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CAPÍTULO 1

ALIANZA DEL PACÍFICO COMO UN NUEVO REGIONALISMO

JORGE MARIO BENÍTEZ PINEDO

KATERINE BERMÚDEZ ALARCÓN¹

Sumario: 1. La Alianza del Pacífico. 1.1 Antecedentes. 1.2 Naturaleza y objetivos. 1.3 Condiciones económicas de los países miembros. 1.4 Avances de la AP. 2. El fenómeno migratorio y su caracterización. 2.1 Dinámicas migratorias. 2.2 La incidencia de la política en la configuración de la migración. 2.3 Distintas perspectivas de la migración. 2.4 La migración laboral. 2.4.1 Migración laboral cualificada y no cualificada. 2.5 El concepto de ciudadanía y la configuración de la migración. 2.6 Marco jurídico internacional aplicable a la migración en América Latina. 2.6.1 Instrumentos jurídicos regionales sobre migración. 2.6.2. Instrumentos jurídicos subregionales sobre migración. 2.6.3. Instrumentos internacionales sobre protección del migrante en la OIT. 2.6.3.1 Convenio 97 de la OIT sobre trabajadores migrantes. 2.6.3.2 Convenio 143 de la OIT sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes. 2.6.4 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.

En el presente capítulo se hace referencia al contexto en el que surge el Acuerdo de la Alianza del Pacífico y a cómo con este se retoma el proceso de integración regional comercial que se había dejado de lado desde el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA). También se alude a los objetivos que dicho acuerdo persigue, entre los que se encuentra la libre circulación de personas en los cuatro países que son parte de la AP, y a cómo se han dado avances en materia de movilidad de personas, pero no en migración laboral, lo que justifica realizar un estudio como este, pues es usual que en acuerdos comerciales se haga referencia a la libre circulación de personas, pero que en la práctica difícilmente estos se desarrollen, por los problemas sociales, económicos y migratorios que ello conlleva.

Por ello, en el capítulo también se explica lo que implica el fenómeno migratorio, sus características, los tipos de migración laboral y las dificultades que entraña para adquirir derechos ciudadanos. También se explican las normas internacionales que aplicarían para los países de la Alianza del Pacífico en el evento de que tuvieran la voluntad política para cumplir con el objetivo que se propusieron, de que la integración se dé también en materia de libre circulación de personas.

1. ALIANZA DEL PACÍFICO

El regionalismo abierto es una estrategia de política comercial propia del modelo neoliberal que legitima la liberalización comercial y la desregulación financiera a nivel interno (Chaves, 2018), el cual dominó el panorama de integración regional desde los años noventa del siglo pasado, fue promocionado por la CEPAL como el nuevo regionalismo o regionalismo de segunda generación, en armonía con la apertura comercial promocionada a escala internacional, y se dio como una reacción al regionalismo proteccionista que predominaba en América Latina desde los años sesenta. Sin embargo, este nuevo regionalismo perdió dinamismo en la región debido al congelamiento indefinido de las negociaciones del Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) desde 2005, el incumplimiento político de los socios de la Comunidad Andina (CAN) y el deterioro e incremento de conflictos comerciales en el interior del Mercosur (Chaves, 2010).

A esta estrategia del nuevo regionalismo se le han formulado dos tipos de objeciones: la primera, asumida por los gobiernos de izquierda de la región en la primera década del siglo XXI, consistente en que, por ser parte del neoliberalismo, era considerada un mecanismo para explotar a los Estados latinoamericanos y que no promovía el bienestar económico y social como lo argumentaba Estados Unidos. Por esta razón, países como Venezuela, Ecuador, Bolivia, Uruguay y Nicaragua realizaron reformas internas, incluso constitucionales, para retomar el papel activo del Estado para generar bienestar. La segunda objeción consistió en una oposición a que se buscara una liberalización comercial entre los países de la región debido a las asimetrías en la negociación entre Estados Unidos y los demás países del continente, la cual fue liderada por Brasil (Pastrana, 2015b).

Por esto, no se esperaba que surgiera un regionalismo que retomara la defensa de la liberalización comercial y la inversión extranjera, como sucedió con la Alianza del Pacífico (AP), a la cual se hace referencia en este capítulo para explicar su génesis, integrantes, objetivos, estructura y avances de la integración, como se menciona a continuación.

1.1 Antecedentes

La Alianza del Pacífico (en adelante AP) nació “el 28 de abril de 2011 como una iniciativa de integración regional formada por Chile, Colombia, México y Perú” (SICE, s. f.). Su propósito es servir de interlocutor entre varias regiones del mundo, en particular Asia-Pacífico, mediante la integración económica y comercial de estos cuatro países (Thoene et al., 2017).

Si bien, en la Declaración de Lima de abril de 2011, los presidentes Juan Manuel Santos de Colombia, Rafael Piñera de Chile, Alan García de Perú y Felipe Calderón de México llegaron al acuerdo de conformar la AP (Alianza del Pacífico, 2015), la firma del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (AMAP) se dio hasta el 6 de junio de 2012 en Antofagasta (Chile), y como tal solo entró en vigor el 20 de julio de 2015 (Alianza del Pacífico, 2015).

La AP se basa en los tratados de libre comercio suscritos entre sus países miembros, previa salvedad de que Colombia y Perú, por ser miembros de la CAN, tienen un área de libre comercio y por eso no requerían suscribir un acuerdo adicional. El potencial del acuerdo es alto porque el océano Pacífico cubre una tercera parte de la superficie terrestre, el 40 % de la población mundial tiene acceso a este (2.700 millones de personas) y, además, concentra el 50 % del comercio del mundo (Castaño, 2016).

Alrededor de este océano se han integrado tres bloques económicos adicionales a la AP. El primero es el Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC por su sigla en inglés), que es un mecanismo de cooperación establecido en 1989 para adelantar iniciativas de liberalización del comercio por medio de procedimientos aduaneros más rápidos en las fronteras, un clima más favorable para los negocios detrás de cada frontera, alineación de regulaciones y estándares a través de toda la región, y cooperación para crear mayor prosperidad para la gente mediante la inclusión, la sostenibilidad en el manejo de recursos forestales y marinos, la resiliencia ante los desastres, la planificación para las pandemias y el manejo de la amenaza del terrorismo en los países de la región Asia-Pacífico (APEC, 2019). Actualmente, este foro cuenta con veintiún países miembros², entre los que están México, Perú y Chile.

El segundo bloque económico es el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) (Trans-Pacific Partnership), que es un TLC firmado en 2015 en el marco del APEC, suscrito por doce países que representan el 40 % del comercio mundial (Alfaro-Zepeda, 2017) y del cual Colombia tampoco forma parte. El tercer bloque es la Asociación de Países del Sudeste Asiático (ASEAN), constituida desde 1967 (Castaño, 2016), que en la actualidad está integrada por diez países de esa región (Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, s. f.) y busca acelerar el crecimiento económico, el progreso social y el desarrollo cultural por medio de esfuerzos conjuntos bajo el espíritu de igualdad y asociación para fortalecer una comunidad próspera y pacífica en la región (ASEAN, s. f.).

En el Acuerdo Marco de la AP se establecieron los parámetros y la arquitectura institucional; las atribuciones y reglas para la articulación política, económica y de cooperación; los objetivos y las acciones para alcanzarlos; las formas de adopción de acuerdos; el procedimiento para participar como Estado observador y la adhesión de nuevos Estados partes, entre otras materias (SICE, s. f.).

La estructura institucional de la AP está conformada por cuatro órganos (Pastrana, 2015a):

– Las cumbres presidenciales, que son el máximo órgano de toma de decisiones y se conforman con los presidentes de los cuatro países;

– el Consejo de Ministros, integrado por los ministros de Relaciones Exteriores y de Comercio Exterior, que se encarga de adoptar decisiones en pro de los objetivos de la AP; – el Grupo de Alto Nivel (GAN), conformado por los viceministros de Relaciones Exteriores y Comercio Exterior, que tienen como función supervisar los avances de los grupos técnicos y evaluar áreas en las que pueden proponer proyectos conjuntos con otros organismos, especialmente en Asia–Pacífico; y

– la presidencia pro tempore, que se rota cada año en orden alfabético entre los cuatro países.

A su vez, existen unos grupos y subgrupos técnicos de trabajo en los que participan servidores públicos de los Estados miembros y que se ocupan de negociar asuntos relacionados con temas de interés de la AP (Pastrana, 2015a).

Desde su creación, la AP ha celebrado diez cumbres presidenciales y tres reuniones ministeriales. Además, ha realizado reuniones del Grupo de Alto Nivel (GAN) (SICE, s. f.) y rondas de negociación de los grupos técnicos de trabajo en los temas de (i) movimiento de personas de negocios y facilitación para el tránsito migratorio, (ii) comercio e integración, (iii) servicios y capitales, (iv) cooperación y (v) asuntos institucionales. Estas reuniones y rondas se han organizado en veintinueve grupos que ejecutan los mandatos presidenciales (Cancillería de Colombia, 2019).

En la actualidad, en la AP, además de los cuatro países miembros, hay cincuenta y nueve Estados observadores³, con la manifestación de interés de Panamá y Costa Rica de pertenecer a ella (SICE, s. f.).

1.2 Naturaleza y objetivos

La AP es un acuerdo económico de conformar un área de integración regional que promueve el regionalismo abierto con el fin de que sus países miembros se inserten mejor en el mundo globalizado (Arroyave, 2014). La integración está definida como un proceso de liberalización del comercio mediante el cual unos países deciden cooperar entre sí para alcanzar unos objetivos comunes que generan como resultado un mayor acercamiento entre ellos. La integración se fundamenta en tres pilares: el comercio; la inversión extranjera; y una serie de asuntos políticos, sociales y técnicos. Sin embargo, en la Alianza del Pacífico no se ha definido cuál es el estado mayor de acercamiento ni cuándo se debe lograr (Martínez-Castillo, 2016).

Esta iniciativa, según el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, tiene por objetivos:

a. Construir, de manera participativa y consensuada, un área de integración profunda para avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas.

b. Impulsar un mayor crecimiento, desarrollo y competitividad de las economías de las Partes, con miras a lograr un mayor bienestar, la superación de la desigualdad socioeconómica y la inclusión social de sus habitantes.

c. Convertirse en una plataforma de articulación política, de integración económica y comercial, y de proyección al mundo, con especial énfasis al Asia Pacífico. (Cancillería de Colombia, 2012).

