Читать книгу Россия в меняющемся миропорядке - Коллектив авторов, Ю. Д. Земенков, Koostaja: Ajakiri New Scientist - Страница 5

Следуя заветам Цицерона1, прежде чем пускаться в аналитическое рассмотрение темы, надо определиться с авторским пониманием используемых в теории терминов.

1. Специфика международного объективного права (обычай) и субъективного (конвенционного) права

Феномен права как такового можно лапидарно определить как устанавливаемый и обеспечиваемый властью порядок общественных отношений2. Это определение применимо в принципе и к международному праву, ибо соответствующий правопорядок в международных общественных отношениях также устанавливается властями (согласованно) и обеспечивается властями же индивидуально или согласованно-коллективно.

Источник права3не есть (согласно бытующей отечественной доктрине) «классовая» или «государственная» воля, поскольку, во-первых, воля является сугубо психологической индивидуальной эманацией сознания именно только человека и реально не может быть коллективной, а во-вторых, воля не самопроизвольна и не самоисполнима. Это не цель, но лишь средство, инструмент.

Любые как национальные, так и международные нормы права принимаются, устанавливаются и обеспечиваются властной силой конкретных суверенных государств, а реально применяются в конечном итоге соответствующими субъектами права этих государств. Разница может состоять в методах (формах) нормоустановления (правотворчества): правовые нормы принимаются либо «единолично» тем или иным суверенным государством на основе своего конституционного строя (и становятся национальными нормами), либо в результате коллективного межгосударственного сотрудничества, согласия (и являются международно-правовыми нормами). Причем и в этом случае государства действуют согласно своим соответствующим конституционным установлениям, в рамках которых международно-правовые нормы трансформируются (реципируются), возможно с оговорками и изменениями, для применения в конечном счете национальными субъектами права соответствующих сотрудничающих государств.

Принципиально отличительным свойством правовых норм, которые были трансформированы (рецепированы) из международных договоров и действуют в национальных правовых системах стран-участниц данных договоров, является автономность (самостоятельность) таких норм. Коль скоро они изначально были согласованы и приняты коллективно-договорно, они могут и изменяться или отменяться также лишь коллективно, но не индивидуально-властной силой отдельных стран-участниц договоров. Автономны также в национальных правопорядках и обычно-правовые международные принципы и нормы.

Объективное право(lex, law, loi, Gesetz)4 – совокупность установленных властной силой норм поведения в рамках той или иной подвластной юрисдикции.

Субъективное право (jus, right, droit, Recht)5 – совокупность всех прав и обязанностей (правоотношений), действующих в данном юрисдикционном поле, существование и соблюдаемость которых зиждется на применимом объективном праве.

Объективное и субъективное право имманентно взаимосвязаны. Объективное право в отсутствие обеспечиваемых им правоотношений – не более чем абстракция. Субъективного права нет, если оно не зиждется на объективном праве. Совокупность объективного права и всех субъективных прав в рамках определенной юрисдикции и есть в целом та или иная правовая система.

Государственный суверенитет6конституционно и иным образом декларируется обычно в качестве «народного суверенитета». Это, по сути, правовой апофеоз властной силы. Государственный суверенитет есть формально-юридическая независимость государственной власти от любой иной власти.

Международное объективное право состоит из следующих компонентов:

1. Общепризнанных принципов и норм, иначе – «международного обычая как доказательства всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» плюс из «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями» (п. 1 «b» и «c» ст. 38 Статута Международного суда ООН). При этом так называемые общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, представляют собой источник не только международного, но и внутреннего, национального права для каждого из таких наций (государств).

2. «Международных конвенций – как общих, так и специальных, устанавливающих правила, определенно признанные» государством-участником таких конвенций (договоров) (п. 1 «a» ст. 38 Статута Международного суда ООН). Иначе говоря, у каждого государства свой набор конвенций, которые представляют собой источник международного (одновременно национального) права для данного государства.

Международное право имеет три существенных особенности, отличающие его от любого национального права:

– международное право – принципиально публичное; оно призвано согласовывать и регулировать именно государственные (точнее, межгосударственные) публичные интересы;

– в мире нет единой суверенной властной силы, которая в отличие от отдельных государств обеспечивала бы установление и соблюдение облигаторного объективного международного права;

– в отличие от внутригосударственных правовых систем, включающих всеобъемлющий корпус объективного права, международное объективное право хотя и распространяется на все сообщество государств, но реально сводится к «международному обычаю как доказательству всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы», а также к «общим принципам права, признанным цивилизованными странами»7.Субъективное же международное право, выражающееся в международных конвенциях8, распространяется лишь на государства – стороны соответствующих конвенций.

Отсутствие единой надгосударственной власти, а также логически соответствующее этому отсутствие полнозначной облигаторной действенности объективного международного права и являются капитальной причиной слабости, подверженности «двойным стандартам» толкования в применении имеющегося, причем сравнительно (с национальным) «малокровного» и малоэффективного объективного международного права.

