Читать книгу Estudios de responsabilidad civil - Juan Carlos Gaviria Gómez - Страница 10

Angélica María Reyes Sánchez*

https://doi.org/10.17230/9789587207026ch2

Introducción

La satisfacción de necesidades, la adquisición de bienes, la prestación de servicios y, en general, múltiples actividades humanas, son posibles en el marco de una relación jurídica que se fundamenta en principios como la buena fe, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual; y se concreta en la negociación y celebración del contrato, entendido como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”.¹

El contexto descrito, corresponde a la denominada relación jurídica contractual y supone la participación de dos partes con derechos, intereses y responsabilidades propias, con una fuente específica: el contrato, toda vez que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.²

Ese carácter vinculante del contrato se fundamenta en el acuerdo de voluntades obtenido de manera autónoma, libre y de buena fe, sin menoscabo de las normas de orden público o las buenas costumbres; en consideración de aquellas cosas que le son esenciales, naturales o accidentales y de las cuales dependen los términos y condiciones de la ejecución del objeto contractual, esto es, el cumplimiento o no del mencionado acuerdo y, en consecuencia, la posibilidad para la parte cumplida de exigir responsabilidad contractual a su favor.

En el marco de la autonomía de la voluntad, la libertad contractual y la buena fe, las partes del contrato procuran la inclusión de todas y cada una de las eventualidades que lo rigen; entre ellas se ha reconocido la existencia de un conjunto de cláusulas particulares que modifican los efectos de la responsabilidad civil contractual, de allí que los intereses del presente capítulo se concentren en las denominadas cláusulas contractuales de responsabilidad civil.

Este estudio es el resultado conceptual y teórico de una investigación jurídica en torno a los derechos de los consumidores, titulada “Fundamentos normativos de la mediación en línea de los conflictos derivados del comercio electrónico transfronterizo: estudio del caso Mercosur y CAN”, y expone uno de los componentes de la relación contractual: las cláusulas modificatorias de la responsabilidad civil, base conceptual para comprender la relación de consumo en cuanto relación contractual, actividad adelantada al interior de la investigación al “describir el comercio electrónico transfronterizo como relación negocial de consumo a fin de comprender los principales conflictos que de ella se derivan”,³ entre los que se encuentran, sin duda, las consecuencias de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad civil contractual; en tal sentido, se presenta la base conceptual y normativa de estas cláusulas.

Los resultados se derivan de una investigación jurídica de alcance explicativo y enfoque cualitativo con el uso de las reglas de las enumeraciones y repeticiones, a partir de la pregunta: ¿cómo se modifica la responsabilidad civil contractual, en el ordenamiento jurídico colombiano?

Para abordar el tema propuesto, se emplea la misma metodología del proyecto de investigación que le sirve de soporte, presentando los resultados a partir de una referencia a los principios de autonomía de la voluntad, libertad contractual y de contenido y la buena fe, como fundamento de la relación contractual y como base de la consideración de las cláusulas contractuales de responsabilidad. En este sentido, se establecen algunas precisiones conceptuales sobre los elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato, a fin de referir los componentes afectados por las consideraciones contractuales de responsabilidad, y las particularidades de la responsabilidad civil contractual para la comprensión de las posibilidades de negociación de términos. Por último, se exponen las características, elementos e implicaciones generales de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano.

1. Principios en la actividad contractual ⁴

Todo acuerdo de voluntades supone el surgimiento de obligaciones y derechos y, atendiendo a dichas implicaciones, exige de parte de quien se obliga un ejercicio responsable de su autonomía y libertad, en aras de celebrar y cumplir lo pactado, en el marco de la buena fe. De allí que la consideración de todas las circunstancias contractuales, incluyendo las denominadas cláusulas contractuales de responsabilidad civil, obedezcan a esos tres principios, que se esbozan a continuación.

La autonomía de la voluntad es concebida como la potestad del ser humano para autodeterminarse, de acuerdo con sus consideraciones personales, incluso morales, y en este sentido, se han formulado diversas teorías en torno suyo, resaltándose aquella en virtud de la cual la autonomía es la “potestad para comportarse”,⁵ que en el marco del contrato se traduce en la potestad de actuar en función de una relación jurídica, ya sea para crear, modificar o extinguir los efectos de esta en el contexto jurídico; de allí que el acuerdo de voluntades sea producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, esta autonomía no es absoluta, pues el contrato debe nacer a la vida jurídica y ejecutarse en el marco de la buena fe, sin desconocer los límites que el orden público y las buenas costumbres han marcado.

De lo anterior se colige que el alcance de la autonomía de la voluntad se relativiza por los límites legales establecidos; pero, además, con los límites que se han impuesto en el marco de la protección constitucional de los derechos de terceros, el bien común y el principio de solidaridad, en función del denominado fenómeno de la constitucionalización del derecho, que si bien no es objeto de estudio en este capítulo, sí demarca un escenario que debe ser observado por las partes en desarrollo de la actividad contractual, toda vez que exige un ejercicio responsable de la libertad contractual, sin abuso del derecho o de la posición dominante, lo que implica la disminución de espacios de libre intercambio entre los particulares, pues siempre debe concebirse la autonomía de la voluntad sujeta a los parámetros de la buena fe y “debe comprometerse con la realización de propósitos igualitarios, redistributivos y orientados hacia el bien común”.⁶

El ejercicio de la autonomía de la voluntad posibilita otras libertades, entre ellas la libertad contractual, es decir, la facultad de decidir si se contrata o no y con quién se contrata, así como la libertad de contenido, es decir, definir los términos y las formas en las que se celebrará el contrato. Por ello, en el proceso de formación del acuerdo “la libertad de contratar responde a un momento estático y la libertad de contenido responde a un momento dinámico, dentro del negocio jurídico”,⁷ en virtud de los cuales las partes definen las formas y contenidos de su relación jurídica contractual, entre ellos la inclusión o no de cláusulas de responsabilidad civil.