Si bien se considera novedoso que se hable de un área de integración profunda, eso no significa que se pretenda establecer un mercado común, entendido este como una etapa de integración económica posterior al libre comercio y a la unión aduanera, en el que se permite el libre movimiento de los factores de la producción como capital y trabajo entre los países miembros (Villamizar, 2000). Lo que los miembros de la AP han acordado entre ellos coincide con un espacio que promueve la libre circulación de bienes, servicios y capitales, que es un formato del libre comercio, pero no de un mercado común (Prieto y Betancourt, 2014).

Frente al objetivo de avanzar hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas, este se debe ver como programático en tanto se busca alcanzarlo; es decir, el acuerdo por sí solo no asegura que este se dé con su suscripción. Respecto a las libertades de circulación de bienes, servicios, personas y capitales, estas son propias de la integración que se logra al establecer un mercado común, aunque es claro que textualmente esto no se previó en el Acuerdo (Arroyave, 2014).

Respecto a ese énfasis de proyección hacia Asia-Pacífico, la intención de profundizar relaciones con los países de esa región no es una novedad, pues México, Perú y Chile ya son miembros del Foro de Cooperación Económica Asia-Pacífico, y Colombia viene intentando ingresar a ese foro desde el Gobierno de Juan Manuel Santos. Profundizar relaciones con los países situados en esa región incrementará y diversificará la canasta exportadora de la AP, además, servirá para explorar diferentes ejes de intercambio en materia de cooperación, para mejorar los sistemas productivos sin perder la ventaja comparativa que tienen los productos del sector primario, que son la mayoría de los que exportan los países de la AP (Pastrana, 2015b).

Uno de los aspectos que menciona el preámbulo del Protocolo Adicional de la AP es que existe el ánimo de estrechar y profundizar la cooperación entre sus pueblos, lo cual es necesario si entre sus objetivos está el impulso del desarrollo. Bajo el entendido de que la cooperación internacional es la relación que se establece entre dos o más países, organismos u organizaciones de la sociedad civil, que se alimenta de las interacciones entre actores globales de diferente naturaleza en beneficio del desarrollo de las naciones (Vargas-Alzate, 2019), en la AP, la cooperación ha ido más allá de los temas económicos y comerciales, por lo cual, con la colaboración de sus miembros ha trabajado en temas de seguridad y educación, como se mencionará más adelante.

1.3 Condiciones económicas de los países miembros

Según datos de 2018, la AP es la octava potencia económica y exportadora a nivel mundial. En bloque, estos países a nivel de América Latina y del Caribe representan el 37 % del PIB, concentran el 52 % del comercio total y atraen el 45 % de la inversión extranjera directa (El Comercio, 2018). En población agrupan a 230 millones de personas y tienen un PIB per cápita promedio de USD 19.050 (Alianza del Pacífico, 2020a).

Los índices de apertura económica de los cuatro países evidencian que el de mayor índice sostenido es México, que pasó de un 18 % en 1980 a un 61 % en 2015. Sin embargo, al sacar el valor promedio en el mismo periodo, el de más apertura es Chile, con un promedio del 40 %, luego están México con un 37 %, Perú con un 29 % y Colombia con un 21 % (Raffo et al., 2018).

En el estudio comprometido por la delegación chilena en la reunión del Grupo Técnico sobre Cadenas Globales de Valor y Encadenamiento Productivo en marzo de 2018, presentado en 2019 bajo el título Potenciales encadenamientos productivos entre los países de la Alianza del Pacífico y China, Japón, Corea y Tailandia (2019), se ofrecen varios datos económicos que ayudan a conocer la situación de los países de la AP, por lo cual, a continuación, se hará referencia a algunos de ellos (Alianza del Pacífico, 2019).

Respecto a Chile, la economía de este país es una de las de más crecimiento en Latinoamérica en las últimas décadas, su producto interno bruto en 2017 fue de USD 277,08 mil millones y el PIB per cápita fue de USD 15.037. Su tasa de crecimiento entre 2014 y 2017 se ubicó alrededor del 2 %, y en 2018 estuvo en el 4 % debido a menores tasas de interés y mayor precio del cobre, comercio mayorista, servicios empresariales y manufactura (Banco Mundial, 2019a).

Las exportaciones en 2017 llegaron a los USD 65.882 millones, representadas en cobre y sus manufacturas (26,68 %); minerales, escorias y cenizas (25,84 %); pescados y crustáceos (7,99 %); frutas y frutos comestibles (7,31 %); pulpa de madera (3,88 %) y otros (28,3 %). Sus destinos principales fueron China (27,25 %), Estados Unidos (14,66 %), Japón (8,75 %) y Corea del Sur (6,19 %). En cuanto a importaciones, estas ascendieron a USD 59.483 millones, representadas en “combustibles y aceites minerales (15,77 %); reactores nucleares, calderas y máquinas (12,65 %); vehículos automóviles y tractores (12,52 %); máquinas, aparatos y material eléctrico (10,12 %); plásticos y sus manufacturas (3,75 %) y otros (45,19 %)”, provenientes desde “China (22,42 %), Estados Unidos (18,19 %), Brasil (9,47 %) y Argentina (4,89 %)” (Alianza del Pacífico, 2019, pp. 10-11).

FIGURAS 1 Y 2

EXPORTACIONES DE CHILE E IMPORTACIONES A CHILE EN 2017

Nota. Tomado de Alianza del Pacífico (2019, p. 10).

Con respecto a Colombia, esta tuvo un PIB de USD 373,47 mil millones en 2017, con una tasa de crecimiento de 1,8 % respecto a 2016; su PIB per cápita fue de USD 7.611,7, con una tasa promedio anual de crecimiento de 2,5 %. Las exportaciones en 2017 fueron por USD 37.800 millones, representadas, entre otros, por productos minero-energéticos, con un 55 %, y metales preciosos (4,4 %); sus principales destinos fueron Estados Unidos (28 %), Panamá (6,6 %) y México (4 %). En cuanto a las importaciones, estas ascendieron a los USD 46.075 y estuvieron representadas en maquinarias y equipos (24 %), productos químicos (16 %), equipos de transporte (11 %), metales (7,4 %) y petróleo refinado (6,3 %), las cuales provinieron en mayor parte de Estados Unidos (26 %), China (19 %), México (7,8 %), Brasil (5,5 %) y Alemania (4,2 %) (Alianza del Pacífico, 2019, pp. 14-15).

FIGURAS 3 Y 4

EXPORTACIONES DE COLOMBIA E IMPORTACIONES A COLOMBIA EN 2017

Nota. Alianza del Pacífico (2019, pp. 14-15).

En cuanto a México, su PIB en 2017 fue de USD 1.150.000.000 millones, con una tasa de crecimiento del 2 % en comparación con 2016. El valor de las exportaciones en 2017 fue de USD 418.000.000.000 millones, representados en coches (11 %), piezas-repuestos (6,7 %), camiones de reparto (6,4 %), computadoras (5,4 %) y petróleo crudo (4,7 %). Así mismo, sus principales destinos de exportación fueron EE.UU. (73 %), Canadá (5,2 %), China (2,1 %), Alemania (2,1 %) y Japón (1,3 %). Sus importaciones ascendieron a USD 356.000.000.000 millones en piezas-repuestos (7,1 %), refinado de petróleo (6,6 %), coches (3,3 %), computadoras (2,7 %) y gas de petróleo (2,1 %). Entre los principales orígenes de sus importaciones estuvieron EE.UU. (51 %), China (15 %), Alemania (4,2 %), Japón (4,2 %) y Corea del Sur (3,1 %) (Alianza del Pacífico, 2019).

FIGURAS 5 Y 6

EXPORTACIONES DE MÉXICO E IMPORTACIONES A MÉXICO EN 2017

Nota. Alianza del Pacífico (2019, pp. 16-19).

Por último, según el Banco Mundial, Perú ha sido una de las economías de más rápido crecimiento en la región en la última década, a una tasa de crecimiento promedio del 5,9 % y una baja inflación de 2,9 % en promedio (Banco Mundial, 2019b). En 2017, su PIB fue de USD 211.400.000.000 millones y su PIB per cápita ascendió a USD 6.572. Las exportaciones en 2017 llegaron a los USD 44.238 millones, representadas en mineral de cobre, que representó el 27% del total, seguido por el oro (16 %); también destacaron los productos agrícolas y alimenticios, los textiles y los químicos. Por su parte, los principales destinos de exportación fueron China (26 %), Estados Unidos (15 %), Suiza (5,5 %), Corea del Sur (4,9 %) y España (4,5 %). En cuanto a las importaciones, estas fueron por USD 39.764 millones, representadas en petróleo refinado (7,4 %), automóviles (4,6 %), equipos de radiodifusión (3,8 %) y petróleo crudo (2,5 %), provenientes en mayor medida de China (23 %), Estados Unidos (20%), Brasil (6,3 %), México (4,7 %) y Chile (3,6 %) (Alianza del Pacífico, 2019).

FIGURAS 7 Y 8

EXPORTACIONES DE PERÚ E IMPORTACIONES A PERÚ EN 2017

Nota. Alianza del Pacífico (2019).

A nivel interno, es decir, entre los países que son parte de la AP, el valor del comercio intrarregional llegó a los USD 15.940 millones en 2017, y la participación de los países de la AP con sus socios del mismo bloque sobre el total de lo que se exporta al mundo tiene una participación del 2,8 % y representa el 3,7 % del comercio mundial (Alianza del Pacífico, 2019).

TABLA 1

COMERCIO INTRA ALIANZA DEL PACÍFICO

Nota. UN Comtrade- WITS. Tomado de Alianza del Pacífico (2019, p. 24).

1.4 Avances de la AP

Para lograr los objetivos de la AP en cuanto a integración y desarrollo, hay varios resultados que evidencian que se han hecho progresos al respecto.

Uno de los primeros logros de la AP es que, desde agosto de 2013, en el marco de la Novena Reunión Ministerial se llegó al acuerdo de liberar el 100 % de su comercio desgravando de manera inmediata el 92 % de las partidas arancelarias, y el 8% restante de forma gradual. Por esto, el 10 de febrero de 2014 los cuatro países firmaron el Protocolo Adicional del Acuerdo Marco, el cual, luego de los trámites de ratificación en cada país, entró en vigor el 1.^o de mayo de 2016 (SICE, s. f.).