Международно-правовой обычай. Conditio sine qua non для любого правового, в том числе международного обычая, – это невозможность изменить, изъять обычно-правовую норму посредством договорной нормы.

Пример обычно-правовой нормы: pacta sunt servanda. Отдельные договоры (pacta) могут быть самыми разнообразными по предмету, но их соблюдение обязательно! И эту норму договорным путем нельзя изменить (в силу другой обычно-правовой нормы – probatio ad absurdum). Соглашение о необязательности договора абсурдно, ибо теряется весь правовой смысл договора. Нельзя не отметить и рыхлость так называемого обычая, и простор для самых разных толкований. Кем? В лучшем случае, очевидно, судом (по каждому конкретному казусу) понимания обычая как «признанного» в качестве правовой нормы. Еще более неопределенны, ничем и никем авторитарно не кодифицированые общие принципы права так называемых цивилизованных стран – квалификация ныне вообще, очевидно, «неполиткорректная». Фактически действительно существеннейшее значение имеют международные обычно-правовые принципы и нормы для стран, так называемых изгоев, нечленов ООН, таких, к примеру, как Тайвань, КНДР, Абхазия и др.

Международное договорное право. Чем же действительно прагматически предлагается руководствоваться международным судам и другим заинтересованным субъектам права? В Статуте Международного суда ООН говорится прежде всего о «международных конвенциях – как общих, так и специальных, устанавливающих правила, определенно признанные спорящими государствами»9. Регулирование международных отношений реально и осуществляется конвенционно, т. е. международным субъективным правом и в его локально-объективном качестве в так называемых правоустановительных договорах. Но при этом, однако, в отличие от любой системы национального права, в которой субъективные права зиждутся на прочной базе объективного права, у субъективных (конвенционных) норм международного права отсутствует, как уже отмечалось, солидная опора в виде надежно облигаторного общего объективного права. Такое отсутствие строго облигаторно-«санкционной» базы обеспечения ответственности государств за исполнение ими своих международно-правовых обязательств, увы, можно сказать, «концептуально» для международного права. Попытки в течение почти полувека выработать под эгидой ООН международную конвенцию об ответственности государств фактически окончились фиаско – принятием всего лишь Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 22 декабря 2001 года с рекомендательным «Проектом Статей» на тему ответственности государств10.

Исполнение согласованных правил международного правоустановительного (для внутреннего права государств-участников) договора формально осуществляется на практике почти исключительно государствами-участниками как таковыми посредством соответствующих внутригосударственных правовых и иных акций (или воздержания от акций), и, таким образом, можно говорить, что фактически коллективно согласованные (на двустороннем или многостороннем уровнях) меры формально-юридически отличаются от мер, применяемых государством самостоятельно в рамках своей внутринациональной компетенции, только тем, что договорно обусловленные меры были согласованы с другим (другими) государствами. Международный договор, таким образом, может трактоваться как своего рода особый инструмент осуществления государством своей принципиально суверенной правотворческой (или просто «творческой») деятельности в своем юрисдикционном поле, но по согласованию с другими государствами.

Особо наглядна соответствующая роль международного договора как по сути субститута индивидуального правотворчества государств-участников, наблюдаемая в процессе так называемой международно-правовой унификации11. Иначе говоря, речь идет о нормах субъективного (договорного, конвенционного) права в его правоустановительном качестве, причем применимых исключительно к задействованным государствам. Реально несравнимо подавляющая доля международных отношений регулируется не обычным международным правом, но конвенционным. И.И. Лукашук справедливо отмечает, что договорно-правовые нормы практически имеют гораздо большее значение, нежели общепризнанные принципы и нормы, которые устанавливают лишь общеприемлемые правила, но не порождают каких-либо сложных коллизий в национальных правовых системах. Договорные же правила способны вносить конкретные и весьма существенные изменения в национальном праве, затрагивающие и материальные блага, и военные обязательства вплоть до ограничений суверенитета. Более того, договоры могут быть многосторонними и их нарушения или изменения весьма неоднозначны12. При этом, как отмечено выше, у каждого государства свой собственный «набор» международных договоров с участием данного государства, что дает основание говорить: у каждого государства «свое» собственное международное право13.

Статья 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года гласит: «Участник (договора. – Г.В.) не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора». По сути, это означает, что нет примата внутреннего закона над нормами международного договора. Но это отнюдь не установление примата и международного права как такового.

В статье 46 Венской конвенции 1969 года предусматривается, что международный договор является недействительным, если он заключен в явное нарушение нормы внутреннего права договаривающейся стороны особо важного значения, но и это не означает принципиального примата национального права. Между тем природа международных договоров, конвенций двойственна. С одной стороны, это международное субъективное право, регулирующее, по сути, двусторонние или многосторонние правоотношения, касающиеся лишь государств-участников, но эти правоотношения могут воплощать и суверенные интересы («воли», согласно бытующей «волевой» теории) государств-участников и, таким образом, могут являть собой и коллективное суверенное правотворчество, т. е. с другой стороны, творят объективное, но локальное, региональное и даже квазиуниверсальное право для государств-участников. Причем и локального, и регионального характера договоры равно подпадают под международно-правовой режим международных договоров, в том числе на основе Венской конвенции 1969 года. Заметим, что абсолютно универсального значения, т. е. с участием всех государств мира, в том числе и так называемых стран-изгоев, нет.