Es por ello por lo que las libertades derivadas de la autonomía de la voluntad se conciben como un segundo principio contractual, atendiendo al “poder normativo que otorgan a los particulares para autorregular sus intereses por medio de sus propias relaciones contractuales”,⁸ puesto que esa determinación y la forma en que se hace será la que produzca efectos de ley para las partes, al encontrarse soportada en el ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad.

La libertad contractual y de contenido tampoco son absolutas, toda vez que responden a las mismas limitaciones de la autonomía de la voluntad que les sirve de fundamento, de allí que, en el siguiente acápite, sea necesario precisar algunas particularidades de los elementos que son de la esencia, de la naturaleza y accidentales del negocio jurídico. Los primeros, de obligatoria observancia para las partes que pretenden el perfeccionamiento de su acuerdo; los segundos como supletorios de su voluntad, y los terceros como máxima expresión de autonomía y libertad, en cuyo contexto nacen las cláusulas de modificación de la responsabilidad.

Como tercer principio contractual, la buena fe exige que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”,⁹ y al concretarse en la relación contractual, exige que “los contratos deben ejecutarse de buena fe”,¹⁰ integrándose de manera directa con todos “aquellos deberes que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.¹¹

Por lo anterior, la buena fe debe estar presente en todos los momentos del contrato, esto es, desde su formación, pasando por su celebración y finalizando con la ejecución de los términos establecidos para el tipo contractual requerido y definido por las partes; así se colige de la consideración que el mismo Código Civil expresa, al considerar que la actuación de buena fe obliga a lo considerado dentro del negocio jurídico y a “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.¹² Así lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia al concebir la buena fe como un instituto que

se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual –en un sentido amplio–: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva; de consumación o post-contractual).¹³

Esa concepción de la buena fe como un principio latente en todo negocio jurídico, exige a las partes una conducta permanente de rectitud que vele por el adecuado diseño y ejecución del negocio, que guarde los intereses de las partes; de allí que se conciba como límite o marco de actuación de la autonomía de la voluntad y las libertades derivadas, ya mencionadas.

En función de las denominadas cláusulas contractuales de responsabilidad civil, los principios de autonomía de la voluntad, libertad contractual y de contenido y la buena fe, sirven como fundamento para su establecimiento y ejecución, en la medida en que son las partes quienes, en ejercicio de su autonomía y libertad, deciden sobre su inclusión o no, otorgando validez al acuerdo, siempre que las mismas hayan sido objeto de negociación, se ajusten a los límites establecidos por la ley, el orden público y las buenas costumbres y se predique de ellas la buena fe. Así, se reconoce que las

cláusulas modificatorias de la responsabilidad son válidas con fundamento en la autonomía privada, pero deben respetar los límites de validez, los cuales tienen como fundamento el orden público que incluye las normas imperativas, la buena fe y las buenas costumbres, que buscan proteger el equilibrio contractual en beneficio del bien común.¹⁴

Los principios mencionados establecen el marco de actuación para las partes, en virtud del cual la declaración o exteriorización de la voluntad se manifiesta y, cumpliendo los elementos esenciales del negocio pretendido, el acuerdo produce los efectos de ley, siempre que se haga con los medios o con las solemnidades establecidas en la ley para que sea reconocido por el derecho con las condiciones establecidas por las partes, razón por la cual, a continuación, se hace mención de aquellos elementos que son de la esencia, la naturaleza y accidentales al negocio jurídico.

2. Elementos contractuales de carácter esencial, natural y accidental

Se ha advertido, de manera enunciativa, la existencia de unos principios en la actividad contractual, como fundamento para la celebración, perfeccionamiento y ejecución de la relación jurídica y que dichos principios están sujetos, entre otros, a la observancia de disposiciones que garantizan su existencia y que le dan validez. Pues bien, dichas disposiciones obedecen, en primera medida, a elementos contractuales de carácter esencial, que son complementados por elementos de carácter natural y accidental.

Esas disposiciones que hemos denominado elementos contractuales están definidas por el Código Civil colombiano como aquellas cosas que se distinguen en cada contrato. Cosas que son de su esencia, de su naturaleza y las puramente accidentales:

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.¹⁵

En función de la libertad contractual y de contenido, las partes tienen un marco de actuación restringido en los elementos esenciales y naturales; mientras que gozan de amplio margen de decisión en los elementos accidentales. Los primeros son de naturaleza obligatoria, vinculante e impositiva para que el contrato produzca efectos amparados por el ordenamiento jurídico y responda a las necesidades contractuales de las partes; los segundos son de naturaleza vinculante supletoria de la voluntad de las partes, en la medida en que se entienden incluidos dentro del acuerdo, aún sin consagración expresa, y en aras de garantizar el adecuado desarrollo del mismo; los últimos deben ser consagrados expresamente por las partes, quienes han de definir su alcance y contenido para que produzcan los efectos esperados por su voluntad declarada, sin la cual no podrá exigirse ni perseguirse su cumplimiento.