A nivel financiero se removieron los obstáculos que tenían los fondos de pensiones para invertir en los mercados de capitales de los cuatro países. Antes de la Alianza, por ejemplo, los fondos de pensiones chilenos solo podían invertir en fondos que tuvieran la misma calificación de riesgo de inversión, lo que excluía a los otros tres países socios, lo cual hoy está solucionado, por esto se puede invertir en esos otros países y viceversa (Fierro, 2018).

Las bolsas de valores de los cuatro países quedaron integradas en el Mercado Integrado Latinoamericano (MILA), con lo cual se facilita el acceso al mercado de inversiones de rentas variables en todas las bolsas por medio de un intermediario local que puede realizar operaciones en cualquiera de las cuatro bolsas integradas, donde cada una conserva su autonomía y las operaciones se realizan en moneda local (Castaño, 2016).

Para facilitar el comercio entre los países de la AP, se acordaron unos compromisos para simplificar los procedimientos aduaneros. Para ello se diseñó un proyecto de Ventanilla Única de Comercio Exterior (VUCE) con el fin de lograr, inicialmente, la interoperabilidad de los certificados fitosanitarios, y luego, el certificado de origen digital, certificados zoosanitarios y la declaración aduanera (Alianza del Pacífico, s. f. b).

Para efectos de profundizar en la cooperación entre los países de la AP, se cuenta con el Grupo Técnico de Cooperación (GTC), que, según el Memorando de Entendimiento sobre la Plataforma de Cooperación del Pacífico, tiene por objetivo impulsar la cooperación entre los países miembros y con terceros en las áreas de medio ambiente y cambio climático, innovación, ciencia y tecnología, micro, pequeñas y medias empresas, y desarrollo social. Además, en 2013 se suscribió el Acuerdo para el Establecimiento del Fondo de Cooperación de la Alianza del Pacífico con el fin de facilitar y permitir la financiación de las acciones de cooperación, intercambios de información y buenas prácticas, asistencia técnica, conformación de redes, realización de estudios y diagnósticos conjuntos (Ministerio de Relaciones Exteriores, 2013).

Como se mencionó, entre las iniciativas de cooperación en la AP está la seguridad, que ha llevado a que los países avancen en la lucha contra las drogas y el crimen transfronterizo. Por ello, desde la Cuarta Cumbre de la AP, se previó poner en funcionamiento un esquema de cooperación e intercambio de información sobre flujos migratorios entre autoridades de los países para activar alertas de seguridad (Macana y Valdivieso, 2014), para lo cual existe la Plataforma de Intercambio de Información Inmediata para la Seguridad Migratoria (Castañeda, 2017).

Por medio de la cooperación también se ha trabajado en el programa de becas para que se amplíe la movilidad entre habitantes de los Estados miembros. También se crearon el Programa de Voluntariado Juvenil, el Proyecto de Diplomacia Deportiva y el de Producción y Consumo Sustentable (Vargas-Alzate, 2019).

En cuanto a la movilidad estudiantil y académica, se cuenta con una plataforma en la que está un programa de becas recíprocas. Hasta 2018 se habían realizado once convocatorias y se habían otorgado 2.240 becas (Alianza del Pacífico, 2021).

Según el informe de gestión de 2013 a 2016 titulado Plataforma de Movilidad Estudiantil y Académica, cada país de la AP otorga 100 becas anuales, 75 para la modalidad de pregrado y 25 para intercambio de docentes, investigadores o estudiantes de doctorado. En cuanto a las estadísticas por país, se tiene que cada uno recibió más de 300 estudiantes, y a su vez tuvieron una salida de más de 350, a excepción de Chile, con 245. Las mencionadas becas han sido transversales en lo que respecta a las áreas de estudio y han contado con una vinculación de 390 instituciones de educación superior. Con esta medida se ha logrado una mayor cooperación universitaria, diálogo cultural y un mejor posicionamiento regional (Alianza del Pacífico, 2017).

Otra iniciativa de cooperación que reporta la página web del Grupo Técnico de Cooperación de la AP es el Programa Voluntariado Juvenil, que tiene por objetivo “incorporar a la juventud de los cuatro países al ejercicio de derecho y deberes que permitan contribuir a superar los desafíos del desarrollo”, para lo cual se hacen convocatorias que duran de dos a cuatro semanas; el país receptor define los temas en los que se puede participar; se han dado cuatro ediciones y han participado 232 jóvenes. A su vez, en cuanto a los proyectos de “Diplomacia Deportiva” y “Producción y Consumo Sustentable”, mencionan que el primero estuvo orientado a fortalecer la integración mediante encuentros deportivos entre jóvenes de los cuatro países, mientras que el segundo tuvo por objetivo fomentar la producción y el consumo sustentable, de lo cual se infiere que estos ya no están en funcionamiento (Alianza del Pacífico, s. f. a).

También se suscribió el Acuerdo Interinstitucional entre los Ministerios de Relaciones Exteriores de los Estados parte de la Alianza del Pacífico para el establecimiento de medidas de cooperación en materia de asistencia consular a los nacionales de los Estados miembros cuando en un país no exista representación diplomática o consular del Estado parte de origen y haya una representación consultar funcionando de alguno de los otros Estados de la AP.

Para la movilidad de personas se suprimieron las visas de turismo y de negocios para los nacionales y extranjeros residentes permanentes de los Estados parte de la AP. En virtud de esto, los turistas o visitantes temporales de los países de la Alianza pueden permanecer en el territorio de cualquiera de los cuatro países hasta ciento ochenta días en un mismo año con múltiples ingresos siempre y cuando no realicen actividades remuneradas (Alianza del Pacífico, 2018b).

Además, se firmó el Acuerdo Interinstitucional para un Programa de Vacaciones y Trabajo, que tiene por objeto que los jóvenes nacionales de los Estados parte ingresen temporalmente al territorio de cualquiera de los otros Estados por motivo de vacaciones con fines recreativos y culturales, y puedan realizar actividades remuneradas para cubrir de manera parcial sus gastos de estadía y alimentación. Con antelación se hace la salvedad de que la actividad remunerada es complementaria y no puede ser el motivo principal del viaje (Alianza del Pacífico, 2018a).

Sin embargo, frente a esa movilidad, en los documentos consultados no se encontró nada relacionado con la migración laboral. Es decir, pese a que en el primer objetivo del Acuerdo Marco de la AP se hace referencia a que se debe avanzar progresivamente hacia la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas, en lo que se ha avanzado hasta la fecha, una libre circulación para trabajar no está prevista.

La libre circulación de personas es algo propio de un mercado común en el que un nacional puede trabajar en cualquiera de los Estados miembros de ese mercado sin requerir un permiso para ello. Pero, como en la AP se ha venido trabajando bajo un esquema de libre comercio en el que los factores de producción no pierden su carácter nacional y las personas no pasan a ser ciudadanos de ese mercado, es claro que no pueden trabajar en cualquiera de los países de la Alianza, salvo que tengan una visa para ello.

Sin embargo, si la AP en realidad quiere avanzar para cumplir con ese objetivo de la libre circulación de las personas dentro de los países que forman parte de ella, no basta con ocuparse de la movilidad por negocios o turismo: es necesario que haya normas comunes con respecto a los trabajadores, pues, “si no se gestiona correctamente, puede convertirse en una fuente de explotación de trabajadores, desigualdad y pobreza” (ANDI, BID y AP, 2016).

2. EL FENÓMENO MIGRATORIO Y SU CARACTERIZACIÓN

Aunque existe coincidencia acerca de que el fenómeno migratorio no es de ocurrencia reciente, sino que, por el contrario, ha estado presente a lo largo de la historia, las dimensiones que ha adquirido en las últimas décadas sí suponen una nueva caracterización del fenómeno, principalmente, a partir de las causas que lo generan en nuestros días.

Debe tenerse en cuenta que la migración, entendida como “el movimiento de una persona o grupo de personas de una unidad geográfica hacia otra a través de una frontera administrativa o política con la intención de establecerse de manera indefinida o temporal en un lugar distinto a su lugar de origen”⁴, puede obedecer a una multiplicidad de factores, y ello implica que el análisis se torne, a su vez, complejo. Así, la decisión de migrar —o la necesidad, en función de cuáles sean las causas que la motiven— puede estar determinada por diversas cuestiones, como mejorar condiciones de vida, reagrupación familiar, escapar de conflictos armados o desastres naturales, entre otras (Organización Internacional para las Migraciones [OIM], 2013, p. 23).

En este sentido, Castles explica que existen factores que no tienen naturaleza económica y que no solo condicionan la decisión de migrar, sino que también contribuyen a moldear los distintos tipos o modalidades que actualmente adquiere el fenómeno migratorio. Al respecto, ese autor señala que la gente también migra por razones como la reunificación familiar, educativas, matrimonio o estilo de vida, esto sin dejar de lado el flagelo de la migración forzosa (Castles, 2014, p. 237).

A pesar de la multiplicidad de causas, el fenómeno migratorio está íntimamente relacionado con la globalización, en gran parte por la expansión del comercio y los flujos de inversión extranjera, que han incidido en el aumento que ha experimentado el flujo migratorio a nivel mundial en las últimas décadas, a tal punto que hoy se consideran fenómenos consustanciales el uno del otro (Ghosh, 2002, pp. 179-180).

No obstante, debe tenerse presente que la globalización no tiene un contenido puramente económico, puesto que la movilidad de capitales trae consigo la movilidad de personas y de culturas. En este escenario, resulta lógico que, en un mercado que tiende a la eliminación de las restricciones para el movimiento del capital, esos movimientos vayan acompañados, a su vez, de traslados de personas en busca de oportunidades de trabajo ligadas al crecimiento económico (Ramos, 2006). La idea más aceptada para explicar las causas de la migración suele ser la de las desigualdades que se dan entre las zonas del norte y las del sur del planeta, las cuales se traducen en términos de oportunidades en materia económica, de empleo y de ingresos, así como de disfrute de los derechos humanos, condiciones de seguridad y nivel de vida en general (Ramos, 2006).

2.1 Dinámicas migratorias

Las dinámicas que adquiere el proceso migratorio suelen explicarse por las coyunturas económicas, sociales y políticas del momento histórico de que se trate, así como del ámbito geográfico desde el cual se estudia, ya sea que se trate de países de origen o de acogida. Esto condiciona también el diseño de la política migratoria o de la legislación sobre migración, principalmente, en los países desarrollados.