В ракурсе наиболее значимого для настоящего исследования вопроса, а именно соотношения международно-правовых и национально-правовых, в том числе российских, средств регулирования, представляется обоснованным исходить из того, что международное право в принципе регулирует межгосударственные правоотношения. Национальное же объективное, в том числе российское право, регулирует субъективные правоотношения между субъектами этого российского права, а что касается, в частности, прав и свобод человека, то субъектами этих правоотношений, естественно, являются в первую очередь отдельные люди, граждане России, а также соответствующие люди во власти. Международное право непосредственно, напрямую применимо к людям-правопользователям лишь в исключительном порядке, а именно когда, например, российское государство на внутризаконной или договорной основе уступает свои определенные суверенные юрисдикционные права.

Основные теоретические подходы к взаимосвязи национального

и международного права

Дуализм (двойственность) как теория полагает независимое сосуществование и развитие (единого) международного права и множества разнообразных внутригосударственных правовых систем. Строго говоря, дуализм, как таковой, мыслится применительно ко всему международному праву, по отношению в целом ко всем национальным правам.

В настоящее время теория дуализма, пожалуй, преимущественно рассматривается в правовой литературе, например Филиппом Кунигом, как архаично-неактуальная, но при этом ученый не очень последователен. Одновременно им же современное право Италии квалифицируется на сегодня как «наиболее яркий пример дуалистической концепции имплементации норм международного права»14. Дуалистическими являются и возможные правоприменительные коллизии между правилами международных договоров (с участием России) и внутринациональными нормами российских законов, – коллизии, предусматриваемые ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, о чем подробнее сказано ниже (гл. 3.2). Иначе говоря, дуализм, оказывается, еще не исчезает из реальной, в том числе правоприменительной практики.

Под термином «трансформация» (преобразование) с известными нюансами (рецепция, инкорпорация, адаптация, признание, в том числе обычаем, понимается внутригосударственная правовая процедура, обычно нормотворческий акт, имплементирующий (правоприменяющий) международно-правовые правила, превращая их в составную часть, в нормы соответствующего внутригосударственного правопорядка15. И хотя дуалистическая концепция ныне «из моды» вышла, связанные с ней трансформационные, имплементационные процедуры никуда не исчезают.

Трансформация, если использовать этот термин как родовой для всех ее разновидностей, может, кроме признания обычаем, как сказано выше, преимущественно производиться внутригосударственным актом либо индивидуального свойства, например ратификацией международного договора, либо это может быть и акт «генерального» свойства. Например, Конституция РФ в части 4 статьи 15 инкорпорировала все «общепризнанные принципы и нормы международного права», для которых в отличие от также рецепируемых международных договоров не требуется дополнительной ратификации, одобрения и т. п.

По сути, во всех случаях, когда для придания международному договору качества внутригосударственного акта требуется ратификация (Великобритания, Германия, Италия, США и т. д.), иначе – некая трансформационная акция имеет место, т. е. надо признать акт дуалистического характера.

Важно, что международное право не действует собственной силой – ex proprio vigore – в пределах государств! Для приобретения такой силы требуется со стороны соответствующих государств согласие, что, по сути, и есть так называемая трансформация, которая может быть, как уже указывалось выше, или генеральной, т. е. распространяющейся на все нормы или целые институты международного права, разумеется, реально применимые во внутригосударственном обиходе. Или, что обычно для конкретных конвенций, это может быть специальная трансформация, распространяющаяся на те или иные международные нормы.

Монизм (единство) обычно рассматривают в двух основных его формах:

1) «локальная», т. е. объединяющая в единой национальной системе две части: и международное, и национальное право без принципиального приоритета международно-правовой части;

2) «классическая» – парамаунтная (верховенствующая), т. е. объединение в одной общемировой системе международного и, по идее, всех национальных прав на основе принципиально иерархического верховенства международного права16.

Монизм ныне выступает на практике не как общемировая, т. е. действительно монистическая (единая) система, но в качестве множественных, так сказать двуединых, парцеллярных (участковых) систем, образованных каждая на базе той или другой национальной правовой системы с включением в ее состав также так называемого международного права, а фактически весьма разнообразных для каждого государства правил из действующих для него двусторонних и многосторонних международных договоров, которые реально извечно входили в правовые системы соответствующих государств, иначе они просто были бы практически неисполнимы17. В состав национальной правовой системы включаются и так называемые общепризнанные принципы и нормы международного права. Иначе говоря, включается обычное международное право, не кодифицированное и конвенционно не закрепленное, но таким образом представляющее собой самую «благодатную» почву для процветающей практики «двойных стандартов». При этом практически такого рода обычно-правовые международные принципы и нормы во многих случаях и в разных сочетаниях, так или иначе, конвенционно закреплены в той или иной форме.

