Читать книгу Ley de Secretos Empresariales - José María Fernández Seijo - Страница 6

Capítulo I

Introducción y antecedentes a la protección del secreto empresarial.

«En España la mejor manera de guardar un secreto es escribir un libro».

Manuel Azaña.

La palabra “secreto” es una palabra común con la que la gente se refiere a aquella información de carácter reservado, un secreto es algo que se quiere esconder, proteger, evitar que accedan a él personas que quedan fuera del círculo de confianza de quien posee esa información.

Hay secretos a los que todavía no ha accedido nadie, otros secretos sin embargo lo son a voces, es decir, todo el mundo los conoce por mucho que se pretendan proteger.

La Real Academia de la Lengua Española ofrece hasta siete acepciones de la palabra secreto:

«Del lat. secrētum.

1. m. Cosa que cuidadosamente se tiene reservada y oculta.

2. m. Reserva, sigilo.

3. m. Conocimiento que exclusivamente alguien posee de la virtud o propiedades de una cosa o de un procedimiento útil en medicina o en otra ciencia, arte u oficio.

4. m. misterio (‖ cosa que no se puede comprender).

5. m. misterio (‖ negocio muy reservado).

6. m. Escondrijo que suelen tener algunos muebles para guardar papeles, dinero u otras cosas.

7. m. En algunas cerraduras, mecanismo oculto, cuyo manejo es preciso conocer de antemano para poder abrirlas.

8. m. Despacho de las causas de fe, en las cuales entendía secretamente el antiguo tribunal eclesiástico de la Inquisición.

9. m. Secretaría en que se despachaban y custodiaban estas causas.

10. m. Pieza aplanada del cerdo posterior a la paleta.

11. m. Mús. Tabla armónica del órgano, del piano y de otros instrumentos semejantes.

12. m. desus. secreta (‖ examen para tomar el grado de licenciado)».

Hay una acepción objetiva de secreto, vinculada al conjunto de conocimientos que, por su naturaleza son de carácter restringido (los secretos de Estado, por ejemplo), pero cotidianamente se hace referencia a una acepción subjetiva de secreto, vinculada a aquella información que una persona considera que debe ser protegida, sin tener en cuenta la naturaleza del contenido de esa información, centrándose únicamente en el esfuerzo de protección que realiza el sujeto.

En el ámbito jurídico la protección de los secretos ha respondido a distintas exigencias legales, vinculadas al bien jurídico que se pretendía proteger, así hay una protección penal frente aquellos derechos que afectan a derechos fundamentales de la persona, vinculados normalmente al derecho a la intimidad. Hay también un ámbito de protección específico a secretos que afectan a la defensa nacional (Ley sobre Secretos Oficiales. 9/1968, de 5 de abril), o el que afecta al derecho laboral, que en el artículo 65 del Estatuto de los Trabajadores se hace mención a un especial deber de sigilo de los miembros del comité de empresa respecto de los secretos empresariales que conozcan por razón de su función en la empresa.

En materia específicamente mercantil, no cabe ninguna duda de que la protección de los secretos es un elemento fundamental para un correcto funcionamiento del mercado, las empresas establecen un ámbito específico de sus conocimientos, aquellos que le dan singularidad o notoriedad en el mercado, susceptibles de ser protegidos.

Pese a la trascendencia que tiene la protección de secretos en el ámbito empresarial, lo cierto es que, hasta la fecha, ni existía un concepto de secreto empresarial en una norma jurídico/mercantil de carácter nacional, ni había un cuerpo normativo que, de modo específico e integral protegiera este tipo de secretos. Se podían encontrar algunas disposiciones dispersas en el ámbito societario vinculadas al deber de lealtad del administrador de una sociedad (artículo 228 de la Ley de Sociedades de Capital) y, principalmente, el artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, que no daba un concepto de secreto empresarial aunque consideraba desleal la violación de secretos. La redacción originaria del citado artículo era la siguiente:

«1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de alguna de las conductas previstas en el apartado siguiente o en el artículo 14.

2. Tendrán asimismo la consideración de desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimiento análogo.

3. La persecución de las violaciones de secretos contempladas en los apartados anteriores no precisa de la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 2. No obstante, será preciso que la violación haya sido efectuada con ánimo de obtener provecho, propio o de un tercero, o de perjudicar al titular del secreto.»