En el marco general del contrato, los elementos mencionados interactúan de manera armónica, en función de la finalidad para la cual fue celebrado; sin embargo, en el proceso de formación las partes deberán hacer un ejercicio consciente sobre la naturaleza de cada uno, a la hora de definir el contenido contractual.

Sobre los elementos esenciales, una vez definido el tipo contractual, las partes están obligadas a definir el contenido de los componentes necesarios para la existencia del negocio, consagrando de manera expresa sus particularidades. Respecto a los elementos naturales, se consagren o no expresamente como contenido contractual, regirán la relación jurídica en los términos establecidos por la ley; y, por su parte, los elementos accidentales deberán ser considerados y declarados expresamente dentro de las estipulaciones contractuales para que produzcan efectos.

Para ilustrar lo referido, pensemos como ejemplo que José está necesitando un celular y ha encontrado que Daniel ya no necesita el suyo porque desea adquirir otro, por lo cual han conversado sobre la posibilidad de que Daniel entregue a José su celular y a cambio este reconocerá como contraprestación una suma de dinero determinada. Para establecer la relación jurídica de nuestro ejemplo, es necesario advertir que la misma implica que Daniel transfiera su derecho de dominio sobre el celular a favor de José, por lo que la figura contractual a celebrar corresponde al contrato de compraventa de bien mueble. Definida la figura contractual, las partes deberán establecer como elementos esenciales el precio y la cosa; mientras que podrán o no acordar el plazo para el pago y la entrega, pues en el evento de estipularse serán en la forma y momento definido por las partes; mientras que, de no estipularse, la ley suplirá la voluntad de las partes advirtiendo que el pago deberá hacerse una vez perfeccionado el contrato –esto es acuerdo de precio y cosa– y la entrega una vez efectuado el pago. Con estos elementos ha quedado perfeccionado el contrato y solo bastará que las partes cumplan con sus obligaciones de pago y entrega. Sin embargo, si las partes han querido establecer alguna circunstancia adicional o especial que solo a ellos interesa, deberán consagrarla expresamente; por ejemplo, pensemos que Daniel le ha comentado a José que la cámara del celular NO funciona de manera adecuada, circunstancia que José acepta pues la necesidad para adquirir el celular es para comunicarse mediante llamadas entrantes y salientes, por lo que establecen como cláusula específica que la responsabilidad de Daniel recaerá sólo sobre los daños que impidan el funcionamiento del equipo para los propósitos contratados, por lo cual José no podría, eventualmente, reclamar por los daños sobre la cámara, siendo este un elemento accidental que, a propósito, modifica la responsabilidad de Daniel en su calidad de vendedor.

El ejercicio que se ha realizado a modo de ejemplo puede aplicarse a toda relación contractual, y estará siempre determinado por los intereses de las partes, de allí que se haya dejado un espacio para este acápite, con el fin de ilustrar la forma en la que las cláusulas modificatorias de la responsabilidad ingresan al contrato, como elementos accidentales del mismo, elementos que por naturaleza buscan modificar los efectos normales del acuerdo, ajustándose a las necesidades de las partes, en aras de generar más diligencia en la ejecución de las obligaciones, o imponer cargas que compensen el incumplimiento, limitando el surgimiento de los efectos de la responsabilidad.

La existencia y estipulación de los diferentes elementos contractuales busca garantizar a las partes un escenario seguro, que les permita satisfacer los intereses particulares que llevaron a estas a la relación contractual, por lo que el futuro cumplimiento de la misma depende de las condiciones pactadas, toda vez que, ante cualquier circunstancia que se vislumbre como incumplimiento, la parte cumplida podrá perseguir los efectos de la responsabilidad civil contractual sin que se rompa el equilibrio contractual ni se afecten los intereses de las partes.

En el marco de esa responsabilidad civil contractual que pueden perseguir las partes, la estipulación de cláusulas modificatorias de la responsabilidad altera las condiciones que, de no existir la estipulación especial, podría reclamar la parte cumplida, de allí que sea necesaria su consideración en los parámetros de validez y eficacia que otorga el acuerdo de las partes, el respeto de los límites establecidos para el ejercicio de la autonomía de la voluntad, la libertad contractual y de contenido, siempre en el marco de la buena fe.

3. De la responsabilidad civil contractual

Se ha precisado el fundamento del acuerdo de voluntades en un conjunto de principios que le dan validez y eficacia al contenido contractual que las partes definen a partir de los elementos del negocio, contenido que se justifica en los intereses expresados por las partes y con el fin de producir los efectos por ellas pretendidos.

En función de los intereses y efectos, el contrato puede adoptar diversas formas; pero siempre va a suponer la existencia de una prestación de dar, hacer o no hacer, a cargo de una parte a quien se le denomina deudor, en favor de otra a quien se le denomina acreedor, como fin último del acuerdo que, una vez concretado, extingue la obligación por pago, es decir, por cumplimiento. Sin embargo, para algunas relaciones contractuales el fin no se concreta, presentándose incumplimiento por parte del deudor y surgiendo para el acreedor la posibilidad de perseguir los efectos de la responsabilidad civil contractual.