Кроме того, в рамках так называемого парцеллярного монизма парадоксально дуалистически (sic) сохраняется принципиально качественная двойственность, «антагонизм» между, с одной стороны, международно-правовой частью национальной правовой системы со статусом автономности, т. е. невозможности изменения, отмены в одностороннем властном порядке и, с другой стороны, всей остальной частью системы, т. е. внутринациональным правопорядком!

По сути, монизм, если не понимать его в классическом, универсальном смысле, сводится в текущей практике лишь к символическому «освящению», «огосударствлению» реально не кодифицированного, «неосязаемого» обычного международного права, основные принципы и нормы которого между тем, как уже отмечено выше, давно уже «вразбивку» в той или иной форме продублированы во множестве многосторонних и двусторонних международных договоров, включая и Устав ООН. В этих-то формах они практически и ранее использовались, и используются, причем и без «вывески» монизма.

Касаясь темы правового монизма в его классической, иерархической форме, в идеале – глобально универсального, нельзя не остановиться на понятии верховенство (иначе – супрематия, примат) международного права в классически «монистическом» смысле.

Предполагается, что в идеале верховенство международного права имеет следующие характеристики:

– авторитарно, т. е. устанавливается как бы «свыше» и не отменяемо, ибо оно не просто есть результат межгосударственного согласования. Иначе верховенство понимается независимым от условий, сроков какого-либо согласования;

– иерархично, исходя из некоей высшей «общей нормы»18;

– имеет прямое действие в юрисдикционном поле всех задействованных государств;

– носит принципиально общий (для всего права), а не выборочный характер;

– национальные правовые нормы, противоречащие верховным («монистическим») нормам, логически недействительны и подлежат отмене.

Реально, однако, «верховенство» в рамках отдельных национальных юрисдикций, как свидетельствует опыт, повсеместно принадлежит лишь национальным конституциям19.

Справедливую актуальную и сегодня критику монистической концепции «высшей», «основной» нормы права (Д. Анцелотти, Г. Кельзен, П. Гугенхейм, Г. Дам и др.) дана была еще Г.И. Тункиным20.

Приоритет (первенство) правовой означает устанавливаемое правом облигаторное преимущество (включая иерархичное) отдельных правовых принципов и норм, действующих в том или ином юрисдикционном пространстве. В отличие от абсолюта правового верховенства так называемые приоритеты обычно предметно или субъектно специальны.

Все правовые приоритеты, предоставляемые в виде отдельных, в том числе международно-правовых принципов и норм, реально зиждутся исключительно на национальных конституционных основах. Иначе говоря, «сегодня» некий конституционно обусловленный приоритет действует, а «завтра» столь же конституционно может быть отменен.

«Полиморфизм» (многообразность). Под этим ранее, насколько известно, не употреблявшимся в правовой доктрине термином нами понимается, по сути, реально наблюдаемое актуальное состояние общемирового, глобального правового пространства, а именно сосуществование в нем более 200 самодостаточных, суверенных национальных правовых систем, не считая субфедеральных, муниципальных, локальных, региональных и подобных правовых систем и подсистем, и, таким образом, имеет место многообразие как общего, так и регионального, и локального, а также и международного права.

Практически, по сути, изначально, обычно, а ныне повсеместно и национально-конституционно все международные договоры включаются (трансформируются) в состав соответствующих национальных правовых систем государств-участников. Кроме того, многие государства как по обычаю, например Великобритания, так ныне и конституционно включают в свои правовые системы не только действующие для них международные договоры, но и обычное международное право.

Соотношение международного и внутригосударственного права

Дуализм, монизм или полиморфизм?

Международное и национальное право как имманентное

единство

Системы национального права и международного права не разделены и не могут быть разделены непроницаемой стеной. Напротив, они изначально имманентно взаимосвязаны. Если национальная правовая система, как доказывает исторический опыт, вполне может быть самодостаточной, международное право немыслимо вне связей с национальным правом государств-субъектов и творцов международного права.

Практически международное публичное право, его нормы находят свое реальное применение и выражение в конечном итоге посредством трансформирования в национальное право отдельных государств. Это касается и обычно-правовых, и конвенционных норм. Но если общие принципы права могут теоретически применяться в национальном правопорядке в качестве обычно-правовых и без их законодательного закрепления, то конвенционные нормы и принципы международного права, по существу, как общее положение не могут осуществляться государством иначе, как будучи эксплицитно переведенными в национальный формат.

Предмет регулирования международных правоустановительных конвенционных норм – это в реальности либо определенные изменения, либо неизменность действующего внутреннего правопорядка договаривающихся (согласовывающих свои интересы) государств. Согласовываемые интересы при этом могут относиться к самым разнообразным сферам внутринационального правового регулирования.