Hacia mediados del siglo XX, el fin de la Segunda Guerra Mundial supuso un aumento en la migración internacional, en particular, la realizada con fines de empleo: la demanda de mano de obra, en especial la no cualificada, implicó una movilización de migrantes de los países menos desarrollados hacia los más industrializados. En algunos de esos países se establecieron programas de reclutamiento de trabajadores migrantes y se ofrecieron facilidades para regularizar la situación de aquellos que habían ingresado de forma irregular (Ortega, 2017).

Así, después de la Segunda Guerra Mundial y hasta la década de los setenta, los países europeos instauraron una política migratoria más o menos abierta que se adecuaba a los intereses de unos territorios devastados por el conflicto, que vieron reducida la oferta de mano de obra, situación que favoreció el flujo de trabajadores hacia los países en construcción (Ghosh, 2002).

Sin embargo, a partir de la década de los setenta, la crisis del petróleo introdujo cambios en las dinámicas de la migración en los países desarrollados, ya que se impusieron restricciones a la entrada de extranjeros y se acabaron los programas de reclutamiento de trabajadores migrantes. Dicha situación generó un aumento exponencial en las cifras de migración irregular (Ortega, 2017). Este crecimiento trajo consigo la politización del debate acerca de las migraciones y, en consecuencia, el endurecimiento de las legislaciones migratorias, en las cuales se establecieron medidas concretas de control, tales como sanciones a empleadores que contrataran a migrantes en situación irregular (Ortega, 2017).

La tendencia restrictiva en materia de migraciones en los países desarrollados se mantuvo en las décadas siguientes y se vio reforzada debido a la crisis económica mundial de 2008. Sin embargo, los flujos migratorios no se contuvieron durante ese periodo, simplemente se dio una reorientación en cuanto a los países receptores: mientras que en los países desarrollados se redujo el ritmo de aumento de la migración internacional, en los países en vías de desarrollo aumentaron las cifras de migrantes (Palacios, 2012, p. 86).

La falta de contención de la migración durante los periodos de crisis demuestra que las medidas tomadas por los gobiernos para lograrlo (programas de retorno a corto plazo que incluyen el compromiso de no volver durante un cierto tiempo, expulsión de inmigrantes, entre otras) no necesariamente conducen a los resultados deseados. Dos de las razones que explican esta situación se exponen a continuación: (i) las políticas económicas neoliberales han facilitado la creación de puestos de trabajo no deseados por la población local y mercados laborales informales que requieren mano de obra barata y poco calificada, y que, por regla general, se ocupan con población migrante; (ii) este tipo de políticas no tienen en cuenta los aspectos sociales de la migración y eventualmente llevarían a que los inmigrantes prefieran superar la crisis económica en el país de acogida, por ejemplo, la existencia de vínculos familiares, inversiones en vivienda, posibilidad de acceder a prestaciones sociales o por el simple hecho de no perder la residencia que ganaron con esfuerzo (Castles y Vezzoli, 2009).

Lo anterior evidencia la complejidad y la globalidad del fenómeno migratorio como características de este. En efecto, se ha considerado que la migración es un fenómeno global, complejo e integral: global, por su dimensión universal, que no permite limitarlo a un Estado-nación; complejo, porque no puede hablarse de un tipo de migración o de “la migración”, en la medida en que no existe un tipo homogéneo de migrantes, sino que abarca diversos aspectos y, por esta misma razón es integral, ya que su análisis no debe hacerse solo desde una de las múltiples facetas que plantea (laboral, cultural o de orden público) (De Lucas, 2003, p. 45). No obstante, aunque se señalarán algunos aspectos relacionados con otro tipo de migración, el análisis que aquí se hace se limitará a la migración laboral.

2.2 La incidencia de la política en la configuración de la migración

La politización actual del debate migratorio, caracterizada por marcadas tendencias ideológicas, ha contribuido a que hoy las políticas y las leyes sobre migración se basen en medidas restrictivas o represivas que suelen estar desconectadas de uno de los ámbitos desde los cuales adquiere relevancia el análisis de la cuestión: la perspectiva de los derechos humanos (Castelli, 2019).

Esta politización ha sido utilizada por partidos políticos de tendencia conservadora que le transmiten a su electorado la idea de que la migración es un problema en sí misma y, a su vez, causa de varios problemas de la sociedad. En este sentido, el mensaje que suelen dar es que los migrantes quitan el trabajo a los nacionales y se constituyen en la causa de las tasas de desempleo, y que la migración pone en riesgo la identidad nacional por la introducción de costumbres ajenas a la cultura del país de acogida.

Sin embargo, el problema no es la migración en sí misma, sino las condiciones de desigualdad en que se desarrolla en sentido sur-norte y que traen como consecuencia, en muchos casos, la explotación y la marginalización de los inmigrantes. Por esto, combatir las desigualdades en los países de origen no acabará con el fenómeno migratorio, sino que garantizará que se haga en condiciones diferentes y, por ende, mejores, sobre todo si se tiene en cuenta que las causas de la migración no son exclusivamente económicas (Castles, 2010a, pp. 145-146).

A pesar de lo anterior, aunque se considere que la lucha contra la desigualdad no detendrá los procesos migratorios, es innegable que su permanencia en los países de origen seguirá alimentando el fenómeno por cuanto obliga a las personas a moverse de un lugar a otro en busca de mejores oportunidades de vida. En consecuencia, las medidas en contra de la inmigración (cierre de fronteras, endurecimiento de requisitos de acceso, expulsiones, entre otras) no tendrán efectos más allá de la aparición de nuevas formas o mecanismos para burlarlos, y apenas lograrán remediar la situación en el corto plazo (Ramos, 2006).

Todo lo expuesto pone en evidencia que la política es un factor relevante en lo relacionado con las formas que adquiere la migración, principalmente, debido a la diferenciación que suele hacerse entre la migración deseada —es decir, la del trabajador calificado que tiene las fronteras abiertas y recibe toda la protección legal para el trabajo desempeñado— y la no deseada —esto es, la de los migrantes irregulares que, por regla general, son los trabajadores no calificados y que, a menudo, no tienen una cobertura básica en cuanto a la protección de sus derechos humanos y laborales— (Castles, 2014).

Esta diferenciación se deja ver en las regulaciones migratorias de los países desarrollados, en las que, por lo general, se ata la concesión de un permiso de entrada al país y la residencia a la existencia de una plaza de trabajo previamente ganada. Ese permiso, en muchos casos, queda condicionado a la previa comprobación de no poder asignar el puesto de trabajo a un nacional.

2.3 Distintas perspectivas de la migración

Desde el punto de vista del derecho internacional, y atendiendo a la heterogeneidad de causas y tipos de migrantes, la migración suele dividirse en dos grandes vertientes que atienden, principalmente, las causas que la originan. De un lado, la migración por razones políticas, que está relacionada con conflictos armados, situaciones de violencia o desastres naturales. Este tipo de migración es vista desde una perspectiva colectiva, y dependiendo de las razones que la originen es considerada como una migración forzada: quienes emigran por esta razón no tienen control sobre sus causas (Castelli, 2019). Por otro lado, se encuentran las migraciones de tipo económico o laboral, que suelen recibir un tratamiento menos benévolo que aquellas que tienen un origen político, ya que son vistas como una opción del individuo para optimizar recursos o mejorar las condiciones de vida tanto personales como familiares. En este sentido, la migración laboral se toma como una migración voluntaria que se explica por los altos índices de desigualdad en términos de oportunidades entre las distintas zonas geográficas del planeta (Castelli, 2019).

Esto coincide con lo que otros autores denominan “la falsa y verdadera inmigración” (De Lucas, 2003, p. 47), en donde la primera es la denominada migración forzosa, aquella que comprende a los desplazados y refugiados que salen de su país huyendo de catástrofes, bien sea naturales o sociales, y que suelen ser acogidos en los países bajo la óptica de lo humanitario, lo que incide en que no sean parte de la política migratoria. La segunda es la de corte económico-laboral, compuesta por los trabajadores que son considerados trabajadores invitados porque el sistema no brinda la posibilidad de establecerse definitivamente en el lugar de destino y tampoco considera deseable la posibilidad de reagrupación familiar, partiendo de la premisa de que el trabajador estará en el país de destino de forma temporal y que ello da pie a la llegada de “pseudoinmigrantes”, es decir, la familia del trabajador (De Lucas, 2003). En cualquier caso, la migración laboral no puede ser vista como una opción libre y voluntaria del migrante, ya que esta tesis no toma en cuenta que las condiciones de pobreza y miseria que pueden llegar a padecer los migrantes en su país de origen ponen en riesgo incluso la propia subsistencia del individuo y la de su familia (Castelli, 2019).

Desde la perspectiva del cumplimiento de las condiciones o los requisitos impuestos por el país receptor, se puede hablar de migración regular o irregular. De acuerdo con esto, se considera irregular la migración que tiene lugar cuando una persona ingresa o permanece en un país del cual no es ciudadano violando sus disposiciones migratorias. Este tipo de migración diferencia, a su vez, entre trabajadores y residentes irregulares, es decir, la condición de irregularidad puede presentarse en lo relacionado con el trabajo o con la residencia, pudiendo incluso presentarse situaciones de irregularidad que supongan una combinación de los dos factores. Así, por ejemplo, una persona puede ser trabajador y residente irregular o, a pesar de que su estancia sea irregular, no ejercer un trabajo en estas condiciones (Castles, 2010b).

La tendencia de los países en los últimos tiempos ha sido proferir leyes migratorias restrictivas con la finalidad de contener el fenómeno migratorio, principalmente, el que se presenta en forma irregular, cuestión que en muchos casos ha tenido un efecto contrario al deseado: al reducir las vías legales de acceso o permanencia, se han disparado los índices de migración irregular (Ortega, 2014). A esto se le suma que algunos países, a pesar de tener políticas de ingreso restrictivas, suelen usar como medida para enfrentar la situación los programas de regularización, esto es, instrumentos que permiten al migrante irregular obtener un permiso de residencia o trabajo que puede ser permanente o temporal (Ferrero y Pinyol, 2008).

