participación abusivas, desproporcionadas e irracionales por no superar los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, vulneran entre otras las normas de competencia. De esta manera se puede calificar esta conducta como abuso de posición dominante porque privilegia a unos proveedores, constructores o prestadores de servicios frente a otros, a quienes se les pone en condiciones desventajosas.

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