К примеру, международный мирный договор, включающий территориальные изменения, требует для своего осуществления трансформации во внутринациональные правопорядки в части, в первую очередь, изменения пределов территориальной правовой компетенции государств. Международные конвенционные запреты на смертную казнь; многообразные разрабатываемые в рамках Международной организации труда единые правила и условия охраны труда; договоренности об условиях либерализации взаимной торговли или такие международные конвенционные нормы, которые, к примеру, запрещают производство боевых отравляющих газов, а также в принципе права и свободы человека и т. п. – во всех такого рода правоотношениях соответствующие международные соглашения формально юридически предполагают от стран-участниц прежде всего именно изменения (пополнения, исправления и т. п.) или, наоборот, неизменности соответствующего внутринационального правового режима договаривающихся государств. Международные правоустановительные договоры (в их объективно-правовой ипостаси), по существу, – это договоры об изменениях или стабилизации национальных правопорядков.

Аргументом в пользу концептуального понимания международного права в качестве метода коллективного государственного правотворчества, ориентированного реально на внутригосударственное исполнение и применение, может, на наш взгляд, служить теоретически именно специфический феномен превращения принципиально субъективных международных договорно-правовых норм посредством их трансформации (рецепции) в объективное национальное право договаривающихся государств.

Фактически основной корпус международного права у каждого государства – это свое собственное конвенционно-государственное международное право, т. е. комплекс международных конвенций, договоров, действующих для данного государства. Общее же, применимое для всех государств объективное право (обычно-правовые, некодифицированные принципы и нормы международного права), увы, оказывается второстепенно, не обеспечивается единой общемировой властной силой, отличается толкованием с применением так называемых двойных стандартов и, главное, нередко подменяется прямой силой, хотя обычно и камуфлируемой псевдоправовым орнаментом. Нет поэтому и никаких оснований утверждать, что международное право соблюдается более скрупулезно, чем обычно национальное.

Доктрина соотношения и «субординации»

национального и международного права

Еще в 1646 году «отец» международного права Гуго Гроций писал: «Кроме права естественного, называемого часто также правом народов, почти не встречается право, которое было бы общее всем народам». Существование же права народов доказывается «фактом непрерывного соблюдения и свидетельством сведующих лиц»21, иначе говоря, обычаем. Таким образом, международное право трактовалось как «естественное» и «обычное». Национальные же правовые системы понимались как разные между собой в отличие от общего, международного права. Выражаясь современным, доктринально-терминологическим языком, Гуго Гроций, можно понимать, придерживался так называемой дуалистической концепции относительно соотношения международного и внутринационального права.

Дуалистической концепции строго придерживалась и советская теория международного права, исходя из того, что международное право и право внутригосударственное представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой. Классик этой доктрины Г.И. Тункин, например, прямо утверждал, что «концепция единства права является произвольным построением…»22.

История и эволюция дуалистической доктрины (Трипель, Штрупп, Анцилотти, Оппенгейм и др.) и противоположной монистической концепции (Кельзен, Фердросс, Ссель, Райт, Кунц и др.) хорошо известны в науке, и нет ни места, ни необходимости подробно излагать их здесь. Важно, что жизнь, как это обычно бывает, развивалась как бы по «среднему» пути.

К настоящему времени обычно стала не без основания квалифицируемая (Лаутерпахт) в качестве англо-американской концепция (У. Блекстоун), широко по существу воспринимаемая и многими другими государствами, в частности, и конституционно закрепляющими включение международного права в состав внутригосударственного права в качестве части правовой системы каждого отдельного государства23. В том числе по этому пути пошла с конца прошлого века и Россия.

Классическая монистическая теория базируется на презюмируемом наличии единого (общемирового) правопорядка. Международное право и внутригосударственные правопорядки видятся отдельными элементами такого общего правопорядка. Монистическая теория в «чистом» виде исходит из примата международного права. Соответственно логически вытекает следующее:

– национальные правовые нормы, противоречащие верховенствующему международному праву, должны считаться противоправными;

– акты международного права могут прямо применяться на внутригосударственном уровне.

Сразу же следует сказать, что в таком виде (по сути, именно «верховенства» международного права) монистическая теория не осуществилась (да реально и не могла ныне осуществиться) на практике.

Согласно же дуалистической теории международное и национальное право существуют независимо друг от друга. Из этого следует, что для принятия и действия международно-правовой нормы на национальном уровне безусловно необходима ее трансформация (рецепция, инкорпорация) на этом уровне. Логично, в случае коллизий между национальными и международными нормами приоритет имеет национальное право. Следует отметить, что дуалистическая концепция заявила себя в теории права раньше монистической. Возникновение и даже «расцвет» монистической теории следует, на наш взгляд, во многом отнести на счет некоей эйфории, связанной с возникновением после Первой Мировой войны Лиги Наций и надеждами на унификацию международного права и национальных правовых систем. Те же самые, в основном доктринальные надежды, связывались и с возникновением Организации Объединенных Наций после Второй Мировой войны, а именно с упованиями на образование всеобъемлющего единого правопорядка взамен множества правопорядков, хотя бы и взаимозависимых24.