Desde otra perspectiva, también puede hablarse de la migración de retorno cuando el migrante regresa a su país de origen —si se trata de migración externa— o cuando regresa al lugar de su residencia habitual —si se trata de migración interna—. Esta migración puede ser forzosa —cuando se impone mediante coerción, como sucede con los eventos de expulsión o deportación— o voluntaria —cuando solo depende de la decisión del migrante— (OIM, 2019).

2.4 La migración laboral

La relación causal entre globalización económica y el fenómeno migratorio se vuelve más patente, si se quiere, en los casos de la migración laboral, teniendo en cuenta que las desigualdades generadas a nivel global en la distribución de la riqueza motivan el movimiento de trabajadores en busca de mejores oportunidades, aunque sin dejar de lado la confluencia de otras razones que inciden también en este tipo de migraciones.

La desregulación de que ha sido objeto el derecho laboral en las últimas décadas ha propiciado la creación de mercados de trabajo informales que se nutren de mano de obra barata y poco cualificada. Este escenario constituye un foco de atracción de la migración y su entrada al mercado laboral, particularmente la irregular, dado que, por las mismas circunstancias en que se encuentran en el país de acogida, aceptan condiciones de trabajo que están por debajo de los estándares mínimos permitidos por las legislaciones nacionales (Ramos, 2006).

Esta situación también se ve reforzada por la naturaleza y configuración misma de las políticas migratorias que en la actualidad adoptan los países desarrollados, ya que atienden las necesidades propias de los países receptores de migrantes dada su condición de tales, y que se ve replicada en ámbitos supranacionales, por ejemplo, en la Unión Europea, cuya política migratoria ha sido considerada “instrumental y defensiva”, que se adecúa a las exigencias y necesidades del mercado de trabajo, y que impone condiciones de inmigración que se ajustan, exclusivamente, a las necesidades concretas y coyunturales de la sociedad de destino que solo necesita cierta mano de obra y durante un tiempo determinado. Este modelo de migración ha llevado a que se distinga entre migrantes buenos y malos: los primeros son aquellos que se estiman necesarios y que se ajustan a las necesidades en materia de trabajo; los segundos son considerados así porque ingresan de manera ilegal al país de destino o desbordan las posibilidades del mercado de trabajo, o bien por realizar actividades delincuenciales (De Lucas, 2003).

Esta distinción lleva a que, en los países receptores, las plazas para la población migrante que huye de las circunstancias adversas en sus países suelen estar limitadas a los trabajos que no se cubren (trabajos sucios, difíciles o peligrosos) en diversos sectores de la economía: construcción, hotelería y turismo, agricultura, entre otros, que se generan en el sector informal o sumergido de la economía (Ghosh, 2002).

2.4.1 Migración laboral cualificada y no cualificada

A pesar de la complejidad actual del fenómeno migratorio y de los distintos factores que determinan su existencia, se puede distinguir claramente la regulación de dos tipos de migraciones cuando se habla de aquella que se realiza con fines laborales: la cualificada y la no cualificada.

La primera exige profesionales especializados, con conocimientos técnicos y específicos en un área determinada, y es fomentada por los Estados en la medida en que el estancamiento del crecimiento demográfico no les permite el cubrimiento de estas plazas de trabajo con población local. Por el contrario, la migración no cualificada, de baja o escasa cualificación profesional y, generalmente, de carácter irregular, es objeto de las políticas restrictivas que tienen los Estados frente a la migración, a pesar del papel que juega este tipo de migración en algunos sectores de la economía, como el turismo o la construcción, y en algunas actividades, como el servicio doméstico (Ramos, 2006).

Esta distinción permite apreciar el doble rasero con el cual los Estados suelen tratar los dos tipos de migración: por un lado, las fronteras se abren para un tipo de flujos considerados “flujos buenos”, representados en capital, inversiones y trabajadores cualificados; por el otro, los flujos “malos” o no deseados, que están representados, principalmente, por la migración forzada, refugiados y mano de obra no cualificada (De Lucas, 2003).

De esta misma opinión participa Castles, quien pone de presente cómo la migración de trabajadores cualificados es vista como valiosa, designada en términos de movilidad profesional, muestra de una sociedad moderna y abierta que atrae los mejores talentos; mientras que la de trabajadores no cualificados sigue siendo considerada como la migración no deseada, sinónimo de invasiones y desplazamientos (Castles, 2010a).

2.5 El concepto de ciudadanía y la configuración de la migración

La construcción y el reconocimiento del derecho al trabajo se han hecho en clave de ciudadanía, de manera que solo los nacionales tienen garantías para el ejercicio de este derecho. Esto trae como consecuencia que las disposiciones constitucionales cumplen una función proteccionista de los mercados laborales nacionales, aun sin ser este el propósito original de la disposición (Castelli, 2019).

El concepto tradicional de ciudadanía supone la pertenencia del individuo a una determinada comunidad política y el sometimiento a la jurisdicción de un Estado, condiciones que le aseguran el disfrute de los derechos civiles, políticos y sociales. De manera que puede decirse que, al depender la titularidad de estos derechos de la pertenencia a un Estado determinado, en últimas, se hace depender de la nacionalidad (Ramos, 2006).

Este concepto de ciudadanía ha entrado en crisis debido a los movimientos migratorios, ya que se ha venido aceptando que algunos de estos derechos se puedan ejercer con prescindencia de la relación que se pueda tener o no con un Estado. De esta manera, el reconocimiento de derechos sociales a un grupo de personas (migrantes) se observa desde la perspectiva de la contribución que hacen con su trabajo a la consolidación del Estado, y no por el vínculo que tengan con una comunidad política (Ramos, 2006).

Por eso, se propone sustentar el concepto de ciudadanía en la residencia, y no en la nacionalidad. Este cambio supone el reconocimiento de que el migrante contribuye a la construcción de la comunidad política a la que se inserta, y lo hace no solo con su trabajo y el pago de impuestos en el lugar donde reside, sino también con las relaciones de vecindad que genera. Este reconocimiento debe traer aparejado el ejercicio de derechos sociales, civiles e incluso políticos en lo que se ha denominado “ciudadanía cívica” (De Lucas, 2003, p. 63).

El inconveniente que sigue estando presente para reconocer a la población migrante derechos que no dependan de su estatus de ciudadano es que los instrumentos internacionales que reconocen estos derechos siguen dejando un margen de maniobra a los Estados, bien sea para regular condiciones de acceso de los migrantes o para introducir excepciones a los derechos que allí se reconocen siempre que se respete el mínimo establecido.

2.6 Marco jurídico internacional aplicable a la migración en América Latina

2.6.1 Instrumentos jurídicos regionales sobre migración

En el contexto de la regulación del movimiento migratorio en América Latina, se destacan cinco declaraciones que, a pesar de ser solo una ley blanda, han tenido un gran impacto en las legislaciones nacionales. Estas son:

La Declaración de Cartagena de 1984 sobre Refugiados; la Declaración de San José sobre Refugiados y Personas Desplazadas de 1991; la Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina de 2004; la Declaración de Brasilia de 2010 sobre la Protección de los Refugiados y Apátridas en las Américas; la Declaración de Brasil de 2014: “Un Marco de Cooperación y Solidaridad Regional para Fortalecer la Protección Internacional de las Personas Refugiadas, Desplazadas y Apátridas en América Latina y el Caribe” y su Plan de Acción: “Una Hoja de Ruta Común para Fortalecer la Protección y Promover Soluciones Sostenibles para Refugiados, Desplazados y Apátridas en América Latina y el Caribe en un Marco de Cooperación y Solidaridad”; y la Declaración de Nueva York para Migrantes y Refugiados de 2016 (Naciones Unidas, 2016a).

Debido a la importancia de este contenido en relación con el CM, la Declaración de Cartagena y el Plan de Acción de México son los que se destacan, como se muestra a continuación:

a) La definición de refugiado en la Declaración de Cartagena de 1984

Durante la mayor parte del siglo XX, los Estados latinoamericanos se ocuparon de los movimientos forzados de población, principalmente, por medio de instrumentos territoriales regionales diseñados para responder a casos individuales en circunstancias específicas, y no con el marco universal del Derecho Internacional de los Refugiados de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967 (Arboleda, 1991).

Sin embargo, desde la década de los setenta, el enfoque regional para la protección internacional se ha vuelto cada vez más insuficiente a la luz de la afluencia masiva de refugiados de la crisis en el Cono Sur y, más agudamente, de los conflictos en América Central (Cantor y Trimiño, 2015).

La Declaración de Cartagena es un documento internacional de carácter no vinculante regional adoptado por un grupo de expertos gubernamentales y académicos de Guatemala, Belice, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica y países del Grupo Contadora⁵.

La tercera conclusión de la Declaración establece que la definición de refugiado debe incluir a las “personas que han huido de su país porque sus vidas, seguridad o libertad han sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que han perturbado gravemente el orden público” (Declaración de Cartagena, 1984). Por lo tanto, fue la primera declaración internacional en reconocer que a las víctimas de violencia generalizada, conflictos internos y violaciones masivas de los derechos humanos se les puede otorgar el estatuto de refugiado (Arboleda, 1991).

El objetivo principal de la Declaración de Cartagena era promover su adopción en la legislación nacional para implementar la Convención de Refugiados de 1951 y el Protocolo de 1967, así como el proceso necesario de armonización sistemática sobre los refugiados en la región (Declaración de Cartagena, 1984). Para lograr este objetivo, se recomendó que la definición regional de refugiado complementase la definición de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 (Kneebone, 2016).

Como resultado, una gran mayoría de los países latinoamericanos son parte de uno o ambos instrumentos internacionales para la protección de los refugiados⁶. Al mismo tiempo, algunos países han consagrado el derecho de asilo al nivel constitucional⁷. A nivel nacional, varios países han incluido la definición más amplia de la Declaración de Cartagena en sus leyes nacionales⁸.

Además, la Declaración incluye la protección y el trato que se debe ofrecer a los refugiados durante todo el ciclo de desplazamiento forzado, y hace una referencia pionera de los derechos económicos, sociales y culturales de los solicitantes de asilo y refugiados y del problema de los desplazados internos⁹.