En la práctica judicial se había acudido a disposiciones de derecho internacional para establecer un concepto objetivo de secreto empresarial, concretamente, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio recogidos en Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, firmado en Marrakech, Marruecos, el 15 de abril de 1994. Estos acuerdos se identifican normalmente como acuerdos ADPIC (TRIPS en inglés).

El artículo 39 de dichos acuerdos, bajo el epígrafe “Protección de la Información no Divulgada”, fija una primera aproximación al concepto de secreto empresarial:

« Artículo 39

1. Al garantizar una protección eficaz contra la competencia desleal, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 Bis del Convenio de París (1967), los Miembros protegerán la información no divulgada de conformidad con el párrafo 2, y los datos que se hayan sometido a los gobiernos o a organismos oficiales, de conformidad con el párrafo 3.

2. Las personas físicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos, en la medida en que dicha información:

a) sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

b) tenga un valor comercial por ser secreta; y

c) haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.

3. Los Miembros, cuando exijan, como condición para aprobar la comercialización de productos farmacéuticos o de productos químicos agrícolas que utilizan nuevas entidades químicas, la presentación de datos de pruebas u otros no divulgados cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable, protegerán esos datos contra todo uso comercial desleal. Además, los Miembros protegerán esos datos contra toda divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público, o salvo que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra todo uso comercial desleal.»

Este concepto de secreto empresarial se incorpora a algunas resoluciones de audiencias provinciales, siendo la primera resolución el Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de abril de 2000 (ECLI:ES:APB:2000:791A). EL Tribunal Supremo acoge la aplicación del artículo 39 de los acuerdos ADPIC para definir el secreto empresarial en la Sentencia de 4 de enero de 2012 (ECLI:ES:TS:2012:247).

Este criterio jurisprudencial, finalmente consolidado, determina que no baste invocar de modo genérico el carácter secreto de una información, es necesario acreditar que la misma cumple con los requisitos materiales (o de contenido de la información) y formales (de medidas adoptadas para su protección) previstos en el artículo 39 de los mencionados acuerdos.

Por lo tanto, el cauce normal de protección de los derechos empresariales en el ámbito civil o mercantil se canalizaba a través de la Ley de Competencia Desleal (3/1991, de 10 de enero), que habilitaba el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32 de la norma para aquellos comportamientos que pudieran reputarse desleales por infracción del artículo 13.

En el ámbito penal también se establecía un sistema de protección de los secretos empresariales ante aquellas infracciones que pudieran reputarse más graves, aunque el Código Penal no da un concepto de secreto. Hay un bloque normativo de protección de secretos vinculado a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio (artículo 197 a 201) y un segundo bloque normativo referido a los delitos relativos al mercado y a los consumidores (artículos 278 y 279 que se refieren expresamente a secretos empresariales o de empresa).

La Sala II del Tribunal Supremo también ha aceptado el concepto de secreto empresarial que facilita el ADPIC, así en la STS de 20 de diciembre de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:4422), se indica: «A falta de un concepto legal de secreto empresarial que nos permita deslindar en cada caso si concurre o no el referido tipo, también podemos acudir al artículo 39 del ADPIC (ratificado por España el 30 de Diciembre de 1994 y publicando en el BOE de fecha 24 de Enero de 1995), según el cual la información debe reunir los siguientes caracteres: a) Que sea secreta, en cuanto no sea conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza ese tipo de información. b) Que tenga un valor comercial o competitivo por ser secreta. c) Que haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias concurrentes, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla.»

En la medida en la que la protección del secreto empresarial es una cuestión que afecta al normal funcionamiento del mercado, era razonable que hubiera una preocupación global respecto de las medidas de protección del secreto. Los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio son un ejemplo claro de esta preocupación transnacional.

En el ámbito de la Unión Europea, en distintas directivas y reglamentos comunitarios se ha hecho referencia a que el derecho a la protección de los secretos comerciales es un principio general del Derecho de la Unión (véase las sentencias de 24 de junio de 1986, AKZO Chemie y AKZO Chemie UK/Comisión (53/85, EU:C:1986:256), apartado 28; de 19 de mayo de 1994, SEP/Comisión (C-36/92 P, EU:C:1994:205), apartado 37; de 14 de febrero de 2008, Varec (C-450/06, EU:C:2008:91), apartado 49, así como de 29 de marzo de 2012, Interseroh Scrap and Metals Trading (C-1/11, EU:C:2012:194), apartado 43), sobre todo en materia de protección de la libre competencia. Pero no ha sido objeto de armonización hasta que no se ha aprobado la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas (DO 2016, L 157, p. 1).