La responsabilidad civil contractual se soporta en tres elementos: el daño contractual, el nexo causal y la culpa.¹⁶ El primero

es definido como el menoscabo o la pérdida de la ganancia o la ventaja –motivo del contrato. Es más, en una proyección de la teoría de la causa se puede vislumbrar que la necesidad de indemnizarlo tiene origen porque la parte ve frustrado su motivo para contratar, es decir, en el incumplimiento no operó la conmutatividad propia del contrato.¹⁷

Para perseguir la reparación del daño sufrido, el acreedor puede reclamar el perjuicio que se le ha ocasionado, sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, “ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.¹⁸

El segundo elemento corresponde a “la culpa determinada por el elemento intencional en la realización del daño”,¹⁹ en el marco del artículo 63²⁰ del Código Civil y que, en materia contractual, se conjuga con el alcance establecido frente al deudor, en virtud del cual

el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.

Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.²¹

La salvedad que hace la norma respecto a las estipulaciones de las partes hace viable la consagración de cláusulas que modifiquen la responsabilidad establecida con ocasión de la relación contractual, lo que se abordará más adelante; pero que sirve para ir delimitando el marco de actuación de las partes, en torno al alcance de su responsabilidad.

El tercer elemento de la responsabilidad, referido al nexo causal, corresponde a la relación directa entre la conducta del deudor y el daño que ha surgido en dicha relación contractual, por lo que se concreta una vez se demuestra el incumplimiento y el daño ocasionado por este.

En el marco de la responsabilidad contractual, del incumplimiento del deudor nace la obligación de indemnizar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, salvo que se haya presentado un evento que rompa el nexo causal, evento reconocido así como eximente de responsabilidad, entendida como

aquella causal que impide imputar determinado daño a una persona, haciendo improcedente, en consecuencia, la declaratoria de responsabilidad. En este sentido, las causales exonerativas (causa extraña) impiden la imputación, en ocasiones porque es inexistente el nexo de causalidad (por ejemplo, en el hecho del tercero como causa exclusiva), en ocasiones demostrando que, si bien el demandado por acción u omisión causó el daño, lo hizo llevado o coaccionado por un hecho externo, imprevisto e irresistible.²²

Se reconocen como causales eximentes de responsabilidad, la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero y el hecho de la víctima.

La fuerza mayor, consagrada en el artículo 64 del Código Civil, debe reunir los siguientes requisitos:

a) Que el hecho sea imprevisible, esto es que en condiciones normales haya sido lo suficientemente [im]probable para que ese agente haya podido precaverse contra él [...].

b) Que el hecho sea irresistible en el sentido estricto de no haberse podido evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente –sojuzgado por el suceso así sobrevenido–, en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido, habida cuenta que si lo que se produce es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito.²³

El caso fortuito, si bien es irresistible, proviene de la estructura de la actividad de aquel, sin exigir la absoluta imprevisibilidad de su ocurrencia, pues requiere que no se haya previsto en el caso concreto (como el estallido de una llanta de un automotor, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, etcétera), y puede ser desconocido, permanecer oculto; de tal manera que no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño.²⁴

El hecho de un tercero “se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél”.²⁵

El hecho de la víctima implica que la producción o agravamiento del daño ocurre por la acción o la omisión de quien lo ha padecido, con culpa o sin ella, por lo que deberá asumir las consecuencias de su actuar.

Establecidos los elementos de la responsabilidad, se comprende el alcance de las modificaciones que pueden incluir las partes, a partir del ejercicio de los principios de la actividad contractual; sin embargo, es menester recordar que las cláusulas de modificación de la responsabilidad deben ser producto del acuerdo de voluntades,²⁶ so pena de no producir los efectos esperados, toda vez que

para que la cláusula de irresponsabilidad afecte a la otra parte es necesario que esta la haya aceptado, su fuente es el consentimiento de las partes. La aceptación puede ser expresa o tácita, pero en todo caso debe ser concluyente e inequívoca.²⁷ De manera que no puede inferirse de la mera circunstancia de que esa parte haya ingresado al lugar, estacionado su automóvil, etc.²⁸

Lo anterior, por cuanto las cláusulas modificatorias de la responsabilidad impactarán sobre alguno de los elementos de esta y, sobre todo, sobre el principio de reparación integral, toda vez que

en materia convencional, este principio general puede estar limitado ya sea por cláusulas legislativas razonables, o por estipulaciones de los contratantes, quienes autónomamente pueden decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato.²⁹

Y en consonancia con lo establecido en el artículo 1616 del código civil, al advertir que las reglas sobre la responsabilidad del deudor podrán ser modificadas por las estipulaciones de los contratantes.