De hecho, la Declaración de Cartagena se refiere a la importancia de garantizar los estándares básicos de protección y asistencia para los refugiados, particularmente en las áreas de salud, educación, empleo y seguridad, estableciendo un estándar para el tratamiento mínimo de ellos basado en instrumentos internacionales de derechos humanos (Kneebone, 2016).

b) El Plan de Acción de México de 2004

En noviembre de 2004 se desarrolló un marco regional para hacer frente a la compleja crisis humanitaria resultante del desplazamiento forzado en América Latina. La intensificación del conflicto armado y sociopolítico en Colombia desde fines de la década de los noventa dio como resultado cientos de solicitudes de asilo en los otros países de la región, la mayoría de ellos países vecinos, como Ecuador, Panamá y Venezuela (Harley, 2014). Esto condujo a la adopción de la Declaración y el Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina, que se esforzó por identificar los principales desafíos que enfrentaba la región de América Latina con respecto a la protección de los refugiados y apuntó a desarrollar cursos prácticos de acción para abordar estos desafíos (Barichello, 2016).

El Plan de Acción de México definió acciones en materia de protección y propuso un acuerdo de medidas duraderas para el tema de los refugiados, especialmente en relación con dos situaciones que entonces necesitaban con urgencia una respuesta: el flujo creciente de refugiados centrado en los núcleos urbanos de América Latina y el fenómeno de fronteras abarrotadas (Harley, 2014). Para abordar las necesidades prácticas de los refugiados en ese momento, el Plan de Acción de México estableció tres cursos de acción para mejorar la protección de los refugiados en la región. El primero de ellos fue el Programa de Ciudades de Solidaridad para la Autosuficiencia e Integración Local, cuyo objetivo era promover la autosuficiencia y la integración local de los refugiados en las zonas urbanas por medio del acceso a la educación, a los servicios de salud, al empleo y a las oportunidades de microfinanzas¹⁰.

El segundo curso de acción fue el Programa Integrado de Fronteras de Solidaridad, que se centró en el desarrollo de las regiones fronterizas de los países vecinos para beneficiar a los colombianos desplazados y a su anfitrión. Finalmente, se encuentra el Programa de Reasentamiento Solidario (Barichello, 2016), el cual fue un programa regional de intercambio de responsabilidades que tenía como objetivo encontrar soluciones duraderas para los refugiados.

El 11 de noviembre de 2010 varios gobiernos revitalizaron su apoyo al Plan de Acción de México y firmaron la Declaración de Brasilia (Harley, 2014), que resolvió que el Plan debería seguir siendo el marco regional orientador para abordar la protección de los refugiados en América Latina.

c) La Declaración de Brasil y el Plan de Acción sobre Refugiados de 2014

El 3 de diciembre de 2014, como parte de la conmemoración del 30.^o aniversario de la Declaración de Cartagena, 31 gobiernos de América Latina y del Caribe adoptaron la Declaración y el Plan de Acción de Brasil de 2014. Esta adopción vino acompañada de los objetivos de mantener los más altos estándares de protección internacionales y regionales, implementar soluciones innovadoras para los refugiados y otras personas desplazadas, y poner fin a la difícil situación de las personas apátridas en toda la región. Además, los gobiernos reconocieron la necesidad de promover la protección y el bienestar de los niños migrantes en situación irregular, teniendo en cuenta las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este asunto (Declaración de Brasil y Plan de Acción sobre Refugiados de 2014). Así mismo, los países acordaron promover la adopción de políticas públicas que abordasen las necesidades de los refugiados, garantizaran su participación en las comunidades de acogida y aumentasen los esfuerzos para asegurar el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales¹¹.

En relación con la crisis de los migrantes, la principal peculiaridad del Plan de Acción brasileño de 2014 es que establece postulados relevantes basados en la necesidad de fortalecer los marcos legales válidos aplicables para garantizar un acceso efectivo a los derechos sociales de los migrantes, como salud, educación, hogar y empleo. El acceso a los derechos sociales se produce por medio de diversos programas que se incluyen como parte de las soluciones integrales, complementarias y sostenibles, como los programas de “Repatriación Voluntaria”, “Reasentamiento Solidario”¹² y “Movilidad Laboral”.

d) La Declaración de Nueva York para Migrantes y Refugiados de 2016 (Naciones Unidas, 2016a).

Aprobada en la Reunión de Alto Nivel de Naciones Unidas y pactada por los 193 Estados miembros de Naciones Unidas, es un documento de gran envergadura y trascendencia no solo por el número de países signatarios, sino por los derechos y la protección que se les brinda al migrante y al refugiado. Esta declaración se estableció un año después de la firma de la agenda mundial de la ONU al 2030, denominada “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, en la que se reconoce la contribución de los migrantes al desarrollo económico mundial.

La Declaración es un instrumento que reafirma los compromisos de la citada agenda y lleva la atención al compromiso necesario para alcanzar sus objetivos desde la perspectiva de las necesidades de los migrantes. Así mismo, reafirma que las causas de la emigración son diversas, por lo que reconoce, además de los instrumentos que regulan acciones en materia directa de migración, los instrumentos internacionales coadyuvantes en la solución de la problemática multifactorial, como el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030 (Naciones Unidas, 2015a), el Acuerdo de París sobre el Cambio Climático (Naciones Unidas, 2015b), la Agenda de Acción de Addis Abeba de la Tercera Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo y los Convenios de la OIT (Naciones Unidas, 2015c), entre otros.

En materia de derechos sociales para migrantes, destaca el compromiso hacia la protección de los derechos humanos de todos los refugiados y migrantes, independientemente de su condición, y reconoce de manera explícita que “todos son titulares de derechos” (Naciones Unidas, 2016a).

Sin embargo, del análisis del citado texto se deduce que hay una diferencia considerable entre los compromisos para transformar la migración irregular, ya que la Declaración se compromete solo al estudio de la posibilidad de facilitar oportunidades para la migración segura, ordenada y regular, la creación de empleo y las oportunidades relacionadas con la educación (Naciones Unidas, 2016a). En cambio, con respecto a los refugiados, sí se delimita el compromiso de prestar asistencia humanitaria a los refugiados, así como de garantizar la atención médica básica (incluida la salud sexual y reproductiva), la vivienda, la alimentación, el agua y el saneamiento (Naciones Unidas, 2016a).

2.6.2 Instrumentos jurídicos subregionales sobre migración

a) Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del Mercosur

Este Acuerdo rige para los países del Mercosur: Argentina, Brasil, Uruguay y los Estados asociados Bolivia y Chile.

Su objetivo es que los nacionales de un Estado parte que deseen residir en el territorio de otro Estado parte puedan obtener una residencia temporaria hasta de dos años, acreditando documentos relacionados con el pasaporte o la cédula de identidad, o bien el certificado de nacionalidad, la partida de nacimiento, el certificado de que no tienen antecedentes judiciales y/o penales y/o policiales, entre otros. La residencia temporaria puede volverse permanente si se solicita dentro de los noventa días anteriores al vencimiento de esta, presentando de nuevo una serie de documentos, entre los que se encuentra acreditar que se tienen medios de vida lícitos para la subsistencia del peticionario y de su grupo familiar (Mercosur, 2018).

Quienes obtengan su residencia conforme a lo dispuesto en el Acuerdo tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente en el territorio del país de recepción, también a acceder a cualquier actividad por cuenta tanto propia como ajena de acuerdo con las normas legales de cada país (Mercosur, 2018).

En cuanto al empleo, el Acuerdo prevé que se establecerán mecanismos de cooperación para impedir el empleo ilegal de los inmigrantes. Para ello, las partes tendrán campañas de difusión e información pública para que los migrantes conozcan sus derechos; habrá cooperación entre organismos de inspección migratoria laboral para detectar y sancionar el empleo ilegal de inmigrantes; habrá sanciones efectivas para quienes empleen a inmigrantes en condiciones ilegales, así como mecanismos para detectar y penalizar a quienes se lucren con los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores inmigrantes en condiciones abusivas de estos o sus familiares (Mercosur, 2018).

b) Instrumento Andino de Migración Laboral

Este es un instrumento subregional que rige para los países de la CAN: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Se aplica a los trabajadores migrantes andinos, excluyendo los empleos en la Administración pública y las actividades que sean contrarias a la moral, al orden público, a la vida, la salud y la seguridad nacional.

El objetivo del Instrumento es establecer las normas que permitan de manera “progresiva y gradual la libre circulación y permanencia de los nacionales andinos en la Subregión con fines laborales bajo relación de dependencia” (CAN, Decisión 545 de 2003, art. 1).

En este instrumento, los trabajadores migrantes son clasificados en (i) trabajador con desplazamiento individual, esto es, que migra a otro país miembro con fines laborales porque suscribió un contrato de trabajo bajo relación de dependencia o porque tiene o responde a una oferta de empleo en un país de inmigración; (ii) trabajador de empresa, cuando, por disposición de la empresa para la cual labora en condición de dependencia, debe ir a un país distinto al de su domicilio habitual por un periodo superior a 180 días; (iii) trabajador de temporada, el que se traslada a otro país miembro a “ejecutar labores cíclicas o estacionales”; (iv) trabajador fronterizo, aquel que conserva su domicilio habitual en un país miembro “y se traslada continuamente al ámbito fronterizo de otro país miembro para cumplir su actividad laboral” (CAN, Decisión 545 de 2003, arts. 5 a 8).

En las disposiciones comunes, “se reconoce la igualdad de trato y de oportunidades a todos los trabajadores migrantes andinos” (CAN, Decisión 545 de 2003, art. 10), y se indica que no estarán sujetos “a discriminación por nacionalidad, raza, sexo, credo, condición social u orientación sexual” (art. 10). Se les reconoce “derecho a la sindicalización y negociación colectiva” (art. 11) y se permite “la libre movilidad para la entrada y salida del trabajador migrante y de su cónyuge” o la persona con la que tenga relación equivalente en el derecho de cada país, “de los hijos menores de edad no emancipados, y de los mayores solteros en condición de discapacidad, y de sus ascendientes y descendientes” (art. 12).

Además, al trabajador migrante andino se le garantiza:

La libertad de transferencia de los fondos provenientes de su trabajo; […] que las rentas de su trabajo solo se graven en el país en el cual las obtuvo; el libre acceso ante las instancias administrativas y judiciales competentes para ejercer y defender sus derechos; el acceso a los sistemas de seguridad social […] y el pago de las prestaciones sociales […] de conformidad a la legislación del país de inmigración. (CAN, Decisión 545 de 2003, art. 13).