Esta Directiva de la UE es la que da lugar a la Ley española 1/2019, de 20 de febrero, por la que se traspone dicha norma europea. El plazo de transposición de la Directiva vencía el 9 de junio de 2018, España se demoró más de 8 meses, pero no se llegó a abrir ningún expediente sancionatorio.

Antes de entrar a analizar los principios y objetivos de la Directiva, es importante destacar que la misma nace como un complemento normativo a al régimen general de protección de la innovación empresarial y el emprendimiento, que se fija como uno de los grandes retos de la Unión Europea para este nuevo milenio. El empresario puede proteger elementos de valor de su compañía por medio de derechos de propiedad industrial (patentes, marcas, diseño industrial, nombres de dominio, nombres comerciales) que no necesitan ser protegidos como secreto porque el legislador comunitario y nacional le dan ya instrumentos fuertes de protección por medio de normas específicas.

La Directiva busca trasladar al ámbito de los secretos alguno de los mecanismos procesales que la Unión Europea limitadamente pretende generalizar a la protección de la propiedad industrial. Limitadamente, por cuanto la UE debe respetar, en principio, la autonomía de los Estados miembros para desarrollar los instrumentos procesales adecuados, siempre que se garantice la efectividad en el cumplimiento de esos objetivos.

También es importante destacar que la Directiva busca un punto de equilibrio entre distintos extremos en tensión, el primero de ellos la necesidad de que funcione eficazmente el libre mercado, que no se creen barreras artificiales para la libre circulación de mercancías y de personas.

Puede polarizar el debate la defensa de algunos derechos fundamentales de los trabajadores, la libertad de expresión, la libre comunicación, la intimidad…

En el otro extremo, es razonable que el empresario quiera darle la mayor cobertura posible a aquellos elementos que considera valiosos en su empresa, corriéndose así el riesgo de que se establezca una protección desmesurada de lo que se considera secreto.

Los planteamientos del empresario son trascendentes, pero no en cuanto a la sobredimensión de los secretos, sino en cuanto a la adopción de medidas adecuadas para protegerlos, medidas que debe habilitar de antemano, ya que no puede reclamar la protección de los tribunales si, previamente, no ha establecido unas cautelas básicas.

Es interesante reseñar los principios que recoge la Directiva Comunitaria ya que permitirán establecer con precisión cuales son los objetivos tanto de la norma europea como la española, entendiendo, en todo caso, que, al regular la UE el secreto empresarial, el concepto de secreto empresarial ya no lo define cada Estado, sino que se trata de un concepto propio de la UE, sometido al control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin perjuicio de que el desarrollo procesal de los instrumentos de protección del secreto empresarial sí que quedan en manos de cada uno de los Estados, siempre que se garantice que cualquier ciudadano de la Unión europea tiene un sistema de protección efectivo y equivalente en cualquier Estado.

La Directiva afirma en su exposición de motivos:

1) Que los conocimientos técnicos (know how) e información, son la moneda de cambio de la economía del conocimiento y proporcionan una ventaja competitiva. Esta inversión en la generación y aplicación de capital intelectual es un factor determinante para su competitividad y su rendimiento asociado a la innovación en el mercado y, por tanto, para la rentabilidad de sus inversiones, que constituye la motivación subyacente a la investigación y el desarrollo en las empresas.

2) Las empresas, sea cual sea su tamaño, valoran los secretos comerciales tanto como las patentes u otros derechos de propiedad intelectual. Utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial y de la innovación en investigación, para proteger información de muy diversa índole que no se circunscribe a los conocimientos técnicos, sino que abarca datos comerciales como la información sobre los clientes y proveedores, los planes comerciales y los estudios y estrategias de mercado. Incluso se afirma que las pequeñas y medianas empresa dan mayor valor a sus secretos.

3) Los secretos comerciales desempeñan un papel importante en la protección del intercambio de conocimientos entre las empresas —incluidas, en particular, las pymes— y los organismos de investigación de dentro y de fuera de las fronteras del mercado interior, en el contexto de la investigación y el desarrollo, y de la innovación. Los secretos comerciales son una de las modalidades de protección de la creación intelectual y de los conocimientos técnicos innovadores que las empresas más suelen utilizar, pero también es la modalidad menos protegida por el actual marco jurídico de la Unión contra la obtención, utilización o revelación ilícitas por terceros.