4. Cláusulas contractuales de responsabilidad civil

Producto de la libertad contractual y de contenido, y aprovechando los elementos accidentales del contrato, las partes pueden ejercer su autonomía y establecer cláusulas especiales en virtud de las cuales modifican la responsabilidad contractual, atendiendo a sus intereses, la posición dentro de la relación jurídica y la utilidad que buscan a través del acuerdo de voluntades, a partir del pacto de circunstancias que disminuyen o aumentan la exigencia en cuanto al cumplimiento, respecto del deudor, del acreedor, o de un tercero; fijar plazos de prescripción más cortos; renunciar a los efectos liberatorios de la fuerza mayor³⁰ y modificar disposiciones legales que no se ajustan a las características de su negocio, sin afectar los elementos esenciales del mismo y respetando los límites al ejercicio de la autonomía privada, de allí que se conciben como

la máxima expresión de la autonomía privada, por medio de las cuales es posible modificar de manera anticipada las normas que regulan la responsabilidad del deudor, que surgiría en consecuencia de su incumplimiento o de un hecho dañoso y harán así posible que la responsabilidad del deudor sea limitada o exonerada.³¹

Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia, al indicar que:

Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad.³²

En este sentido, se observa la inclusión de elementos de diversas características, entre ellos la imposición de límites al principio de reparación integral, que acordadas por las partes producen efectos sobre el alcance de la responsabilidad, sea para limitarla o exonerar al deudor, efectos que se han agrupado en las cláusulas restrictivas de la responsabilidad, las cuales se conocen en la doctrina como cláusulas de irresponsabilidad porque las partes aprovechan su contenido para eliminar, modificar, aligerar, evadir o limitar la responsabilidad que correspondería al deudor por la naturaleza propia del contrato.

El ordenamiento jurídico colombiano encuentra en la interpretación de las normas civiles, la base para la validez y eficacia de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad, en la medida que les otorga la posibilidad de acordar, de manera diferente a lo establecido en la ley, lo referido a la responsabilidad del deudor que se consagra para la culpa en el artículo 63, en conjunto con la forma en la que responde el deudor en los artículos 1604 y 1616.³³

Por lo anterior, los efectos de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad se refieren a la “asunción por parte del deudor de toda o alguna consecuencia o efecto que se derive de la inejecución de la obligación”,³⁴ y

corresponden por principio: i) a aquellas mediante las cuales las partes de manera previa a la ejecución del contrato modifican el grado de diligencia exigido al deudor en el cumplimiento de sus obligaciones (modificación del criterio de imputación subjetivo); ii) a aquellas que extienden las causas de exoneración de responsabilidad del deudor del caso fortuito o la fuerza mayor a la prueba de la diligencia o a la ausencia de culpa o la que libera al deudor de ciertos casos fortuitos por los que en principio está obligado a responder (modificación de regímenes objetivos de la responsabilidad), y, finalmente, iii) a aquellas cláusulas que limitan la carga económica o la modalidad de la reparación que le correspondería asumir al deudor en caso de una efectiva imputación de responsabilidad.³⁵

La tipología de las cláusulas modificatorias ha presentado diversas posiciones; entre las que se destacan:

1. Aquella clasificación según la cual las cláusulas modificatorias de la responsabilidad pueden ser exonerativas, limitativas, modificar la prescripción, aumentar la responsabilidad, fijar mecanismos para exigir la responsabilidad, incluyendo a las cláusulas penales.³⁶

2. Aquella clasificación que establece un género en las cláusulas restrictivas de responsabilidad o cláusulas de irresponsabilidad,³⁷ entre las que se encuentran como especie aquellas que limitan la responsabilidad y aquellas que exoneran de la misma³⁸ y que termina agrupándolas en cláusulas directas e indirectas, por la forma en la que “ellas resultan al interior de los contratos”.³⁹

Otros trabajos en este sentido, hacen referencia a esta clasificación, por lo que se hará una precisión conceptual que ilustre el marco general de aplicación, sus elementos y características más significativas, atendiendo a las implicaciones que las cláusulas modificatorias de la responsabilidad tienen sobre los efectos del acuerdo de voluntades, a partir de la clasificación más común de las denominadas cláusulas restrictivas de la responsabilidad, esto es, aquellas que la limitan o exoneran de la misma.

No obstante la utilidad teórica de la clasificación que se ha de abordar, es importante precisar que el ejercicio de la autonomía de la voluntad puede implicar variaciones a la clasificación, por las particularidades que cada tipo contractual y su clausulado van representando, de allí que se reconozca, en la doctrina, una consideración práctica a la agrupación, atendiendo a “que finalmente el beneficiario de una cláusula de exoneración goza de limitación total y el beneficiario de una cláusula limitativa goza también de exoneración parcial”⁴⁰ en su responsabilidad.

Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad son aquellas que recaen sobre los criterios de imputación, por lo que impiden el surgimiento de la responsabilidad, al recaer sobre los supuestos de esta. Indira Díaz Lindao distingue en este grupo las siguientes:

1. Las que recaen sobre la entidad del daño a resarcir, cuando se establece por ejemplo que solo se responderá por el daño patrimonial y no por el extrapatrimonial, o por el daño emergente pero no por el lucro cesante, o por los daños previsibles del contrato mas no por los imprevisibles.

2. Las que modifican el criterio de imputación subjetivo de responsabilidad, disminuyendo el grado de diligencia que debe asumir el deudor.

3. Las que modifican el criterio de imputación objetivo de responsabilidad, extendiendo las causas de exoneración de responsabilidad del caso fortuito o la fuerza mayor, a la prueba de la diligencia o a la ausencia de culpa, o que liberan al deudor de ciertos casos fortuitos por los que en principio está obligado a responder.

4. Las que excluyen la responsabilidad del deudor en caso de retardo en el cumplimiento de sus obligaciones.

5. Las que excluyen la responsabilidad del deudor frente a específicos eventos como el hurto, el incendio o la lluvia.

6. Las que recaen sobre las garantías, como la garantía por evicción, por los vicios ocultos o por la calidad de los bienes y servicios.