Во второй половине XX века действительно имело место значительное, но в основном доктринально значимое «реформирование» международного права в направлении значимости общепризнанных принципов международного права, причем особо отмечается прогресс в области правотворчества защиты прав и свобод человека.

Реальное на сегодня состояние права (в глобальном масштабе) не укладывается ни в одну из двух упомянутых догматических теорий, и проблема смещается практически в определение методов и значения трансформации (инкорпорации, рецепции) норм международного права в национальный правопорядок.

Теоретически трансформация, как уже отмечалось выше, может распространяться:

– на все международное право в целом в русле, казалось бы, монистической теории. Однако такая «генеральная инкорпорация» отнюдь не происходит ни в силу «верховенствующего» действия самого международного права, ни фактически и формально – в силу универсально применяемых национальных правовых трансформационных актов;

– на избранные нормы или принципы международного права или иные виды правовых инструментов, например международные договоры и конвенции. В этом случае проявление дуалистической концепции очевидно.

Прямо демонстративен, на наш взгляд, «дуалистический дух» вообще для имплементации, исполнения норм международного права во внутригосударственных правовых системах. В отличие от рецепции (инкорпорации) при имплементации не создается новая норма национального права, но лишь допускается (для этого требуется соответствующая внутригосударственная норма) применение в юрисдикционном поле данного государства имплементируемой нормы международного права. И здесь явственно наблюдаемо концептуальное проявление дуалистической теории. Можно ли при этом согласиться с торжеством монистической доктрины? Международное право во многих случаях включается действительно в национальные правовые системы, т. е. составляется некое монистическое единство, но по сути подлинный ли это монизм?

Во-первых, кроме обычая, источником международного права считаются и так называемые правоустанавливающие международные договоры, а набор таких договоров, действующих для каждого отдельного государства, исключительно разнообразен так же, как, естественно, и конгломерат различных конвенционных правовых норм. Не менее разнообразны и внутригосударственные правовые нормы, которые от государства к государству могут быть прямо противоположными. Выходит, таким образом, что вместо монистического универсального единства от государства к государству получается весьма разношерстная картина. Единственное, что как бы общее для всех, это международные так называемые обычно-правые общепризнанные принципы и нормы. Но и здесь картина далека от единообразия. Именно толкование формально не кодифицированного обычного международного права и является почвой для так называемых двойных стандартов.

Во-вторых, как известно, начиная с Г. Кельзена, корнем монистической теории виделись супрематия, верховенство международного права даже во внутригосударственных правовых порядках, а также иерархичность единого международного и внутринационального права, зиждящаяся на некоей высшей норме – «государства должны вести себя так, как они обычно себя вели». Конечным обоснованием силы национальных правопорядков служила именно основная норма для всех международных правопорядков25.

Фактически, однако, не известны государства, прямо признающие конституционно-законным путем принципиальное верховенство в целом международного права.

Не наблюдается этого и в «явочном», обычно-правовом порядке. Реально, в правовом смысле происходит нечто противоположное: государства инкорпорируют, причем на разных условиях и с разной степенью приоритетности, международное право в свое национальное право. При этом международное право отнюдь не «поглощает» как бы в себе отдельные национальные правовые системы, и таким образом не образуется единая, мировая правовая система. Напротив, отдельные национальные правовые системы «поглощают» международное право.

Где же монистическое единство? Сложившееся положение никак не выглядит торжеством подлинного монизма.

По существу, таким образом, справедливее было бы говорить не о торжестве монизма или дуализма, но фактически о принципиальном плюрализме, полиморфности международного правопорядка, состоящего из множества правовых систем, в которые во многих случаях в качестве особых составных частей включается и международное право в виде, во-первых, обычно-правовых принципов и норм международного права, к сожалению, универсально не кодифицированных и не единообразно понимаемых, а во-вторых, весьма разнообразные для каждого государства наборы действующих для данного государства двусторонних и многосторонних международных договоров.

Если же попытаться одним словом выразить состояние современного общемирового правового пространства, представляется наиболее адекватным понятие-термин «полиморфизм» (многообразность)26.

В международных частноправовых отношениях сплошь и рядом, к примеру, и российская юстиция, особенно коммерческие арбитражные суды, при разрешении споров с так называемым иностранным элементом часто используют иностранное право, подлежащее применению в силу коллизионных норм российского или аналогично иного национального права. Таким образом, нормы иностранного права применяются в национальном судопроизводстве того или иного государства, в том числе российского.

Можно ли на этом основании говорить, что иностранное право становится (хотя бы эпизодически) частью правовой системы государства, юстиция которого применяет некое иностранное право? Формально-логически эта ситуация ничем не отличается от применения (причем, вне всякого сомнения, в несравнимо более редких случаях) обычно-правовых норм, т. е. так называемых общепризнанных принципов и норм международного права. И есть ли основания трактовать это как подлинный «монизм»?