4) Las empresas innovadoras están cada vez más expuestas a prácticas desleales que persiguen la apropiación indebida de secretos comerciales, como el robo, la copia no autorizada, el espionaje económico o el incumplimiento de los requisitos de confidencialidad, ya sea dentro o fuera del territorio de la Unión. Fenómenos recientes, como la globalización, una creciente externalización, cadenas de suministro más largas y un mayor uso de las tecnologías de la información y la comunicación, contribuyen a aumentar el riesgo de tales prácticas.

5) No todos los Estados miembros de la UE han definido a escala nacional los términos «secreto comercial» u «obtención, utilización o revelación ilícitas de un secreto comercial», de modo que no es fácil conocer el alcance de la protección, que varía de un Estado miembro a otro.

6) Tampoco están unificadas las medidas de protección de los secretos empresariales.

7) La Directiva y su desarrollo interno no deben afectar al derecho de los interlocutores sociales a celebrar convenios colectivos, cuando estén previstos en el Derecho laboral, en lo que respecta a cualquier obligación de no revelar un secreto comercial o limitar su utilización, y a las consecuencias del incumplimiento de dicha obligación por la parte sujeta a la misma.

8) Tampoco debe restringir la libertad de establecimiento, la libre circulación de trabajadores o la movilidad de las empresas. Aunque la Directiva prevea medidas y recursos que pueden consistir en impedir la revelación de información a fin de proteger la confidencialidad de los secretos comerciales, es fundamental que no se restrinja el ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información que incluye la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación tal como refleja el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular en lo que respecta al periodismo de investigación y a la protección de las fuentes periodísticas.

9) En interés de la innovación y a fin de promover la competencia, lo dispuesto en la Directiva no debe generar ningún derecho de exclusividad sobre los conocimientos técnicos o la información protegidos como secretos comerciales. Así pues, sigue siendo posible el descubrimiento independiente de la misma información o de los mismos conocimientos técnicos. La ingeniería inversa de un producto obtenido lícitamente debe considerarse un medio lícito de obtener información, excepto cuando se haya convenido de otro modo por contrato. No obstante, la libertad de adoptar este tipo de cláusulas contractuales puede limitarse por ley.

10) la protección de los secretos comerciales no debe ampliarse a los casos en que la revelación de un secreto comercial sirva al interés público, en la medida en que permita poner al descubierto una falta, irregularidad o actividad ilegal que guarden relación directa con dicho secreto comercial. Ello no debe considerarse un impedimento para que las autoridades judiciales competentes permitan excepciones a la aplicación de medidas, procedimientos y recursos en el supuesto de que la parte demandada tenga motivos de sobra para creer de buena fe que su conducta cumplía los criterios pertinentes establecidos en la Directiva.

11) La nueva normativa sirve también para proteger los secretos empresariales en el marco de procedimientos judiciales, lo que determina que las nuevas disposiciones legales regulen un marco estable de garantía de confidencialidad en esos procedimientos. Por esta razón, es necesario establecer, sin perjuicio de las medidas de salvaguarda oportunas que garanticen el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, requisitos específicos destinados a proteger la confidencialidad del secreto comercial controvertido durante el proceso judicial iniciado para su defensa. Dicha protección debe mantenerse en vigor después de que haya concluido el proceso judicial y en tanto que la información constitutiva del secreto comercial no haya pasado a ser de dominio público.

12) Entre dichos requisitos debe incluirse, como mínimo, la posibilidad de restringir el círculo de personas con derecho a acceder a las pruebas o a las vistas, teniendo en cuenta que todas esas personas deben quedar sujetas a los requisitos de confidencialidad que se establecen en la norma, y publicar únicamente los elementos no confidenciales de las resoluciones judiciales.

13) Para que el sistema sea eficaz es necesario que se habiliten mecanismos de tutela cautelar.

La Ley española tiene una exposición de motivos menos extensa que la Directiva, pese a ello, conviene destacar que el legislador busca esa conexión entre el derecho y la realidad empresarial, advirtiendo que «Las organizaciones valoran sus secretos empresariales tanto como los derechos de propiedad industrial e intelectual y utilizan la confidencialidad como una herramienta de gestión de la competitividad empresarial, de transferencia de conocimiento público-privada y de la innovación en investigación, con el objetivo de proteger información que abarca no solo conocimientos técnicos o científicos, sino también datos empresariales relativos a clientes y proveedores, planes comerciales y estudios o estrategias de mercado».