7. Las que recaen sobre los recursos a los que puede recurrir el deudor en caso de incumplimiento, especialmente la acción de resolución del contrato.⁴¹

Las cláusulas de exoneración de la responsabilidad son las que recaen sobre los criterios de imputación, de esta manera permiten que las partes, dentro del uso de la autonomía de la voluntad, se adelanten a posibles casos de incumplimiento y anticipen las consecuencias en torno a quien asume o no la responsabilidad, pues exonerar al deudor parcial o totalmente de los efectos de su incumplimiento exige automáticamente que el acreedor asuma el eventual menoscabo de sus intereses.

Las cláusulas de limitación de la responsabilidad son aquellas que afectan el resarcimiento de perjuicios y recaen sobre los efectos de la responsabilidad. Indira Díaz Lindao destaca entre ellas las que

1. Determinan un quantum o un techo máximo para la reparación en caso de efectivo incumplimiento del contrato o de alguna de sus obligaciones.

2. Determinan un quantum o un techo máximo para la reparación en cualquiera de los supuestos descritos en los números 1, 4 y 5 de las denominadas cláusulas de exoneración de la responsabilidad.

3. Las que establecen una modalidad determinada para la reparación.⁴²

Clasificar entre aquellas que exoneran o limitan la responsabilidad genera extremos que no siempre están presentes; por ejemplo, en la primera cláusula de exoneración, referida a la entidad del daño a resarcir, además de indicar el tipo de perjuicio por el cual se va o no a responder, se estará afectando el quantum indemnizatorio.

Por lo anterior, una clasificación menos parcializada se encuentra en la agrupación que se hace de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, en cláusulas directas e indirectas,⁴³ aprovechando el tronco común en la denominada restricción de la responsabilidad.

Esta clasificación resulta más amigable a la dinámica del contrato y responde a la dualidad que las cláusulas pueden presentar en cada contenido contractual que la autonomía de la voluntad de las partes sea capaz de crear, que la necesidad e intereses de los contratantes requiera y en el beneficio y riesgo que están dispuestos a recibir o soportar.

Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad son directas como resultado del pacto expreso entre las partes a propósito del total o una parte de la responsabilidad del deudor, e inciden sobre el aspecto sustantivo de la misma. José Manuel Gual agrupa en esta categoría las siguientes:

1. Cláusulas sobre las condiciones del incumplimiento o de la responsabilidad, como aquellas que recaen sobre la reparación o la acción de daños, refiriéndose a la estructura, requisitos o condiciones de ciertos daños.

Entre estas cláusulas se encuentran las que recaen sobre el daño, el nexo causal, los criterios de imputación, el tipo de incumplimiento.

Las primeras introducen cambios en el tipo de daño que asumirá el deudor, con ocasión de su incumplimiento, ya sea para reducir o eliminar su reparación. Por ejemplo, asumir sólo el daño emergente, excluyendo el lucro cesante, o la reparación sobre determinadas cosas e incluso la limitación frente a las imprevisiones.

Las segundas, buscan romper un nexo causal determinado, en la medida que el deudor no responderá o lo hará en menor medida, frente al incumplimiento que derive de determinadas circunstancias fácticas.

Las terceras modifican la imputación que puede predicarse, por ejemplo, el grado de culpa que se exigirá frente al incumplimiento del deudor, modificando específicamente las modalidades referidas en los artículos 63, 1604 y 1616 del Código Civil; o la condonación del dolo, siempre que se observen los límites establecidos en el artículo 1522 de la misma norma.

Las últimas, establecerán modificaciones a la responsabilidad atendiendo al tipo de incumplimiento, sea total, parcial, tardío o defectuoso.

2. Cláusulas sobre los efectos del incumplimiento o responsabilidad, aquellas que recaen sobre las consecuencias del incumplimiento, es decir, sobre el quantum y la modalidad de la reparación; y sobre derechos y acciones derivadas del incumplimiento.

En esta clasificación se encuentran dos grupos. Los primeros en torno al quantum y la modalidad de reparación, entre las que se destacan la obligación de reparar por el incumplimiento en determina medida, estableciendo reparaciones en especie o limitando a indemnizaciones sólo de tipo monetario, estableciendo tanto la forma como los límites en la cuantía. Las segundas se refieren a los derechos y acciones derivadas del incumplimiento, al establecer modificaciones al ejercicio del derecho de acción del acreedor o excepción del deudor.⁴⁴

Independiente de la variación que puedan adoptar las cláusulas directas, siempre se podrán identificar por el lenguaje concreto y claro que las partes emplean en torno a la responsabilidad y su limitación o exoneración, por lo que es transparente para las partes su inclusión, lo que posibilita un ejercicio juicioso de la autonomía de la voluntad. Esto implica un riesgo que debe ser evaluado por quien podría ver menguado sus intereses en la relación contractual.

Las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad se consideran indirectas porque se presentan como una alternativa menos riesgosa que produce los mismos resultados modificatorios de la responsabilidad, lo cual impacta de manera indirecta en los efectos y las consecuencias del incumplimiento.