Думается в этой связи, что о «монизме» именно обычного (не конвенционного) международного права может говориться не столько в прагматически правоприменительном значении, сколько в чисто доктринальном смысле. Когда ныне в широко принятом в литературе теоретико-догматическом значении, причем обычно в сфере прав и свобод человека27, утверждается международная «правосубъектность» индивидов, то основывается это отнюдь не столь на зыбкой основе некодифицированного и подверженного болезням «двойных стандартов» обычного международного права, но на значительно более основательной конвенционной базе. Конвенции же, однако, применимы лишь к их странам-участникам и совсем на иных правовых основаниях, а именно на основе фактически суверенно (возможно договорно-согласованно) применяемой трансформации (рецепции) международно-правовых норм в соответствующие правовые системы государств-участников конвенций.

Сама по себе в научном плане коренная проблема принципиального соотношения (по правовой силе, по «верховенству») между национальным и международным правом, как видно из вышеизложенного, не нова. Но «копья» ломаются, однако, не столько в международной правоустановительной, конвенционной практике, сколько в доктринальных «баталиях», или же проблемы решаются на внутригосударственном (конституционном) уровне.

На протяжении жизни всего лишь одного поколения техногенная революция коренным образом изменила не только образ жизни человека как личной, так и общественной, но и среду его обитания. Мог ли обычный человек всего лишь середины прошлого века даже вообразить себе, к примеру, возможность «вживую», «online» общаться по так называемому «скайпу» не только чуть ли не с любым другим человеком на планете, но и с неограниченной по численности людской аудиторией? Какие гигантские перспективы для «прямой», вечевого типа демократии! Но и какие апокалипсические возможности пресечь не только любую вообще демократию, но и саму жизнь на земле.

Парадоксально между тем, что одним из наглядно наиболее консервативных элементов общественной жизни остается правотворчество как таковое – и национальное, и международное.

Рассуждая о значимости и основательности тех или иных догматических теорий, в том числе о понимании места международного права в общем глобальном правовом поле, надо при этом иметь в виду, что «теории» в юридической доктрине реально не обладают прагматической самоценностью, но имеют лишь вспомогательные функции.

Даже более того, ныне «…абстрактно-догматические теории представляются нецелесообразными»28.

При этом справедливо утверждается, что «решение только в пользу одной из основных теорий отражает только определенную теоретическую предпосылку, а именно альтернативное представление о всеобщем едином правопорядке в противоположность представлению о множестве взаимозависимых правопорядков. Если исходить из перспективы создания единого всемирного государства, вторая альтернатива представляется реакционной»29.

Между тем в «прогрессивно-желаемом» плане для создания всемирного «государства» (а это conditio sine qua non для всемирного права) требуется как будто бы совсем «немного»: всего лишь отказ четырех-пяти супердержав (а за ними и всех остальных государств) от своего суверенитета в пользу мирового правительства, что на сегодня, однако, выглядит прямо фантастично. Но в жизни прогресс почти во всех областях науки, технологий, политологии последние полвека идет столь же фантастичными темпами.

Пока же те или иные, включая даже весьма научно обоснованные правовые умозаключения, впредь до их правонормативного закрепления de lege lata, имеют не более чем доктринальное значение. Это, разумеется, не отрицает значимости доктрины в смысле проецируемого, в том числе компаративистского развития на будущее – de lege ferenda.

Практически между тем актуальной остается именно национальная, в том числе особо конституционная, обусловленность возможной приоритетности (или паритетности) международных обычно-правовых или конвенционных норм, оказывающихся в коллизии с соответствующими применимыми национальными нормами.

Что же касается общей картины многообразия – общемирового правового пространства на сегодня, – картина эта неопровержимо, на наш взгляд, являет собой в целом не идеально дуализм или монизм, но реально полиморфизм.

Краткий аналитический обзор конституционно узакониваемого

соотношения международного и национального права

в отдельных государствах

Беларусь. Статья 8 Конституции 1994 года Республики Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства. Не допускается заключение международных договоров, которые противоречат Конституции.

Великобритания. Международное обычное, т. е. общее право включая общие принципы и нормы права считается частью Common Law (обычного прецедентного английского права).

Еще в 1773 году английский юрист У. Блекстон утверждал, что «право народов в Англии рассматривается как часть права страны»30. А уже в наше время К. Холлоуэй уточнял, что «существует общее согласие по поводу того, что когда английские судьи в течение более чем полутора веков утверждали, что международное право является частью права Англии, они имели в виду обычное право»31. В рамках сложносоставной системы английского права Common Law понимается как часть английского права, формулировавшаяся, развивавшаяся и осуществлявшаяся старыми судами Common Law, базировавшимися на общих обычаях страны, первоначально неписанных («здравый смысл сообщества, выкристаллизовавшийся и сформулированный нашими праотцами»)32.

Statute Law (статутное право), т. е. любой акт Парламента имеет приоритет относительно Common Law. Международные договоры Великобритании, ратифицированные Парламентом, приобретают значение статутного права, но не очевидно приоритетного относительно других норм статутного права.

Если в случае коллизии нет явственного приоритета международного договора перед национальным законом, вопрос решается как и обычно при коллизиях между нормами национального законодательства. Одним из наиболее естественных критериев при этом признается принцип lex posterior derogat anteriori.