Dicho instrumento prevé una cláusula de salvaguarda que consiste en que, si hay una perturbación que afecte el empleo en determinada zona geográfica o en un sector o rama de actividad económica, y que provoque un perjuicio efectivo o un riesgo de excepción en el nivel de vida de la población, es posible que los países miembros realicen la salvaguarda respectiva, hasta por seis meses, en cuanto al principio de igualdad de acceso al empleo (CAN, Decisión 545 de 2003, art. 16).

La obligación del país que invoca la salvaguarda es comunicar dicha circunstancia a los demás países miembros y a la Secretaría General de la CAN, la cual puede modificar o suspender la medida cuando considere que no es proporcional al riesgo o perjuicio que se pretende evitar o que no tiene conformidad con los principios del ordenamiento jurídico andino. En todo caso, cuando se adopte la salvaguarda, se debe respetar la estabilidad de los trabajadores que migraron antes de la fecha de aplicación de dicha cláusula (CAN, Decisión 545 de 2003, art. 16).

c) Instrumento Andino de Seguridad Social

En la Decisión 583 de la CAN se aprobó el Instrumento Andino de Seguridad Social, que garantiza a los migrantes laborales y a sus beneficiarios el principio de igualdad de trato o trato nacional dentro de la subregión y la percepción de las prestaciones de seguridad social, prestaciones sanitarias y económicas mientras residan en otro país miembro. Así mismo, garantiza a los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social de los países miembros (CAN, Decisión 583 de 2004, art. 1). Lo anterior no significa que los regímenes de seguridad social deban unificarse, pues lo que se prevé en la Decisión 583 es que las prestaciones sanitarias y económicas se apliquen según la legislación de cada país.

En cuanto a la territorialidad, el migrante queda sometido a la legislación de seguridad social del país miembro en el cual efectúe su actividad laboral, con estas excepciones: (i) el personal de transporte aéreo que cumpla actividades en varios países miembros, en cuyo caso se regirá por la legislación del territorio donde esté la sede principal de la empresa; (ii) el trabajador que labore a bordo de un buque, el cual se someterá a las normas del país miembro cuya bandera enarbole; (iii) los miembros de las misiones diplomáticas, oficinas consulares y funcionarios de organismos internacionales, que deberán regirse por las normas que les sean aplicables; (iv) los funcionarios de un país miembro que no sean funcionarios diplomáticos, que estén destinados al territorio de otro país miembro, quienes se someterán a la legislación del país al que pertenece la Administración de la que dependen; y (v) las personas enviadas en misiones de cooperación al territorio de otro país miembro, que quedarán sujetas a la seguridad social del país miembro que las envía (CAN, Decisión 583 de 2004, arts. 5 y 6).

Las prestaciones sanitarias se otorgarán al migrante laboral y a los beneficiarios que se trasladen con él, de acuerdo con la legislación del país receptor, incluso en caso de emergencia y urgencia médica. Si el migrante continúa haciendo aportes o cotizaciones en otro país miembro, se le proporcionarán las prestaciones con cargo a reembolso por parte de ese país, para lo cual se fijará un reglamento del Instrumento Andino de Seguridad Social (CAN, Decisión 583 de 2004, art. 7), que a la fecha no ha sido proferido.

De igual forma, el Instrumento prevé que los periodos de seguro cotizados para prestaciones sanitarias o económicas en un país miembro se sumarán a los periodos cotizados en los demás países miembros, en las condiciones del reglamento del Instrumento (CAN, Decisión 583 de 2004, art. 8), es decir, aún no hay un procedimiento para ello.

En cuanto a pensiones, se prevé que el Instrumento se aplicará a los migrantes afiliados a un sistema de reparto, capitalización individual o mixto en alguno de los países miembros, para obtener prestaciones económicas por vejez, invalidez o muerte. Se indica que en los países miembros en que existan regímenes de capitalización individual se podrán establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas individuales y que, cuando existan administradoras de pensiones de capitalización individual y aseguradoras, se podrán establecer mecanismos de compensación de cuentas entre sí (CAN, Decisión 583 de 2004, art. 9).

Para aplicar este instrumento, se previó que se haría de conformidad con las disposiciones de su Reglamento, el cual debía ser aprobado después de los seis meses de adopción, previa opinión del Consejo Asesor de Ministros de Trabajo y del Comité Andino de Seguridad Social, y en consulta con el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; sin embargo, como ya se mencionó, este Reglamento no ha sido expedido a la fecha.

2.6.3 Instrumentos internacionales sobre protección del migrante en la OIT

El régimen jurídico de los extranjeros se basa en ideas contrapuestas que generan tensiones y contradicciones en la propia regulación, como exponen algunos autores. Un ejemplo es la que tiene lugar entre la concepción universalista de los derechos humanos y la soberanía de los Estados para regular el tema migratorio, sobre todo teniendo en cuenta que en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se reconoce el derecho a salir del país del que se es nacional, pero no trae aparejada la correspondencia para entrar en otro (Tarabini-Castellani Aznar, 2006).

Por esta razón, la tendencia actual en lo relativo a la regulación internacional de las migraciones pone de presente la necesidad de equilibrar, por un lado, los derechos y las libertades de los migrantes y, por el otro, la soberanía de los Estados para definir sus políticas migratorias. Sin embargo, suele aceptarse que dicha soberanía se ejerce para definir los controles y requisitos de acceso, pero no para dispensar un trato diferente a los migrantes en comparación con aquel que se brinda a los nacionales (Bonet, 2004, p. 272).

Bajo este panorama, a nivel internacional se han expedido diversos instrumentos que comparten unos objetivos en común relacionados, principalmente, con la protección de los migrantes y la garantía de no discriminación de esta población por razón de su origen nacional, étnico, religioso, etc. Entre estos instrumentos se encuentran los convenios 97 y 143 de la OIT y la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Trabajadores Migrantes.

Debe precisarse que los convenios 97 y 143 de la OIT no han sido ratificados por ninguno de los países miembros de la Alianza del Pacífico, por lo tanto, sus disposiciones no generan obligación alguna en cabeza de los Estados de la AP. Sin embargo, sus disposiciones se consideran relevantes en la medida en que reflejan el compromiso de la comunidad internacional frente a la adopción de unos estándares mínimos para la población migrante.

2.6.3.1 Convenio 97 de la OIT sobre trabajadores migrantes

Este convenio fue adoptado en la 32.ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en 1949 para regular la migración laboral bajo una premisa fundamental: garantizar la igualdad de trato para los trabajadores migrantes en relación con los trabajadores nacionales. Teniendo en cuenta el contexto en el que se expidió el Convenio 97 —esto es, finalizada la Segunda Guerra Mundial y con los trabajadores europeos migrando a otros lugares del planeta—, el objetivo perseguido fue doble: por una parte, promover la migración de estos trabajadores y, por la otra, lograr la protección de sus derechos, de manera que estuvieran en condiciones de igualdad con los trabajadores nacionales (OIT, 2016).

El contexto anotado quizás explique las razones por las cuales el Convenio solo estaba llamado a ser aplicado a los migrantes regulares, como se desprende del artículo 11 al señalar que la expresión “trabajador migrante” incluye a cualquier persona normalmente admitida como tal. También debe indicarse que el Convenio excluye de su aplicación a los trabajadores fronterizos, a los trabajadores del mar, a los artistas y a quienes ejercen profesiones liberales cuando la estancia es por un periodo corto.

Para cumplir con los objetivos propuestos con la expedición del Convenio, se imponen una serie de obligaciones a los Estados, las cuales se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Obligaciones relacionadas directamente con la igualdad de trato entre los trabajadores migrantes y los nacionales:

a.Brindar un trato no menos favorable que el que reciben los nacionales en las siguientes materias:

i. Remuneración, horas de trabajo, horas extras, vacaciones, edad de admisión al empleo, contratos de aprendizaje y formación profesional, trabajo de mujeres y menores, afiliación a sindicatos y beneficios de las convenciones colectivas, siempre que estos puntos se encuentren regulados en la ley o dependan de las autoridades administrativas.

ii. Seguridad social, que incluye lo relacionado con accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, desempleo y obligaciones familiares, así como cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad social. En este caso, se exceptúan las disposiciones especiales que reconozcan prestaciones pagadas exclusivamente con fondos públicos o el reconocimiento de prestaciones no contributivas.

iii. Impuestos, derechos y contribuciones que deba pagar el trabajador por causa del trabajo.

iv. Posibilidad de ejercer las acciones judiciales necesarias para reclamar los derechos y prerrogativas reconocidos en el Convenio.

b. Tomar medidas contra la propaganda sobre migración tendiente a inducir en error acerca de esta.

2. Obligaciones relacionadas con la atención médica de los migrantes y sus familias:

a. Cerciorarse, en el marco de las competencias de cada Estado, que la situación de salud de los migrantes y los miembros de su familia que los acompañen es satisfactoria, tanto a su salida como a su llegada al país de destino.

b. Velar por que los migrantes y sus familias tengan una protección médica adecuada y condiciones de higiene a la salida del país de origen, durante el viaje y a la llegada al país de destino.

3. Obligaciones relacionadas con el acompañamiento a los migrantes durante el proceso:

a. Poner a disposición de los trabajadores migrantes un servicio de asesoría gratuita encargada de prestarles apoyo.

b. Tomar medidas y disposiciones que faciliten la salida, el viaje y el recibimiento de los migrantes.

4. Obligaciones relacionadas con los servicios públicos de empleo:

a. Articular los servicios de empleo y los relacionados con las migraciones para actuar coordinadamente con los equivalentes en otros Estados miembros.

b. Garantizar que las operaciones por medio de los servicios públicos de empleo sean gratuitas para el trabajador.

5. Obligaciones relacionadas con la permanencia del trabajador en el país receptor:

a. El trabajador migrante y los miembros de su familia que hayan sido admitidos de forma permanente no podrán ser devueltos al territorio de origen cuando, por causa de accidente o enfermedad sobrevenida, el trabajador no pueda ejercer su oficio. Sin embargo, lo Estados pueden establecer un tiempo prudencial para la aplicación de esta medida, tiempo que no puede ser superior a cinco años.