El uso indirecto de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad se presenta cuando las partes “quieren excluir en forma tácita, la operatividad de las reglas comunes de la responsabilidad; reglas que, de no existir cláusulas sobre la reparación, se aplican a la situación concreta en el modo normal establecido por la ley”.⁴⁵

Por lo anterior, las consecuencias de estas cláusulas actúan sobre la capacidad de quien ha sufrido el daño, para hacer efectivo su derecho de acción; por ello se encuentran aquellas que afectan las consecuencias de la responsabilidad y las que influyen sobre el patrimonio del deudor.

Las primeras modifican componentes procesales de la acción que le asiste al afectado por el incumplimiento del contrato, limitando sus posibilidades sobre:

• la jurisdicción y la competencia, en la medida en que se prefiere la justicia arbitral sobre la judicial o se limita la competencia a una circunscripción territorial determinada;⁴⁶

• la carga de la prueba, en la medida en que la invierte, imponiendo a la parte afectada la responsabilidad de probar las circunstancias y efectos del incumplimiento;

• los términos legales para el ejercicio de la acción o los recursos, acortando los términos de prescripción y caducidad establecidos legalmente, en aras de evitar reclamaciones dilatadas en el tiempo o estableciendo rangos de tiempo específicos para responder o procurar respuestas ante el deudor.

Las segundas establecen limitaciones a las garantías que constituye el deudor como respaldo ante un eventual incumplimiento, estableciendo determinada especie, categoría o calidad.

En las cláusulas indirectas, las partes pactan circunstancias que han de regir su relación jurídica y como efecto secundario terminan limitando o exonerando la responsabilidad del deudor, al imponer cargas al acreedor para el ejercicio del derecho de acción. Por ello su estudio debe superar el juicio de validez, pues su consagración es más riesgosa a la hora de transgredir normas de orden público, las buenas costumbres y, en general, los postulados de la buena fe.

Las clasificaciones referidas son útiles para su comprensión conceptual; sin embargo, a la hora de establecer sus límites resulta pertinente agruparlas, pues si bien es cierto que las cláusulas modificatorias de la responsabilidad “constituyen un interesante mecanismo con el que cuentan los comerciantes para evitar o trasladar los riesgos que conlleva una reparación de daños”,⁴⁷ las mismas exigen una declaración expresa de la voluntad de las partes y, en consecuencia, producen efectos válidos sobre la relación contractual, siempre que se respeten los límites que el ordenamiento establece para proteger a la parte débil de la relación, el equilibrio contractual y la ejecución del contrato en los términos de la buena fe.

La precisión que antecede se justifica como recomendación negocial, toda vez que existen relaciones jurídicas mediadas por acuerdos de voluntades en cuyo marco el poder de negociación representa diferencias significativas entre las partes, esto es, los contratos que por su naturaleza son de adhesión o aquellos que no siéndolo por naturaleza, su contenido es dispuesto y propuesto por una de las partes.

En el contexto de los contratos de adhesión, la consagración de cláusulas modificatorias de la responsabilidad civil exige un cuidado adicional, especialmente a la luz del principio de legalidad, so pena de caer en el marco de las cláusulas abusivas, cuya consecuencia es tenerse como no escrita, en protección de la denominada parte débil de la relación contractual.

Así lo advierte Indira Díaz Lindao, al afirmar que

en atención a las problemáticas propias de los contratos de adhesión, estos límites se centran en la actualidad en el equilibrio que debe existir entre los deberes y las obligaciones de las partes, de conformidad con el principio de buena fe. En las últimas tendencias jurisprudenciales y legislativas, dicho equilibrio resulta traducido, de un lado, en el límite de la obligación esencial del negocio con relación directa a la causa del contrato, y de otro, en la finalidad o la esencia del negocio que se desprende del tipo legal o la naturaleza del mismo.⁴⁸

En los contratos que por naturaleza no son de adhesión, pero cuyo contenido ha sido dispuesto y propuesto por una de las partes, el análisis de la validez de la cláusula exige la consideración a los principios contractuales, especialmente el de la buena fe; así como una interpretación detallada en los términos del Artículo 1618 del Código Civil.

En todo caso, se enfatiza en la necesidad de que los contratos se redacten y se suscriban bajo los principios de la buena fe y la legalidad, las normas imperativas, la naturaleza y la finalidad del negocio, entre otros;⁴⁹ so pena de no surtir los efectos esperados y las consecuencias en torno a su estipulación en contravía de los límites que les conciernen, es decir, entre la intención que llevó a contratar a las partes, los deberes que surgen del contrato y las consecuencias de este en el ordenamiento jurídico colombiano; debido a la naturaleza de cada negocio se desprenderá el tipo legal, su configuración y este tiene que estar en equilibrio con un interés público, que no impacte negativamente en el ámbito social. En general, estos límites llegan a vigilar y controlar la libertad contractual.

Conclusiones

El contrato es el instrumento que por excelencia permite a las partes la satisfacción de sus necesidades, la obtención de un interés particular y, en el entorno social, potencializa el desarrollo económico, razón por la cual su dinámica es garantizada en un marco de autonomía y libertad, que permite a las partes la consideración de todos los elementos que resulten útiles y aplicables a las circunstancias de su relación jurídica.

En el marco de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, las partes tienen la facultad de establecer todas las disposiciones que consideren pertinentes y necesarias, siempre que respeten los límites del orden público, las buenas costumbres y los postulados de la buena fe. Estas disposiciones deben responder a los elementos contractuales, existiendo obligación de observar las cosas que son de la esencia del contrato y un margen de actuación amplio en torno a las que son de su naturaleza y las que le son accidentales.