Германия. Согласно ст. 25 действующего Основного закона ФРГ общие нормы публичного международного права являются составной частью федерального права. Они обладают приоритетом перед законом и непосредственно создают права и обязанности для жителей федеральной территории. Но при том ст. 100 предусматривает, что общие принципы международного права не могут иметь преимущества перед нормами Основного закона.

Общепризнанные нормы и принципы международного права, включая так называемый jus cogens, находятся на одном уровне иерархии с международными договорами с участием ФРГ, но согласно доктрине имеют приоритет перед законами. Они также имеют прямое действие на территории ФРГ. Под понятие «общепризнанные нормы» подпадают и так называемые общие принципы права.

Международные договоры рассматриваются как объект трансформации. А ратификация или подобный акт – основание для понимания договора в качестве внутригосударственного акта, для которого действуют общие правила немецкого законодательства.

Исключения признаются для договоров в рамках ЕС, согласно которым усматривается приоритетность права ЕС перед внутригосударственным правом.

Греция. Согласно Конституции 1975 года (ст. 2, абз. 2) обусловливается соблюдение общепризнанных условий международного права. Общепризнанные условия международного права и международного договора, после ратификации и вступления в силу, рассматриваются как часть внутригосударственного права и имеют приоритет по отношению к любому закону, противоречащему нормам международного права (ст. 28, абз. 1). Доктрина трактует это как монистический подход относительно международного обычного права. Однако нет единства мнений, насколько ратификация соответствует трансформации договорных норм во внутригосударственное право. В этой связи есть основание доктринально говорить об ограниченном варианте дуалистической модели. Международное право приоритетно относительно законов, но не Конституции. Прямое применение конвенционных норм, в том числе социальных прав человека, в судебной практике неопределенно.

Израиль. Международное право – часть права страны. Применяются нормы общего международного права в той мере, в которой они не противоречат законам страны33.

Индия. Это государство придерживается дуалистической концепции применения норм международного права, которая подразумевает возможность применения международных норм только после их законодательного закрепления на национальном уровне34.

Италия. Конституция 1948 года трансформирует «общепризнанные» нормы международного права в итальянскую правовую систему, и они имеют приоритет по отношению к законам, но неопределенно – к самой Конституции. Международные договоры с участием Италии вводятся в действие (трансформируются) в итальянское право актами законодательной или исполнительной власти. Право Италии трактуется как наиболее яркий пример дуалистической концепции имплементации норм международного права35.

Преобладающие принципы, вытекающие из необходимости облегчить существование цивилизованных государств, требуют, чтобы итальянское внутреннее право соответствовало обычному международному праву36.

Казахстан. Статья 4 действующей Конституции Республики Казахстан гласит:

− Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.

− Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.

− Международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

− Все законы, международные договоры, участницей которых является Республика, публикуются. Официальное опубликование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей граждан, является обязательным условием их применения.

Китай. Конституция не содержит оценок значения международного права в рамках внутринационального права.

Приоритет Китайской Конституции перед международным договором является практически бесспорным. При этом отсутствуют и правила о приоритете международного права над нормами национального китайского права, а в случае коллизий вопросы решаются по сути ad hoc.

Применение международного обычного права не регулируется, но в отдельных случаях оно применяется субсидиарно.

Польша. Ратифицированный международный договор становится частью правопорядка страны после опубликования и применяется непосредственно, поскольку его применение не поставлено в зависимость от издания закона. При этом международный договор, ратифицированный с предварительного согласия, выраженного в законе, имеет приоритеты перед законом, если этот закон нельзя согласовать с договором37.

Россия. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Конституция РФ и федеральные законы имеют верховенство по всей территории РФ (ч. 2 ст. 4). Конституция РФ имеет высшую юридическую силу. Законы и иные правовые акты не должны противоречить Конституции (ч. 1 ст. 15).

США. Международные договоры, заключенные в установленном порядке, являются частью американского права и приравниваются, т. е. находятся на одном уровне в иерархии норм, к законодательству Конгресса38. Приоритетность определяется обычно по принципу lex posterior derogat anteriori.

Обычное международное право также является частью американского права на федеральном уровне, но находится ниже в иерархии норм, чем Конституция, которая приоритетна. Будучи относимо к федеральному уровню, международное обычное право приоритетнее, чем право штатов США39.

Турция. Согласно Конституции Турецкой Республики 1982 года вступившие в силу международные договоры имеют силу законов.

В соответствии с доктриной международные договоры находятся в иерархии норм на одном уровне с законами. При коллизиях норм действуют общие нормы толкования: «lex posterior derogat anteriori» и «lex specialis derogat generali».

Что касается места международных договоров об основных правах и свободах, в том числе Конвенция о защите прав и свобод человека и основных свобод 1950 г., такие вступившие в силу договоры приоритетны относительно законов. Согласно судебной практике общие принципы международного права могут трактоваться и как приоритетные относительно Конституции.

Украина.