2.6.3.2 Convenio 143 de la OIT sobre las migraciones en condiciones abusivas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes

El Convenio 143 de la OIT (1975) se expidió con la pretensión de ser norma complementaria de las disposiciones del Convenio 97 (1949), y no de reemplazarlo, conforme se desprende de su preámbulo. Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la expedición de un convenio y otro, y que las realidades del momento eran distintas, los objetivos no fueron la facilitación de los desplazamientos, sino el control de los flujos migratorios con énfasis en la protección de los migrantes irregulares y la lucha contras las organizaciones clandestinas que promovían las migraciones abusivas (OIT, 2016).

Adicionalmente, el Convenio 143 se ocupa expresamente de mejorar las condiciones de los migrantes en lo relacionado con la igualdad de trato. Al respecto, pone de presente que el Convenio 111 sobre esta materia no incluye de manera expresa la nacionalidad como un criterio prohibido de distinción y que el Convenio 97 solo obligaba a dispensar un trato no menos favorable para los migrantes.

Teniendo en cuenta los objetivos perseguidos, las obligaciones surgidas para los Estados se pueden clasificar y agrupar de la siguiente manera:

1. Obligaciones relacionadas con los derechos y la protección de los migrantes irregulares:

a. Respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes, sin hacer distinción acerca de su estatus migratorio.

b. Respetar los derechos derivados de un vínculo laboral en lo relacionado con la remuneración, la seguridad social y otros beneficios.

c. Brindar la posibilidad de reclamar los derechos ante organismos competentes.

d. No trasladar los gastos de expulsión al trabajador migrante ni a su familia.

e. Los Estados tienen la posibilidad de ofrecer vías de regularización de la situación del migrante.

2. Obligaciones relacionadas con la lucha contra estructuras organizadas y el empleo ilegal de migrantes:

a. Identificar si en el territorio del Estado existen trabajadores migrantes empleados de forma ilegal y si hay flujos migratorios con fines de empleo en los que se someta a los migrantes a condiciones que violen los instrumentos internacionales sobre la materia.

b. Tomar medidas para suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo, así como el empleo ilegal de migrantes.

c. Tomar medidas contra las organizaciones de tráfico de migrantes con fines de empleo y contra los empleadores que los contraten de forma ilegal.

d. Adoptar en la legislación medidas sancionatorias de carácter administrativo, civil y penal contra los empleadores que contraten trabajadores migrantes de forma ilegal y para la organización de migraciones con fines de empleo que se consideran abusivas conforme al Convenio.

3. Obligaciones relacionadas con la permanencia de los migrantes en el país de destino:

a. La pérdida del empleo del trabajador migrante regular no puede suponer, por sí misma, la revocatoria del permiso de permanencia en el país.

b. La pérdida del empleo del migrante regular tampoco puede generar la situación de irregularidad en cuanto a su estatus migratorio.

c. En estos casos se deben brindar al trabajador migrante las garantías en materia de seguridad en el empleo, así como la obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación, las cuales son garantías que se brindan a los nacionales.

4. Obligaciones relacionadas con la igualdad de trato:

a. Formular y aplicar una política nacional que promueva y garantice, de conformidad con las circunstancias nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y profesión, seguridad social, derechos sindicales y culturales, y libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o como miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio.

b. Garantizar la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo a todos los trabajadores migrantes que ejerzan la misma actividad, cualesquiera que sean las condiciones particulares de su empleo.

5. Obligaciones relacionadas con la reagrupación familiar:

a. Tomar las medidas necesarias tendientes a facilitar la reunión de los trabajadores migrantes con sus familias, lo cual incluye al cónyuge y, siempre que estén a su cargo, a los hijos y padres del trabajador.

2.6.4 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares

Esta Convención (Naciones Unidas, 1990a) fue producto de un largo periodo de trabajo en el interior de las Naciones Unidas en el que se debatió acerca de la necesidad de protección a los trabajadores migrantes, principalmente, en lo relacionado con dos aspectos: la lucha contra las bandas organizadas dedicadas al tráfico ilegal de migrantes y la mejora de las condiciones de igualdad respecto del trato que reciben los migrantes en los países receptores (Chacón, 2016).

Sin embargo, no puede decirse que la Convención surgió para llenar un vacío jurídico en lo referente a la protección de los derechos y las libertades de los extranjeros, ya que hasta el momento de su expedición existían otros instrumentos internacionales encargados de ello, aunque fuese en una menor medida. Lo que sí representa esta convención es un avance en la intención de lograr la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros mediante una regulación dirigida a un colectivo específico que, por sus condiciones, se considera especialmente vulnerable: los trabajadores migrantes y sus familias (Bonet, 2004).

El ámbito de aplicación de la Convención cobija a todos los trabajadores migrantes y a sus familias, incluidos aquellos en situación irregular, y no incorpora la exclusión que traen los convenios de la OIT reseñados respecto de algunas categorías de trabajadores, como los fronterizos, los itinerantes o los trabajadores del mar. Las personas que sí quedan excluidas de la aplicación de esta convención son aquellas contratadas o enviadas por organismos internacionales o Estados para desempeñar funciones oficiales o participar en programas de cooperación y desarrollo, inversionistas, refugiados y trabajadores marinos que no hayan sido autorizados para trabajar y residir en el Estado de empleo.

Uno de los aspectos fundamentales de la Convención es que reconoce un amplio catálogo de derechos humanos fundamentales para el trabajador migrante y sus familias con independencia de su situación migratoria. Entre esos derechos están el de intimidad, el de libertad de conciencia y religión, el de libertad de opinión y expresión, la tutela judicial efectiva y la prohibición de ser sujetos de medidas de expulsión colectiva.

En lo relacionado con el ámbito estrictamente laboral, la convención obliga a los Estados a garantizar un trato no menos favorable que el brindado a sus nacionales respecto de la remuneración y las condiciones de trabajo, lo que incluye horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, queden comprendidas en la expresión “condiciones de trabajo”. También aplica para la seguridad social siempre que los trabajadores migrantes cumplan con los requisitos previstos en las leyes internas.

La Convención garantiza a los trabajadores migrantes el ejercicio del derecho de asociación sindical, puesto que obliga a los Estados a reconocer el derecho de los trabajadores migrantes a participar en las reuniones y actividades de los sindicatos con miras a proteger sus intereses económicos, sociales, culturales y de otra índole; así mismo, reconoce su derecho a afiliarse libremente a cualquier sindicato con sujeción, únicamente, a las normas de la organización pertinente. En cualquier caso, se permite a los Estados imponer restricciones, pero solo aquellas que sean necesarias para proteger los derechos y las libertades de los demás o las necesarias en interés del orden público y la seguridad nacional, con criterios democráticos.

Un punto relevante en cuanto a la garantía de los derechos laborales de los trabajadores migrantes es que la Convención dispone expresamente que la irregularidad en la situación migratoria no los despoja de los derechos que se originan en la relación de trabajo ni del derecho de recibir la igualdad de trato prevista en la Convención. Al respecto, el texto señala además que los empleadores no quedan exentos de ninguna obligación jurídica o contractual como consecuencia de la condición irregular del migrante.

Lo anterior pone de manifiesto los objetivos perseguidos con la Convención, los cuales pueden sintetizarse en (i) adoptar un estándar normativo universal para los trabajadores migrantes y sus familias; (ii) establecer un régimen jurídico internacional dirigido específicamente a un colectivo en situación de desprotección; y (iii) establecer un balance adecuado entre la necesidad de protección de los trabajadores migrantes y la soberanía estatal para fijar reglas relacionadas con el ingreso, la permanencia y la salida de los trabajadores migrantes (Bonet, 2004).

Los cuatro países de la AP han ratificado la Convención, pero Perú ha sido el único que lo ha hecho sin reservas. Colombia, por su parte, estableció que los artículos 15, 46 y 47 se ejecutarán con el entendimiento de que el Estado de Colombia se reserva el derecho de promulgar regulaciones tributarias, cambiarias y monetarias que establezcan la igualdad del trato de los trabajadores migrantes y sus familias con el de los nacionales con respecto a la importación y exportación de efectos personales y domésticos y la transferencia de ganancias y ahorros al exterior, también en lo concerniente a la expropiación por razones de equidad y la anulación de la propiedad de bienes en los casos previstos en el artículo 34 de la Constitución Política de 1991.

A su vez, Chile hizo una reserva con respecto a las disposiciones del párrafo 5 del artículo 22 de la Convención, las cuales considera inaplicables y que se refieren a la posibilidad de reclamar una indemnización por parte de la persona que haya sido objeto de una medida de expulsión que posteriormente es revocada, sin que dicha medida se pueda hacer valer para impedirle un nuevo ingreso al país.

Por su parte, México hizo reserva expresa con respecto al párrafo 4 del artículo 22, de la Convención, que habla sobre la posibilidad de oponerse a la decisión de expulsión, en la medida en que se refiere a la aplicación del artículo 33 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que trata sobre la expulsión del territorio con fundamento en la ley por decisión del Ejecutivo.

Por último, cabe mencionar que de los convenios anteriormente analizados se puede desprender que ninguno de los países ha ratificado dichos instrumentos, salvo la Convención Internacional, como se muestra en la tabla 2.

TABLA 2

INSTRUMENTOS RATIFICADOS POR LOS PAÍSES DE LA AP

Nota. Elaboración propia a partir de datos de la Organización Internacional del Trabajo, en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRUMENT_ID:3122. Consultado el 27 de enero de 2020.

Acuerdos comerciales como el de la Alianza del Pacífico pretenden que haya una integración que vaya más allá de los asuntos económicos. Sin embargo, de lo previsto en el Acuerdo es claro que no buscan que haya un mercado común, puesto que la libre circulación de personas es propia de dicho modelo de mercado.

En ese sentido, los esfuerzos que se han adelantado para la integración de los cuatro países no redundan en que existan políticas migratorias armonizadas que permitan esa libre circulación ni una migración laboral que garantice los derechos humanos de los trabajadores. Por esta razón, en la medida que los países de la AP se han propuesto impulsar el crecimiento, el desarrollo y la competitividad de sus economías, es necesario que ese proceso económico vaya de la mano con estrategias que refieran al fenómeno migratorio laboral a fin de facilitar esa apertura y esa integración. Sin embargo, como se evidencia en los siguientes capítulos, cada uno de los países de la AP cuenta con algunas normas que facilitan esa libre circulación, de tal manera que habría que armonizarlas para dar seguridad jurídica y un marco de protección adecuado a quienes decidan migrar a trabajar a cualquiera de los países de la AP.