En ejercicio de la libertad contractual y de contenido, ingresan al contrato las cláusulas modificatorias de la responsabilidad, como elementos accidentales, en virtud de lo cual se crean, modifican o extinguen disposiciones que impactan sobre la responsabilidad contractual que se deriva ante el incumplimiento, ya sea para exonerar o limitar sus efectos.

Las cláusulas que exoneran la responsabilidad obedecen a circunstancias que impiden que se produzcan los efectos del incumplimiento del deudor, sea en relación con el tipo de daño a indemnizar, los elementos de la imputación –subjetiva u objetiva– o el tipo de incumplimiento. La inclusión de exonerar responsabilidad sobre determinados eventos impacta las garantías que respaldan el cumplimiento de la obligación o sobre los recursos con los que cuenta la parte cumplida.

Por su parte, las cláusulas que limitan la responsabilidad recaen sobre la forma de reparación, ya sea estableciendo un monto máximo o formas específicas para la modalidad de la reparación.

La finalidad de este conjunto de cláusulas permite a las partes “decidir que el responsable se libere total o parcialmente de su obligación frente a la víctima, habida cuenta del interés privado que está inmerso en los derechos de crédito asociados a un contrato”.⁵⁰

Frente a los efectos de las cláusulas modificatorias de la responsabilidad, es necesario advertir plena validez y eficacia, siempre que se incorporen por el acuerdo de las partes, de manera previa al incumplimiento y respetando los límites establecidos por el orden público y las buenas costumbres, en aras de conservar el equilibrio contractual y observar los derechos de las partes y de terceros, so pena de considerarse como no escritas, dejando el contrato libre de estipulaciones que atentan contra la buena fe que debe mediar toda relación humana, y especialmente aquella que otorga libertad a las partes para establecer la ley que regirá su relación jurídica: el contrato. La misma suerte corre para aquellos acuerdos de voluntades que por naturaleza son de adhesión, o que no siéndolo por naturaleza, su contenido ha sido dispuesto y propuesto por una de las partes, siempre que se evidencie desconocimiento de la buena fe y la legalidad; así como el aprovechamiento del poder negocial que las circunstancias fácticas del acuerdo puedan implicar.

Bibliografía

Ángel, Luz Karime, “Autonomía de la voluntad ¿Decadencia o auge?”, Revista Verba Iuris, Bogotá, vol. 11, núm. 36, julio-diciembre, 2016, disponible en: http://bit.ly/3q1fy85.

Calderón Villegas, Juan Jacobo, Constitucionalización del derecho privado, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2011.

Díaz Lindao, Indira, “Límites a las cláusulas modificativas de la responsabilidad en el derecho moderno de los contratos”, Revista de Derecho Privado, Bogotá, núm. 23, julio-diciembre, 2012, disponible en: https://bit.ly/2Ggknbk.

González Castillo, Joel, “Las cláusulas limitativas, exonerativas o agravantes de responsabilidad en materia contractual. Validez y límites”, Revista Chilena de Derecho, Santiago de Chile, vol. 38, núm. 1, 2011, disponible en: https://bit.ly/3l7TAMV.

Gual Acosta, José Manuel, Cláusulas de exoneración y limitación de responsabilidad civil, Bogotá, Librería Ibáñez, 2009.

———, Cláusulas de irresponsabilidad: Entre asimetría, equilibrio y abusividad, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2015, disponible en: https://bit.ly/35Oi0Fy.

Muñiz Argüelles, Luis, Las cláusulas modificativas de la responsabilidad contractual, Bogotá, Editorial Temis, 2006.

Neme Villarreal, Martha Lucía, “El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano”, Revista de Derecho Privado, Bogotá, núm. 11, julio-diciembre, 2006, disponible en: https://bit.ly/2TR5P5p.

Parra Guzmán, Mario Fernando, Responsabilidad civil, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2010.

Patiño, Héctor, “Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado”, Revista de Derecho Privado, Bogotá, núm. 20, enero-junio, 2011, disponible en: https://bit.ly/322Ecuw.

Reyes Sánchez, Angélica María y Luisa Fernanda García Salazar, “Fundamentos normativos de la mediación en línea de los conflictos derivados del comercio electrónico transfronterizo: estudio del caso Mercosur y CAN. Propuesta de investigación [sin publicar], Bucaramanga, Convocatorias Internas de Investigación Universidad Santo Tomás y Universidad Pontificia Bolivariana, 2013.

Normas

Artículos 83 y 1603 de la Constitución Política de 1991.

Artículos 63, 1495, 1501, 1602-1604 y 1613 del Código Civil.

Artículo 28 del Código General del Proceso.

Sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera

Radicado: 85001-23-31-000-1997-00440-01 (16530), 26 de marzo de 2008, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

Sentencia de la Corte Constitucional

Expediente: D-8146 (C-1008 de 2010), M. P. Luis Vargas Silva.

Sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia

Radicado: 11001-31-03-026-2000-24326-01 (SC5220), 26 de noviembre de 1999, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno.

Radicado: 1100102030002001-00170-01 (SC6146), 2 de agosto de 2001, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

Radicado: 11001-3103-012-1999-01957-0130 (SC1999-01957), 30 de agosto de 2011, M. P. William Namén Vargas.